【学科分类】诉讼制度
【出处】《法学》2013年第2期
【摘要】社会治理经历了政治治理模式、行政治理模式，正逐渐向法治治理模式转型。在不同的治理模式下，劳动教养所承载的功能与自身的性质有一个发展演变的过程。作为限制、剥夺公民人身自由的措施，直接决定了改革劳动教养的技术标准，即遵守法律保留原则、比例原则、法官保留原则、程序公正原则。除此之外，劳动教养还有一个制度出路的问题—是归并入现有的刑事或者行政法律体系，还是独立存在。制度的独立存在，不仅能够弥补我国刑事和行政法律体系的结构性缺损，更可以凭借此设立专门的治安法庭，此举对于中国法治建设更具有深远的意义。
【关键词】劳动教养；理念；制度；技术
【写作年份】2013年


【正文】

一、回归权利本位：劳动教养性质的重新界定

劳动教养性质的界定，经历了几次转折。1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》把劳动教养定义为对被劳动教养的人“实行强制性教育改造的一种措施，也是对他们安置就业的一种办法。”1979年《国务院关于劳动教养的补充规定》将劳动教养界定为对劳教人员“实行强制性教育改造的行政措施，是处理人民内部矛盾的一种方法”，否定了其安置就业的性质。1982年国务院转发公安部制定的《劳动教养试行办法》重申了这一性质。1986年制定的《治安管理处罚条例》将劳动教养作为治安管理处罚的手段之一，具有行政处罚的性质。1995年2月8日《国务院关于进一步加强监狱管理和劳动教养工作的通知》指出，劳动教养场所是国家治安行政处罚的执行机关，实际上也把劳动教养作为行政处罚。1991年11月1日国务院新闻办公室发布的《中国人权状况》白皮书指出，劳动教养不是刑事处罚，而是行政处罚。但是， 1996年通过的《行政处罚法》规定的“行政处罚的种类”中并没有包括劳动教养。2005年通过的《治安管理处罚法》第76条规定，对特定行为屡教不改的，可以采取“强制性教育措施”，同时根据2006年公安部颁布的《公安机关执行＜中华人民共和国治安管理处罚法＞有关问题的解释》，这里的“强制性教育措施”是指劳动教养。综上可知，劳动教养在初期被定性为“强制性教育改造措施＋安置就业的方法”，改革开放后不再具有“安置就业”的性质，成为“强制性教育改造措施＋处理人民内部矛盾的方法”；从1986年开始，劳动教养又开始被界定为“行政处罚”；到了2005年，劳动教养似乎又重新回归到“强制性教育措施”的定位上。

这无疑给理论探讨留下了极大的空间。关于劳动教养的性质，理论上有“行政措施”、“行政强制措施”、“行政处罚”、“最高最重的行政处罚”、“治安管理处罚”、“治安行政处罚”，以及“集行政处罚、刑事处罚与保安处分于一体的处罚”等不同提法。这些探讨，如果不影响到被劳动教养人获得救济的权利，不管最终对劳动教养如何定性，按说都无关大碍。但是，目前理论上所出现的绝大多数对劳动教养性质的界定，均基于大体相似的观察视角，即立足于国家公权力之运作。从这个角度来说，上述对劳动教养性质的界定，基本上是权力本位的。另一方面，1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》援引1954年《宪法》第100条作为劳动教养制度的合法性依据，[1]依据该条规定：“中华人民共和国公民必须遵守宪法和法律，遵守劳动纪律，遵守公共秩序，尊重社会公德。”这显然是一个关于公民义务的条款。也就是说，当时的法规制定者在论证劳动教养制度的合法性时是以公民的义务作为出发点的。从此角度来看，劳动教养制度又是义务本位的。因此，如果仔细审视我们就会发现，在劳动教养制度中本应反映的公法领域最主要的两对关系—权力和权利、权利和义务中，“权利”的话语都不约而同地“失声”了。

随着经济体制改革的深入，民主化和法治化逐渐成为中国政治生活的主题。1999年3月，九届全国人大二次会议通过宪法修正案，写入“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。” 2004年3月，十届全国人大二次会议通过宪法修正案，明确规定“国家尊重和保障人权”。2012年3月，经过激烈争论，“国家尊重和保障人权”最终成功写入刑事诉讼法修正案。这些转变释放出一个强烈的信号：中国正在力图实现社会治理方式的转型，即从以往的行政治理方式向法治治理方式转变。虽然这一过程远未完成，但法治化的引擎一旦发动，就绝没有回头路可走。在此背景下，以法治的眼光重新审视劳动教养制度，则会得出不同于以往的判断。

因此，在法治治理模式下，有必要因循法治的逻辑对劳动教养的性质进行重新界定，摒弃以往政治治理模式、行政治理模式下的权力本位、义务本位的思维模式。如果立足权利本位，制度的实质在于限制、剥夺公民的人身自由，它所涉及的是《宪法》第37条保障的人身自由权，因此是一种干预公民宪法权利（基本权）的行为。这一定性直接决定了劳动教养制度应当依据什么样的原则改造、应当提供什么样的程序保障和救济渠道。

二、制度：停用之后的路径之辨

在劳动教养制度改革的议题上，大致有两种不同的意见，即是“保留”还是“废除”。但是在劳动教养问题上，简单的标签往往不具有任何说明意义。在持“保留论”的学者中，主张原封不动地保留现有劳动教养制度的学者极其罕见，所以“保留”之后还有个“如何保留”的问题。而“废除论”也有一个废除制度之后现有的劳动教养适用对象如何处理的问题。因此从广义上说，在劳动教养问题上，绝大多数学者都是“改革派”。但是如果仔细推敲，就会发现改革派中其实还是存在基本的立场差别的。劳动教养生长于目前相对完备的刑事和行政法律体系之间的模糊地带（这个模糊地带还存在一些诸如收容教养、收容教育等制度）。为求分析之准确，本文首先要划定区分“废除论”和“保留论”的标准，即在劳动教养现有适用对象如何处理的问题上，凡主张劳动教养完全可以归并入现有的刑事或者行政法律体系，而没有独立存在的必要的，谓之为“废除论”。而无论论者本人或他人如何标榜，[2]凡主张劳动教养不能归并入刑事或者行政法律体系，只能独立设立并改造（改革后的名称是否叫做“劳动教养”无关宏旨），谓之为“保留论”。[3]

如上所述，“废除论”认为劳动教养制度没有独立存在的必要，但是，在对劳动教养现有适用对象的处理上又有保安处分化[4]、微罪化[5]和分流处理（即主张对现有的劳动教养适用对象应区分不同的情况作为微罪并入刑法或以行政违法处理）[6]三种不同的观点。“保留论”则认为劳动教养可以弥补刑罚与行政处罚之间的结构性缺陷因而有独立存在的必要，但同时认为应当对劳动教养进行“脱胎换骨”式的改造。

“废除论”中的前两种处理方法可以笼统地称为“刑法化”处理。劳动教养保安处分化的基本设想是，将劳动教养更名为保安处分，在刑法典中设置保安处分专章，或者以保安处分特别法的形式进行规定。这种方案的主要根据是，劳动教养与国外的保安处分在立法主旨、规范内容和功能价值等方面都存在相同之处。劳动教养最根本的目的是预防犯罪、防卫社会，而这正是保安处分的立论基础。[7]劳动教养刑罚化的基本设想是，将劳动教养刑罚化，并将其改造为一种介于管制（限制人身自由）和拘役（短期剥夺人身自由）之间的半剥夺人身自由的刑罚方法。主张者认为这种方案可以充分利用和发挥现有的劳教设施、机构、人员和管教经验，并且还劳动教养不完全剥夺自由的本来面目，使劳动教养成为剥夺自由刑向自由刑替代措施过渡的一种有效的刑罚方法。[8]但是，“刑法化”处理也遇到了一些激烈的反对意见。就劳动教养保安处分化方案而言，有论者指出，我国的劳动教养和外国的保安处分制度，其调整重心完全不同，前者仍着眼于行为人外在的行为实害，后者则立足于行为人内在的危险性格。我国现有的社会安全制裁体系，是由“刑法一劳动教养一治安处罚”构筑而成的三级制裁体系，其适用的主要根据都是已然的不法行为，并非人身危险性。同时，保安处分的适用，以行为人的人身危险性具有可预测性为理论前提，然而，迄今为止，在刑事法领域，并未找到能够较为准确地预测人身危险性的方法与工具。[9]就劳动教养刑罚化方案来看，有学者指出，在我国目前“重刑主义”的刑法传统之下，必须缩小刑法的打击面，否则政权就会陷入孤立的危险境地。劳动教养的刑罚化，必然会导致犯罪概念的泛化，极大地扩张刑法的打击面。所以，除非我们改变“重刑主义”刑法观，否则现阶段不宜将劳动教养刑罚化。而且犯罪记录在中国传统文化中，其负面的社会心理效应是广泛而沉重的，这对公民的自由发展极为不利。[10]

笔者认为，以我国目前的刑罚和行政处罚适用对象而言，二者之间确实存在一定的结构性缺损。这种结构性缺损表现在两个方面：一是行为的客观实害。我国刑法概念中兼有定性与定量因素，行为不达到一定的量便不构成犯罪。[11]因此，在刑罚与治安管理处罚之间存在大量的灰色地带需要弥合。二是主观恶性方面。刑罚和治安管理处罚两种制裁方式，其适用的主要依据皆是客观的行为及其实害，对行为人的人身危险性考虑不周，而劳动教养则可以适用于那些行为实害可能不大，但人身危险性较大的对象。在这一点上，劳动教养对刑罚和治安管理处罚也可以发挥弥补的功能。因此，对于劳动教养制度笔者原则上持“保留并改造”的立场。

至于对现有的劳动教养制度如何改造，学界又有不同的看法。一种方案是将目前“虚化”的劳动教养管理委员会实质化，使之成为拥有基本设施、专职人员和实质权限的法定审批机构；以职能的分离确保审批机构的中立性；审批程序应贯彻相对人参与原则和程序公正原则；规定合理有效的救济机制，赋予当事人依《行政复议法》申请行政复议，依《行政诉讼法》提起行政诉讼，依《国家赔偿法》申请错案赔偿的权利。这种方案的主要根据是，通过强化劳动教养管理委员会改革劳动教养制度，可以最大限度地保证处罚的公正性和效率，既可以排除一般行政程序的专断性，体现法律的公平性，又可以避免繁琐的刑事司法程序，提高执法的效率。[12]第二种改革方案是，设定以公安机关为主体的劳动教养审批和适用程序。其基本设想是，由公安机关通过行政听证程序作出劳教决定，当事人如果不服，可以向法院提出申请，由法院裁决是否劳动教养，或者由公安机关在劳教决定书中规定一个起诉期，在起诉期内，当事人放弃诉权，裁决自然生效。[13]

上述两种观点的实质是将劳动教养正式纳入行政制裁体系，无论这种制裁是以行政机关自己的名义作出，还是以劳动教养管理委员会的名义作出。这种模式的优点是高效灵活、富有张力，能够较好地适应社会控制的需要。但问题在于，行政机关也好，劳动教养管理委员会也好，皆属行政体系，行政权力可否独立作出限制公民人身自由的决定，法治社会基本上对此持否定态度。将劳动教养归于行政制裁体系未尝不可，但在未来的制度改革过程中，必须要给公民的人身自由权以应有的程序性保障。

三、技术：改造劳动教养的最低限度标准

在法治治理模式下，劳动教养必然被定性为干预公民人身自由权的措施。人身自由是人类最古老的基本权利之一。同时，剥夺人身自由作为惩罚性或者预防性的措施，长期以来被国家当作打击违法犯罪和维护社会安全的最普遍和最有效的手段。但是，与人格尊严、肢体完整等具有绝对性的人身权利不同，公民的人身自由权利并非绝对不可干预，法治社会所要提供的仅仅是一种程序性保障。所以，法治社会所否定的，不是剥夺自由本身，而是非法的和任意的剥夺。为此，构建新的劳动教养制度应当遵循以下标准。

（一）法律保留原则

法律保留原则是公法上的基础性原则，19世纪末为德国学者奥托·梅耶首创，意指一些特定的事项必须由法律予以规定，行政行为若无法律依据，不得为之。法律保留之主旨在于维持法律规范的效力，避免行政行为侵犯立法机关之权限，同时也防范立法机关怠于行使职权，放任行政机关之作为。[14]“依照法律保留原则，国家欲实施强制处分并进而干预人民的基本权利时，必须有法律之授权依据，并且应该谨守法律设定之要件限制，否则即属违法侵害人民基本权利之行为。”[15]法律保留原则在我国的立法中也有明确的要求，例如，《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：……（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚……”《行政处罚法》第9条也规定：“限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。”因此，未来若保留劳动教养制度，必须制定专门的法律，将目前现存的劳动教养、收容教育、收容教养等一揽子纳入规范范围，名称可参考学界意见更改为“教养处遇法”或者“违法行为矫治法”等。但制定专门的法律只是第一步，法治社会所防范的，不仅是对人身自由“非法的”剥夺，而且也要防范“任意的”剥夺。为此，法律应该明确规定劳动教养措施的具体适用对象、适用条件和程序。这一方面是为公权力之行使划定清晰的边界，防范权力之滥用；另一方面也是为普通民众提供可预测性，合理安排社会生活。

（二）比例原则

比例原则被誉为公法领域的“皇冠原则”。德国学者将比例原则又细分为三个具体的原则：（1）适应性原则，即国家所采取的措施，包括普遍措施或个案措施，都要适应于它所追求的法律上的目的。（2）必要性原则，即如果以国家措施干预公民自由为实现公共利益所不可缺少，那么这种干预必须是最低限度的。（3）狭义比例性原则，即国家措施的采取对当事人来说不过分，对国家的目标来说又是适当的。[16]

在劳动教养制度的改造过程中，比例原则具有特殊的意义。如前所述，劳动教养制度之所以还有存在的余地，唯一的根据是它对于刑罚和治安管理处罚具有弥补性和衔接性，因此，比例原则也理应成为劳动教养制度改造过程中的“皇冠原则”，否则劳动教养制度就丧失了其独立存在的合理根据。与此同时，对于劳动教养的适用对象、适用条件、期限和教养方式都应该依照比例原则进行改造。具体而言：（1）劳动教养措施的适用对象。劳动教养措施的适用对象可以设定为两类：一是触犯刑法但不具备刑法要求的定量因素，判处治安管理处罚又显然畸轻的行为；二是行为实害不大，但主观恶性较大的对象。前一类是行为实害方面衔接刑罚和治安管理处罚，后一类是主观恶性方面对刑罚和治安管理处罚之结构性缺损进行弥补。（2）劳动教养期限。劳动教养期限的设定也应该具有衔接性和弥补性。我国《刑法》最低主刑管制的期限为3个月以上2年以下，最重的治安管理处罚的期限为15日拘留，因此改革后的劳动教养措施期限比较理想的是1个月以上3个月以下，同时考虑到劳动教养措施有侧重教育改造的一面以及相对于管制没有犯罪记录的优点，可以适当延长至6个月。因此，劳动教养措施的期限可以设定为1个月以上6个月以下。（3）劳动教养方式。目前的劳动教养制度在执行方式上存在重大缺陷，实际上已经蜕变为剥夺人身自由的羁押措施，此种执行方式不改革，劳动教养便无继续存在下去的合理理由。目前管制的执行方式为较长时间的社区矫正，行政拘留的执行方式为短期羁押，劳动教养措施在执行方式上也应该介于二者之间。为此，应当适当提高劳动教养对象在劳动教养期间的人身自由度，确立一种学校式、半开放式、社会化的教养方式。

（三）法官保留原则

法官保留原则是指将特定的公法上事项保留由法官行使，并且也仅法官始能行使的原则。[17]至于何等公权力事项需要保留由法官行使，尽管各国在法官保留原则的适用边界问题上尚有差异，但干预公民人身自由权利的措施应由法官裁定已经基本成为国际社会的共识。两大法系在行政拘留决定主体方面的立场和发展演变给上述结论提供了现实的注脚。

在英美法系国家，并未如大陆法系国家一样区分刑罚手段与行政制裁手段，而是将对相对人不利的措施，统称为“制裁”，因此，在任何人不经法院的审判都不得确定有罪和给予惩罚的传统下，英美法系国家并不存在独立的“行政处罚”的实体和程序规定，类似于行政拘留的限制人身自由的处罚自然是由法院作出。[18]在大陆法系国家，关于行政处罚与刑罚的关系，有两种不同的处理方式：第一种是将行政处罚理解为国家对公民、组织违反行政法规范，破坏行政管理秩序的行为所给予的包括刑罚在内的处罚，比较有代表性的是日本和我国台湾地区的“行政罚”理论。在日本，“根据统治权，对行政上的义务违反者处以刑法有刑名规定的刑罚或者罚款，这种刑罚也称为行政刑罚，罚款也称为行政上的秩序罚。”[19]日本的行政罚以行政刑罚为主，“秩序罚”的适用范围很小，只有罚款一种，且由地方法院科处，对公民短期限制人身自由的处罚也是由地方法院作出。而我国台湾地区秩序罚的范围则相对较广，且处罚主体是行政机关，法院只是在例外情况下行使秩序罚的处罚权。但是，根据我国台湾地区1991年开始施行的“社会秩序维护法”，警察机关的秩序罚决定权受到了削弱，比较典型的就是失去了行政拘留的处罚决定权。警察机关的秩序罚决定权仅限于罚款、申诫、单处或者并处没收以及免除处罚，除此之外的案件，根据该法第45条的规定，“警察机关于讯问后，应即移送简易庭裁定。”可见，1991年以后，我国台湾地区的行政拘留决定主体也变更为地方法院的简易庭。第二种是将行政处罚理解为刑法和刑事诉讼法以外的特别法规定的处罚措施和程序，其代表性国家是德国等欧洲大陆国家。在德国，第二次世界大战前警察和财政机关可以作出限制人身自由的行政刑罚，但之后只能由法院作出，行政机关不得作出限制人身自由的处罚。目前，欧洲大陆各国在行政拘留决定主体方面多采用法院裁决方式。[20]综合两大法系国家在行政拘留决定主体方面的实践，可以发现法官保留已经成为不可阻挡的发展趋势。在这方面，仅有的例外是奥地利和芬兰，只有这两个国家准许行政机关在没有充分的法院监督的情况下实施拘留。当然，由于不符合《公民权利和政治权利国际公约》第9条的精神，奥地利和芬兰特地为此提交了保留。[21]在我国，自清末《违警律》（1908年）中规定了拘留并规定由“警察官署”作出以后，北洋政府和民国时期的《违警罚法》都予以继承。新中国的行政处罚制度受到了前苏联的影响，但在行政拘留方面，并没有引入前苏联由法院作出拘留决定的做法，而是沿袭传统，将公安机关作为行政拘留的决定主体，这在世界范围内已经成为比较罕见的现象。[22]

可见，不仅是对公民人身自由权利可能构成更严重侵犯的劳动教养措施，作为治安管理处罚的行政拘留未来也应顺应历史潮流纳入法官保留原则的适用范围。在法官保留的具体实现方式上，笔者比较赞成在法院内部增设专门的治安法庭。若能借助劳动教养制度的改革设立专门的治安法庭，一来可以解决劳动教养措施的司法审查问题，二来可以为逮捕权从检察机关转移至人民法院准备条件和积累经验，更长远地看，也可以为将来将行政拘留决定权交给法院做好必要的制度准备。因此，治安法庭的设立在中国现阶段就具有重要的法治意义，是将“权力关进笼子”的必要制度设施，从长远看甚或会成为中国建成法治国家的一个重要举措。

（四）程序公正原则

设立中立的裁判法庭意味着在组织上将劳动教养措施的申请主体与裁决主体相分离，实现裁判主体的中立性，这本身就是程序公正的第一步。在程序构建上，应着力保障被申请人获得聆询的权利，以及与之密切相关的无责推定、律师帮助、告知指控等权利，参照国际社会最低限度程序标准构建我国的治安法庭诉讼程序。




【作者简介】
魏晓娜，中国人民大学法学院副教授。


【注释】
[1]1957年《国务院关于劳动教养问题的决定》开宗明义地指出：“根据中华人民共和国宪法第一百条的规定，为了把游手好闲、违反法纪、不务正业的有劳动能力的人，改造成为自食其力的新人；为了进一步维护公共秩序，有利于社会主义建设，对于劳动教养问题，作如下决定……”
[2]按照本文的标准，持“废除论”的学者人数甚众，代表性人物有陈兴良、陈瑞华、刘仁文、梁根林、张绍彦等学者。参见陈兴良：《中国劳动教养制度研究》，《中外法学》2001年第6期；陈瑞华：《刑事诉讼中的问题与主义》，中国人民大学出版社2011年版，第441页；刘仁文：《劳动教养制度及其改革》，《行政法学研究》2001年第4期；梁根林：《劳动教养何去何从》，《法学》2001年第6期；张绍彦：《劳动教养的轨迹及去向》，《法学论坛》2008年第4期。
[3]按照本文的标准，持“保留论”的代表性学者是储槐植教授。参见储槐植：《再论劳动教养制度合理性》，《中外法学》 2001年第6期；储槐植：《从国情出发思考劳动教养制度的改革》，《中国司法》2009年第3期。
[4]同前注[2]，刘仁文文；王利荣：《制度性教养的走向与立法选择》，《中外法学》2001年第6期。
[5]参见张绍彦：《中国劳动教养的立法创新：理论、制度与实践》，《中外法学》2001年第6期。
[6]同前注[2]，陈兴良文；陈瑞华：《劳动教养的历史考察与反思》，《中外法学》2001年第6期。
[7]参见屈学武：《保安处分与中国刑法改革》，《法学研究》1996年第5期。
[8]参见梁根林：《保安处分的中国命运》，《中外法学》2001年第6期。
[9]参见赵秉志、杨诚主编：《中国劳动教养制度的检讨与改革》，中国人民公安大学出版社2008年版，第190～191页
[10]参见储槐植：《再论劳动教养制度合理性》，《中外法学》2001年第6期。
[11]参见储槐植：《我国刑法犯罪概念的定量因素》，《法学研究》1998年第2期。
[12]参见湛中乐、朱秀梅：《劳动教养问题探析》，《中国劳动教养》1999年第5期。
[13]参见常兆玉、高莹：《关于完善劳动教养适用程序的立法思考》，《犯罪与改造研究》1998年第9期；吴春：《完善劳动教养适用程序构想》，《犯罪与改造研究》2000年第12期。
[14]参见吴万得：《论德国法律保留原则的要义》，《政法论坛》2000年第4期。
[15]林钰雄：《刑事诉讼法》上册，中国人民大学出版社2005年版，第232页。
[16]参见黄学贤：《行政法中的比例原则研究》，《法律科学》2000年第1期。
[17]同前注[15]，林钰雄书，第78页。
[18]参见陈群：《论行政拘留的决定主体》，《江苏警官学院学报》2009年第1期。
[19][日]室井力：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1995年版．第168页
[20]参见胡建森：《中外行政法规分解与比较》，法律出版社2004年版，第631～649页。
[21]根据1991年奥地利《行政刑法》第11条、第12条的规定，行政机关可以作出长达两周的限制人身自由的处罚。参见[美]曼弗雷德·诺瓦克：《民权公约评注》，毕小青、孙世彦译，三联书店2002年版，第176页。
[22]同前注[18]，陈群文。