[案情]：

南通市某购物中心（简称购物中心）为解决职工就业问题于2003年10月份决定在临近马路X排平房作为废品收购站。购物中心在无施工图纸、无任何建房手续的情况下，将废品收购站承包给马某施工。经马某介绍，购物中心又将其中的支模板工程包给赵某负责施工。赵某与购物中心谈妥后，雇请卫某到工地干木工活。12月12日上午，卫某与其他木工到工地拆卸水泥横梁外的木模后，在屋下捡木板过程中，水泥横梁坍塌（由马某、赵某协作浇制）将其砸成重伤。经鉴定，卫某肋骨骨折、双胫腓骨骨折、L3、L4椎体骨折诊断成立，参照《人体损伤致残程度鉴定标准》评残，构成五级伤残。同时卫某还构成严重性功能障碍，被评定为四级伤残。事故发生后购物中心支付了医疗等费用计（略）元。原告卫某于2006年3月16日诉至法院，请求按照雇佣关系要求被告按照五级和四级的伤残等级请求被告赔偿残疾赔偿金、精神抚慰金、被抚养人生活费等合计（略）.95元。

被告购物中心辩称：其兴建废品站是为了解决职工就业问题，因豆腐渣工程而发生的事故主要责任在赵某和马某，应当由赵某和马某承担主要责任。

被告赵某辩称：其与原告都是接工程的，是互相帮工，并非雇佣关系。原告被压伤的原因是现浇的水泥横梁突然坍塌将原告压在底下所致，与其没有关系。其不同意赔偿。

被告马某辩称，其与原告不存在雇佣关系，横梁发生侧翻是木工拆除脚手架时野蛮施工造成的，其对原告受到的伤害并无故意或重大过失，不应当承担赔偿责任。

三被告一致认为，残疾赔偿金只能按照五级计算，性功能障碍残疾属精神抚慰金的范畴，不应赔偿残疾赔偿金。

[裁判]：

江苏省南通市港闸区人民法院审理后认为，原告卫某与被告赵某达成口头协议，原告为被告赵某提供劳务，由赵某支付报酬，双方形成的是雇佣关系。

本案原告卫某受伤存在两个法律关系，一是马某、赵某共同协作浇制的水泥横梁坍塌的责任事故，二是赵某与卫某之间的雇佣关系。作为原告卫某有权选择一种法律关系起诉，现原告主张雇员受害，作为雇主赵某应承担民事责任。

本案被告购物中心在未经国家有关部门批准，未有施工图纸的情况下，将建设工程发包给没有相应资质和安全生产条件的马某、赵某施工，依法应当与雇主承担连带责任。原告卫某作为一个木工在掌握拆除水泥横梁木模板时机及以后施工过程中也有安全注意的义务，由于其疏忽大意酿成损害的发生，也存在一定过错，可以适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案确实是由于马某、赵某共同制作的水泥横梁坍塌发生的事故，但该责任属于另外一个法律关系，当事人可另行主张。由于原告主张的残疾赔偿金被认为是因残疾而导致的收入减少或生活来源丧失给予的财产损害性质的赔偿，因此仅能按照人体损伤的五级伤残计算残疾赔偿金63312元。至于原告主张的四级性功能障碍伤残则可在精神抚慰金中予以考虑，综合被告的过错程度和原告所受的精神痛苦，考虑到社会的一般经济状况，酌情由被告赵某赔偿3万元。

根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十一条、第十八条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条之规定，于2006年6月26日作出一审判决：1、赵某赔偿卫某因伤所受损失残疾赔偿金、被抚养人生活费等91389.8元，精神抚慰金30000元；2、南通市某购物中心承担连带责任；3、驳回卫某对马某的请求。

判决后，双方当事人均未提出上诉，判决已发生法律效力。

[评析]：

本案主要涉及雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害应由谁承担责任以及性功能障碍残疾是否可以获得残疾赔偿的问题。关于赔偿责任主体，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一、二款规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案原告卫某选择依雇佣关系主张赔偿责任，法院判决雇主赵某赔偿，发包人购物中心与雇主承担连带责任，适用法律方面争议不大。

关于性功能障碍残疾能否获得残疾赔偿金，我国目前未有明确的法律规定。要解决这个问题必须先弄清残疾赔偿金的性质。残疾赔偿金是对因残疾而导致收入减少或者生活来源丧失给予的财产损害性质的赔偿，还是对赔偿权利人遭到精神损害给予的精神抚慰金性质的赔偿理论界一直不很明确。

《民法通则》没有关于残疾赔偿金的规定。2001年3月最高人民法院公布的《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金”，残疾赔偿金据此被认为是精神损害抚慰金。然而1994年5月12日通过的《中华人民共和国国家赔偿法》第二十八条规定：侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列方式计算：……（二）造成部分或全部丧失劳动能力的，应当支付医药费、部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。“这是国家立法首次对”残疾赔偿金“的性质作出规定，即残疾赔偿金是公民健康权受侵害导致其不全部或部分丧失劳动能力的赔偿。其性质是财产损害赔偿，而不是精神损害赔偿。最高人民法院2004年5月1日施行的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》正是以《中华人民共和国国家赔偿法》为依据，确定了残疾赔偿金的性质是对赔偿权利人收入损失的赔偿。

由此可见，作为不属于财产损害性质的性功能障碍残疾，不能获得残疾赔偿金。然而雇员遭受性功能障碍残疾致使受害人正常性生活的权利受到影响，不能正常履行配偶之间的同居义务，也损害了受害人配偶的性利益。如果不考虑由侵权人适当赔偿，对受害人来讲是有失公平的，法院将对原告造成性功能障碍残疾作为精神抚慰金予以考虑由侵权人适当赔偿是恰当的。

江苏省南通市港闸区人民法院