于建嵘教授在其所著《中国劳动教养制度批判》一书中提出了他对劳动教养制度的整体评价和存废主张：该制度“实行50多年来，在维护社会治安秩序，预防和减少犯罪等方面发挥过一定作用，但是随着社会的发展和时代的变迁，劳教制度作为一种违背法治理念，缺乏法理基础，损害公平正义的强制性教育改造的行政措施，已经引起了社会各界的诟病和非议，如不尽快废除将产生十分严重的政治后果”。

笔者基本同意于教授对劳教制度的整体评价，但不完全同意于教授关于劳教制度的存废主张。笔者认为，劳教制度不应完全废除，而应加以改造和重构。

现行劳教制度之所以需要改造和重构，是因为该制度存在三大弊端：其一，违宪违法。违反宪法第5条，背离法治；违反宪法第33条，侵犯人权；违反宪法第37条，非法限制公民人身自由，违反《立法法》第8条和《行政处罚法》第9条和第10条，以行政法规和规章确立限制人身自由的强制措施和处罚；其二，违反正当法律程序。对行政相对人作出不利行政行为，没有遵循说明理由、听取申辩和职能分离原则（调查、指控职能应与裁决职能分离的原则）以及公开、公正程序；其三，损害社会公平正义。在制度设计上，缺乏对劳教对象辩护权、救济权和人格尊严保障的制度设计，缺乏与刑法和一般行政处罚制度设计的平衡。

现行劳教制度之所以不能完全废除，是因为该制度所治理的社会问题不会因为我们废除劳教制度而自然消失：在现实社会中，总会有那么一些人，他们的行为严重破坏社会秩序，危害社会安全、安宁（如扒窃、诈骗、造谣生事、侮辱妇女等），但其性质又尚未构成犯罪，故不能适用刑罚；而治安管理处罚又不足以矫治其行为，维护广大社会成员正常的生产、生活秩序。因此，我们必须设计一种介于刑罚和治安管理处罚之间的制度。这种制度既有处罚性，也有教育和处理性（教和养）。于建嵘教授和何兵教授认为废除劳教制度后可以将劳教制度治理的社会问题转由刑罚（管制和拘役）和治安管理处罚制度治理。但劳教制度治理的社会问题与刑罚和治安管理处罚制度所要治理的社会问题在性质上是有差别的。不同的社会问题必须以不同的治理手段和方法来治理，非此即彼是一种将复杂社会问题简单化的方法。

现行劳教制度需要改造和重构。那么，我们应该怎样改造和重构呢？可能有四种可选择的方案：其一，新瓶装新药；其二，旧瓶装新药；其三，新瓶装旧药；其四，旧瓶装旧药，但改换装药的人。这里所谓的“瓶”，是指该制度的名称（如仍叫“劳动教养制度”，还是叫“违法行为矫治制度”，抑或叫“违法行为教育矫治制度”等）及调整该制度的法的形式（是行政法规还是法律）；这里所谓的“药”，是指相应法所规范的制度的内容，主要有四：其一，劳教或矫治的对象；其二，作出劳教或矫治裁决的程序；其三，劳教或矫治的方式；其四，劳教或矫治对象的救济途径。

因此，所谓“新瓶装新药”就是既改变现行制度的名称，又改造现行制度的内容；所谓“旧瓶装新药”，就是不改变现行制度的名称（还叫“劳动教养制度”），但改造现行制度的内容；所谓“新瓶装旧药”，就是仅改变现行制度的名称（如改称“违法行为矫治制度”），但不改变现行制度的内容；所谓“旧瓶装旧药，但改换装药的人”，就是制度的名称和内容都不改变，但改由人大制定法律。你们不是说国务院设定限制人身自由的制度违宪违法吗，我们现在由人大立法（叫《劳动教养法》），不就没有问题了吗。

笔者认为，“瓶”和“药”比较，“药”更为重要。劳动教养制度的名称和内容比较，内容更重要。我们之所以要改造和重构劳动教养制度，最主要的原因不在于其名称不好和确立这一制度的法不是人大制定的法律而是国务院制定的法规和公安部制定的规章（当然这是重要的原因），而是这一制度的内容违宪违法，侵犯人权，违反正当法律程序。因此，改造和重构劳动教养制度的最重要，最关键的任务是换“药”—— 改变和重构这一制度的内容：

其一，减缩劳教或矫治对象的范围。劳教或矫治对象的范围应主要限于违反治安管理，屡教不改，但又不能予以刑罚处罚（如行为尚不构成犯罪，或行为虽构成犯罪但行为人不滿16岁，或依法应免于刑事处罚）的人。因此，在现行劳教对象中，应去除初次实施违法行为的人、去除所谓“长期拒绝劳动，破坏劳动纪律、无理取闹、扰乱秩序、妨碍公务”的人，去除政治上反动的人（所谓“反党反社会主义分子”），去除卖淫嫖娼的人，去除有社会危险的精神病人。对于这些人，应通过其他制度治理，法律不应赋予劳教或矫治制度以治理这些社会问题的功能，不能用一个制度去解决不同性质的问题。

其二，重构作出劳教或矫治裁决的程序。劳教或矫治制度虽然具有教育性质，但无疑也具有惩罚性质，因此决定对相对人实施此种性质的行为，应遵循正当法律程序，即说明理由、听取申辩和职能分离（调查、指控职能与裁决职能分离）以及公开、公正的程序。应设立有相对独立性的裁决机构；裁决应实行听证制度，听证原则上公开，允许相对人与调查、指控机构辩论；相对人在听证中所作的申辩，裁决机构认为有理的应予采纳。

其三，改革劳教或矫治的方式。劳教或矫治既要有劳，更要有教，要通过各种教育方式，感化相对人，使其认识错误，改变思维和行为方式。要根据相对人违法行为的性质和对社会的危险程度，决定对其矫治的场所——在社区矫治或在专门的劳教场所矫治。至于劳教或矫治的时间，可以半年、一年、一年半和两年四个幅度为宜，根据相对人违法行为的性质和对社会的危险程度，确定适用相应的幅度。

其四，完善劳教或矫治对象的救济途径。法律应在两个阶段对劳教或矫治对象提供救济：一是裁决阶段，相对人对裁决不服，可以申请复议或提起诉讼；二是在实施劳教或矫治阶段，相对人对劳教或矫治机构采取的劳教或矫治措施、方式，实施的惩戒行为不服，同样应该可以申请复议或提起诉讼。

结论：劳动教养制度应该改造和重构，而不是废除，改造和重构的重点是内容，而不是名称和形式。

 
【作者简介】
姜明安，北京大学法学院，宪法学与行政法学。