「案情」

原告：王某某，女，X年X月X日出生，汉族，无职业。

被告：梁某甲，男，X年X月X日出生，汉族个体行医。

第三人：梁某乙，女，1962年3日21日出生，汉族，天津铁路配件厂下岗工人。

第三人：梁某丙，男，X年X月X日出生，汉族，无职业。

原告王某某诉称，原告之夫梁某涛于1984年去世，遗有中药秘方一套及物品，被告梁某甲用此中药秘方行医、获利巨大。但其不尽赡养义务，故请求天津市第一中级人民法院确认对被告持有的中药秘方拥有共同所有权、并分割与被告共同经营期间所获利润100万元。

被告梁某甲和第三人人梁某乙、梁某丙系原告王某某的长子、长女和次子。被告于1978年学习中医，至1989年6月取得光明中医函授大学毕业证书。1988年取得个体行医执照行医。1988年至1993年被告和原告及第三人在家中制作治疗骨科疾病的活血止痛胶囊和骨痛帖，由被告行医销售。被告在报刊中宣传称该药剂系祖传秘方。1993年后，被告又以联合办医方式在本市韶山医院、中环医院和小关医院等处售药。原告王某某负责部分膏药的熬制和药品包装；第三人人梁某乙、梁某丙负责部分业务联系及款项结算。1993年至2000年6月间，被告每月给付原告王某某5000元用于生活费和购置原料。共同经营期间，钱财收、支及帐目均由被告掌管，双方没有分割收益。

对上述事实本案当事人无争议。

另查明：原告及第三人陈述，梁某祖父为中医。王某某之夫梁某涛于1984年去世，留有中医药方一套（系祖传秘方），主要为治疗骨科的验方。1988年被告个体行医，后与中环、小关等医院联合办医，主治各类骨科疾病，是经家庭成员同意，按祖传秘方共同劳动制成的药品，并获利巨大，被告除给原告部分原材料费外，先后用共同劳动收益购置个人办公用房及高档生活用品，没有对共同收益进行分配。但由于钱财帐目由被告掌管，原告及第三人举证困难，仅能估算应分给原告及第三人收益100万元。

原告和第三人上述陈述和主张未能提供其他证据。

被告抗某，否认有“祖传秘方”存在，现销售的膏药及胶囊制剂是其个人研制，有关宣传资料所称系祖传秘方，是其本人的“商业炒作”，不是客观事实。共同生产出售药物的收益，已经用于做广告、筹备建药厂等开支，没有多少剩余。

被告对以上陈述，不能提供有关凭证、帐目等证据证明。

「审判」

一审法院认为，原、被告之间对祖传秘方的使用，产生争议并涉及财产分割。原告王某某不能举证被告梁某甲持有全部秘方，并用于行医获利。虽有相关证据载明系“祖传秘方”，但没有直接证据可以证实该处方是原告祖传秘方之配伍成分。故对原告王某某、第三人梁某乙、梁某丙的请求，不予支持。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十条第一款的规定，判决：驳回原告王某某及第三人梁某乙、梁某丙诉讼请求。案件受理费15010元，由原告王某某负担。

三上诉人不服原判，共同上诉。上诉请求：⑴撤销原判决，支持其诉讼请求；⑵由被上诉人承担全部诉讼费用。主要理由：⑴原审未对祖传秘方与药品的药方的关系作出认定；⑵原审对被上诉人长期利用祖传秘方生产获利事实未认定；⑶祖传秘方是一套药方，仅治疗骨科疾病的就有胶囊和外用膏药两种，原审对此未认定。

被上诉人梁某甲服判。

二审认为，本案争议事项有二点：⑴确认上诉人主张的中医祖传秘方是否存在及其权属；⑵确认家庭成员合伙共同劳动经营所获利益以及给付上诉人应得利益。根据本案事实和我国民事诉讼法的规定，该两项争议，非不可分之诉。

上诉人所称祖传秘方，究其性质应属医药方面的技术秘密。而据上诉人陈述其并不知悉秘方内容，也不能证明秘方确切的载体。显然，在不知晓该技术秘密和确切载体的情况下，就无法确定何为该秘方。虽被上诉人在宣传中称系“祖传秘方”，但即使被上诉人现交出所谓“秘方”，也不能确定真伪，无法认定秘方存在。故上诉人该项诉讼请求，证据不足，不能成立。原判对此不予支持正确。

但上诉人与被上诉人对家庭合伙制作经营膏药和胶囊；被上诉人始终掌管钱财帐目没有分配收益的事实无争议。因此，被上诉人对家庭合伙共同经营的支出和收益，负有举证责任。被上诉人称其没有帐目的解释，不符合一般商业常识和规则，实际也无法进行长达十余年的经营活动。故可以认定，被上诉人持有证据而拒绝举证。根据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第三十条关于“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。”之规定，并结合对本案事实综合分析，本院推定三上诉人请求被上诉人梁某甲支付获利100万元的主张成立。原判一并驳回上诉人的该项诉讼主张不当，本院予以纠正。

综上，经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项规定，最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十一条和第三十条规定，判决：一、撤销天津市第一中级人民法院（2000）一中民初字第154号民事判决，即驳回原告王某某及第三人梁某乙、梁某丙诉讼请求。

二、本判决生效之日起十五日内，被上诉人梁某甲给付上诉人王某某、梁某乙、梁某丙人民币100万元；逾期按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条规定支付利息。

三、驳回三上诉人其他诉讼请求。

「评析」

本案涉及确认中医祖传秘方是否存在，以及能否对共同经营期间的获利在诉讼程序上作为分诉处理。此外，能否适用证据推定规则支持举证不能的一方当事人的诉讼请求。现结合民事审判方式改革中举证责任和证据规则试作分析。

（一）对中医祖传秘方的认识。何谓祖传秘方是审理该案首先需要了解和弄懂的基本概念。根据天津市医药管理部门负责人的介绍，从严格意义上讲，祖传秘方不属于医药学上的名词和概念。但是在祖国中医医药史上，有古方和验方两种医、药的概念，该两种概念基本上是以时间的先后界定的，前者的界定时间一般为清朝以前的药和方，主要是指以古籍医药书籍记载的处方和药方开发出来的制药和诊断疾病的方法，且在中成制药上有丸剂、撒剂；后者的时间界定为清朝以后的药和方，主要是指从事中医药学者，在临床实践中总结出的制药药方、诊断疾病的方法和处方，且在中成制药上不但有丸剂和撒剂，还有胶囊。结合本案分析，双方当事人承认有共同生产止痛胶囊一节，可以认为该秘方非古方，主要理由是，在祖国医药史上，清朝以前不存在使用胶囊作为药剂包装的记载，故可以排除诉争的祖传秘方不是古方。鉴于当事人学医和个体行医的经历，在客观上有处方权，有通过以经验方式获得的验方的可能。此外，在民间有祖传秘方的俗称。据此分析，祖传秘方应当属于不为外人知晓的医药方面的技术秘密。经走访津市医药管理部门，其意见是，对持以该秘方审报制作药制剂，有条件的限制，即限制地区和生产时间等。对于经验药方，只要不存在配伍的禁忌，一般就可以通过药检的。对于验方一般不作特别的保护规定。

（二）祖传秘方是否存在。在界定了胶囊秘方的性质之后，秘方是否存在就成为本案的主要争议事项。结合本案分析，上诉人王某某等以被上诉人梁某甲在部分广告用语中使用了“秘方”词句，故而以此主张有祖传秘方的存在，要求确认秘方为共有。但是诸上诉人却不能表述祖传秘方的基本内容、载体和传承经过。而从被上诉人的经历中看，被上诉人自学中医并有多年的行医实践经验，同时，潜心苦读医学知识，故而其通过的不懈努力基础上是能够研制和生产出讼争的药剂的。由于涉讼后，对于其在广告以商业目的的炒作成行为，其难以自圆其说。此外，秘方属于共有性质的特定物，理应在上诉人和被上诉人的家人之间知悉，不为外人知晓，所以上诉人无法提供有利于自己请求的证据。综上所述，本案的客观事实在目前的技术条件和审限内是难以得到哲学意义上的客观真实结果的。对该案的处理应当适用“谁主张谁举证”的证据规则处理。应依据民事诉讼法规定的诉讼规则，谁主张，谁举证。既然上诉人不能表述祖传秘方的基本内容、载体就无法确定何为该秘方，虽被上诉人在宣传中称系“祖传秘方”，即使被上诉人现交出所谓“秘方”，也不能确定真伪。故一、二审法院根据谁主张谁举证处理该项请求权是妥当的。鉴于诸上诉人不能提供证据证明有中医祖传秘方一套存在的客观真实性，故其主张不能得到支持。

（三）上诉人要求被上诉人支付100万元获利的请求权是否成立。该请求既是本案重要的争议焦点，同时也是审判事务中的难点。本案的难点之一，在于上诉人主张的支付获利100万元的请求是否可以不基于上一个请求权独立存在（祖传秘方是否存在）。对此，一审法院基本思路是，既然双方讼争的祖传秘方不能得到证据证实，也就不存在主张分配获利的请求权了。故而对请求支付获利100万元的请求权一并不予支持。而二审法院则认为，基于上诉人主张的三项诉讼请求，既有相关联性，又存在相对独立性的特点，究其性质该请求权属于家庭合伙性质的分割利益之诉。为了防止造成当事人的诉累，该请求权可以独立作为一个诉存在，即认定上诉人的该主张属于可分之诉，不依秘方的存在为必要的前提条件而独立存在。难点之二，虽然上诉人的该项请求可以独立存在，但上诉人主张的支付获利100万元的请求没有相关的证据证明。其主要的理由是，在与被上诉人共同经营期间没有分割过获利，以及财钱物由被上诉人负责。然而，在有期限的审判中法庭又无法穷尽客观事实，无法进一步调查清楚；同时，法官在审判上又有不得拒绝裁判的职能要求。使法官处于两难的境地。按传统的思路，以证据不足不予支持作为结案，或成为“悬案”。而二审法院另辟溪径，选择了推定的证据规则，即“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定主张成立。”据此支持了上诉人的该项主张，使该案得以解决。而且该规则的适用经高院审判委员会讨论一致同意，表明在大民事案件中运用证据规则的力度和审判方式改革的发展趋势。

就我国现有的民事诉讼法规定的证据制度已经无法解决此类案件。二审法院运用证据的推定规则处理本案应属于大胆的尝试。“推定作为一项证据规则，普遍被成文法系和普通法系国家的法官所采用，作为法律推定的运用得导致举证责任向相对一方当事人转移，即在基础事实被证明后，把有关推定事实不存在的举证责任转移至对方当事人，从而使原举证人免除其举证负担。

纵观本案，二审法院通过该案审判，确立了一项证据推定适用的基本规则，这无疑会对今后类似的民事案件有一定的借鉴作用。此外，二审期间，根据诸被告的请求二审法院依法对被上诉人经营药品的医疗部门的经营和利润等情况进行调查，间接证实被上诉人在经营药品上是盈利的。

（四）本案的法律依据。适用法律是实体处理该案件的关键。分析认为，在法律适用上除了适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项规定和最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十一条和第三十条规定之外，在适用实体法上，可适用于《中华人民共和国民法通则》第七十八条的规定，即财产可以由两个以上的公民、法人共有。因为，结合本案分析，双方当事人的行为是近似于民法通则七十八条的规定。但是笔者认为二审没有适用该条款，在具体案件的处理上，更显得主动和有把握。因为在界定家庭合伙的性质，是属于民法通则的个人合伙，还是合伙企业法，以及一般关系的共有性质，仍属于在民法理论上进一步探讨的问题。如果直接适用会引起不必要的争议。但笔者倾向于第一种观点。主要理由是，原告与被告和第三人在1988年至1993年在家中制作治疗骨科疾病的活血止痛胶囊和骨痛帖。以后，又以联合办医方式在本市韶山医院、中环医院和小关医院等处售药。以及1993年至2000年6月间，被上诉人每月给付上诉人王某某5000元用于生活费和购置原料等事实。上述行为的特征，符合民法通则的个人合伙的构成条件。

黄耀建