【学科分类】民法总则
【出处】《法学论坛》2013年第3期
【摘要】针对所有权的限制性立法在各国立法中普遍存在，这实际上是公权力与私权在所有权绝对自由和绝对限制之间的缓冲地带的角力。为所有权设置限制并没有清晰的可量化的标准，因此在这一领域内极易出现为了追求公共利益的最大化而对私人财产进行过度的限制，甚至使所有权人丧失所有权的本质属性，从而构成“管制性征收”。为了使公民所有权得到更好的保护，在我国《物权法》的征收条款中补充“管制性征收”的规定，为管制性征收的救济提供法律依据，是我国未来立法应当进行的工作。
【关键词】所有权限制；所有权社会义务；管制性征收；法律救济
【写作年份】2013年


【正文】

从所有权进入法律的视野时起，它的存在就一直伴随着或多或少的限制。即使是在近代首先确立“绝对所有权”的《法国民法典》中，也对它做出了不得滥用的限制。不论这些限制是出于对他人权利的尊重还是对所有权社会义务的认识，现在看来对所有权施以限制是必须的。每一个享有权利的人都希望权利的最大化，从而可以为自己带来最大的利益。在所有权的立法中，保障所有权自由应当作为始终的原则，而对所有权的限制只是例外情况，但是所有权限制的存在是常态化的，并且有愈加扩大的趋势。因此，在所有权的自由与限制之间求得平衡就是现代立法者必须追求的目标。私有财产是个人自由的保障，反映人的自由意志，但是所有权的行使必须符合公共利益，限制性规定的出现也是为了弥补所有权自由存在的不完美之处，并促进社会福利的最大化。为所有权设置法律限制必须受到多方面的约束，以避免公权力的扩张导致私权的过度收缩。然而在现实中，已经出现了为促进公共利益而采取的措施超越了合理的“度”，从而使公共利益与私人权利之间失去了平衡与和谐的状态。

一、所有权过度限制的现实存在

随着现代国家在社会生活各个领域越来越深入地干预，针对私人所有权设置的限制也越来越多，这尤其体现在能够直接反映国家权力运行的公法部门。虽然在制定此类规范时各国对立法技术有一些原则上的要求，例如要求限制措施要合理合法，并且遵循比例原则，追求公共利益与个体权利的平衡，但是这些指导性原则毕竟不是可以清晰量化的。如果在制定规范时稍有不慎越过了“限度”，由适当限制变成了不当限制，公权力和公权力所代表的公共利益就会过度地侵蚀个人权利，其结果可能不仅不会促进公共利益，还会与立法初衷背道而驰，可谓“差之毫厘，谬以千里”。

( 一) 我国所有权过度限制的现实事例

事例一: 43 岁的 H 先生原在大连经营一个小型的大理石厂，积累了百十万的资金，1999 年的时候，看到桑拿洗浴这个行业很赚钱，意欲倾全力投入 150 万元开一个大众浴池，这年 10 月拿到了执照。他的朋友劝他说，大众浴池利薄而且竞争激烈，要干就干高档点的桑拿。改造装修下来要500 万元，他东挪西借，终于在 2000 年 12 月 3 日开张营业。然而 2001 年 4 月 12 日，大连市政府下发了《关于关闭部分桑拿洗浴场所的通告》( 大政发[2001]22 号) ，（参见 2001 年 4 月 12 日法律教育网 www． chinalawedu． com/news/1200 /22598 /22617 /22847 /2006 /4 /Pa23954643521004600224150 － 0．htm．）说为了缓解供水紧张局面，要求全市 6 个区及开发区区域内的桑拿洗浴场所，除星级酒店、涉外宾馆、大众浴池外，从通告发布之日起全部关闭，逾期不关的，市政府将采取查封洗浴场所等措施强行关闭。文件说是歇业，然而 H 先生没有被告知何时可以恢复营业; 也没有人给出任何类似补偿的说法。大连地方媒体的报道说，综合执法队在两天内已关闭了 299 家桑拿洗浴场所，有个别胆敢破坏封条的业主，被公安机关传唤。大连市全部的桑拿场所大约有 500 家，除了大众浴池和酒店宾馆外，属于被封之列的，大约有 320 多家。从去年 8 月以来，不断有桑拿业主向市政府或有关部门申诉，但是他们的努力显然没有收效。大连缺水不是这两年才有的事情，而大连的桑拿业则是 1999 年才蓬勃兴起的，大多是私营企业投资，都是下放各个部门审批过关的。一位分析者说，关掉这些场所并不意味着用水量的必然减少，事实上，消费需求并未消失而是分流到酒店桑拿和大众浴池去了。[1]

事例二: 2002 年初，南宁市政府下发文件，要求从 1 月 10 日零时起，南宁市公安局交警支队车管所停止办理摩托车注册登记，并执行摩托车行驶道路交通管制计划，对市区路段分别实施全日或上下班高峰期管制。2004 年 5 月，杨青云在南宁市购买摩托车一辆，当日下午持购车发票、车辆合格证、户口本等凭证到南宁市公安局交警支队车管所申请摩托车注册登记，车管所拒绝受理其申请，理由即上述“禁摩令”。杨青云认为，我国有关法律规定，凡符合登记条件的机动车辆，应当予以注册登记，她所购买的摩托车符合国家安全标准，凭证合法有效，车管所的行为违法，属于行政不作为，因此提起行政诉讼。法院在一审和二审中均判决原告败诉，2005 年原告向广西自治区高级人民法院提出申诉，此案目前仍在胶着中。[2]

( 二) 我国所有权过度限制的具体表现: 管制性征收

对所有权过度限制造成权利人在事实上丧失所有权，即所有权在实质上被剥夺，则体现了我国在所有权限制相关立法上的制度疏漏: “管制性征收”立法缺失。

“管制性征收”( regulatory takings) 又称为“管制性夺取”或“准征收”，其产生的原因是政府颁布的管制性法律法规对所有权的限制造成所有权人财产受损，最早在美国司法实践中得到承认。从各国普遍接受和采取的对个人所有权的限制方式来看，广义的所有权限制包括了两类: 一类是基于所有权的社会义务和国家的“警察权”而对所有权人如何行使权利做出的限制，政府对于这类措施对个人所有权造成的影响通常是不予补偿的; 另一类则是政府出于公共利益的需要通过法定程序对个人所有权的有偿强制取得，即征收，应当给予公平补偿。[3]但是随着实践的发展，这两类限制之间出现了模糊的灰色地带，尤其是出现了政府公权力对所有权的限制造成了权利的实质性损害，使权利人仅享有所有权之“名”，却无所有权之“实”。按照传统的所有权限制实践，在这种情况下所有权人不能获得公平补偿，因为政府并未行使征收权，并且在法律上来看，所有权人也并未丧失财产本身———他可能只是再也不能以自己的意愿使用它。然而这显然是不公平的，因为对于所有权人来说财产的价值在很大程度上不体现为占有而是体现为使用。

目前，我国的社会各界都将关注的目光投向征收实践，因为征收是国家权力发起的对公民财产的强制取得，被征收人都无比清晰地体会到“失去”一项财产。然而对不当的甚至过度的所有权限制不予补偿更应当受到重视，因为这是以隐蔽的方式对所有权的侵犯，产生的社会后果可能更为严重，而法律制度的缺失不仅使公民权利救济出现断层，更意味着对公权力限制的缺失，造成在所有权限制性规定方面表现出无度化和无序化。

二、所有权过度限制的立法改进: 管制性征收制度的确立

管制性征收是美国判例法中的一个概念，目前在德国、日本等国家的立法中也承认了管制性征收的存在。但是目前在我国的立法中并不存在管制性征收制度。管制性征收与一般意义上的征收( formal takings) 存在差别。征收是由国家为公共事业或公共利益之目的，行使征收权，通过正当征收程序，以补偿损失为条件，强制取得他人财产权的行政处分; 而所谓的“管制性征收”( regulato-ry takings) 并不存在由国家行使征收权并正式发动征收程序，只是由于国家颁布的一些管制性法令而造成私人合法所有的财产被间接剥夺的效果，即虽然不存在所有权的实际转移，但是限制性规定已经对所有权造成了极大的损害，以至于所有权人已经不能享有所有权的大部分权能。此时所有权人可以主张政府的管制行为已经构成了实质上的征收而通过诉讼程序请求补偿，因其自下而上发动征收而又被称为“反向征收”。一般的征收应当给予补偿已经是无争的共识，但是对于管制性征收的认定和补偿问题仍然存在很多争议。我国尽管在立法中并未承认管制性征收的存在，但学界已经展开了广泛的讨论，并呼吁尽快在立法中确立这一制度以解决现实中已经存在的纠纷。

( 一) 管制性征收的请求权基础和法律救济

管制性征收是由被征收人通过诉讼程序发动的征收，故而又名“反向征收”。在这一过程中，一个关键的环节就是由财产的所有权人向法院提起诉讼。因此，为财产的所有权人提供适当的请求权，是管制性征收中的一个特有问题。

目前，我国《物权法》第 42 条对征收做出了具体规定: “为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产”，并且规定征收应当向被征收人支付合理补偿。然而本条并没有对所有权的过度限制或者说管制性征收做出任何规定，这意味着在我国并没有给受到了不当限制或者所有权被实质上剥夺的所有权人提供可以进入法律救济程序的请求权。因此，未来在物权法有关征收的条文当中，应当对管制性征收作出具体的规定，明确赋予所有权人一项请求权，允许他们在感到自身享有的所有权受到了限制以至于无法继续充分享有的时候，通过诉讼的方式请求获得合理的补偿。但是，此处仍然存在一个问题，就是采用何种诉讼方式。基于物权法的规定而提起诉讼，似乎理所当然采用民事诉讼方式，然而这一诉讼的双方是个人与政府，或者说是私权与公权，公民也是基于政府的某项行为给自己造成的影响才提起诉讼，因此按照传统的诉讼分类，又应当归入行政诉讼的范畴。为解决这一问题，我国的民事诉讼与行政诉讼应当采取一种更为开放的受理态度，通过分工与协作共同解决这一问题。

有一种折中观点认为，在我国出台针对管制性征收的具体规范之前，对《物权法》第 42 条规定进行扩大解释，将管制性征收这种情况涵摄入本条规定的范围之内，以解决目前请求权基础缺失的问题。[4]57但是普通征收与管制性征收毕竟存在着很大的不同，其中一点就在于管制性征收的被征收主体在政府颁布产生这一效果的法律文件时很有可能是无法确定的，被征收的数额可能也是因人而异，通过统一的征收规定解决管制性征收问题，很有可能在实践中遇到无所适从的局面。因此，这种方法尽管可以解一时之急，但不应当是未来我国立法所采取的方式。

如果法律在规定了所有权限制与剥夺的同时，规定了补偿与救济问题，那么此时要确定请求权基础当然并不困难。然而如果法律规定了所有权的限制与剥夺，但是并未规定相应的补偿与救济，这种情况下在我国所有权人就不能进入诉讼程序获得补偿和救济。类似的情况在其他国家，则转化为了一国宪法中的财产权条款能否成为所有权人在具体诉讼中的请求权基础问题。就目前日本、德国和美国的司法实践来看，普遍采用了支持的态度。其中，日本的判例与理论通说认为，如果政府对财产权采取了没有补偿规定的侵害性立法，该法律并不因此而构成违宪，然而受害者可以直接基于宪法的征收条款提起诉讼，主张损失补偿。德国联邦最高法院则承认公民在这种情况下享有选择权，既可以请求法院撤销这一造成财产限制行为的法律文件( 基于其对财产产生侵害并且未作出补偿规定因而违宪) ，也可以接受政府的这一行为，直接依据宪法的征收条款要求损害补偿，然而这一观点在之后的一些判决中未被德国联邦宪法法院接受: 宪法法院认为如果没有补偿规定，这一法律文件就是确定违宪的，因而政府的限制行为也就是不合法的，此时所有权人只能向法院请求撤销政府的行为，而不存在所谓的选择权。[4]51 －57美国的管制性征收请求权的问题在Pennsylvania Coal Co． v． Mahon（260 U． S． 393( 1922) ．）一案中就由霍姆斯大法官予以明确，直接将美国宪法第五修正案中的征收条款作为请求权基础，此后美国联邦和各州法院均遵循了这一先例。在美国的司法实践中，关注的焦点更多地集中在如何区分所有权的正当限制和管制性征收的问题上。对于管制性征收的请求权基础的认定及重视的程度，或许也反映了大陆法系和英美法系的某些不同之处: 大陆法系对于依据什么规定对权利提供救济这一问题比较重视，然而英美法系更多地关注在如何救济权利，对于权利救济的基础则相对比较淡化。但是除了德国的态度目前尚有摇摆之外，美国和日本都非常明确地将宪法中的财产权征收条款作为管制性征收的请求权基础。

( 二) 所有权的社会义务与管制性征收的界限

所有权的社会义务实际上就是国家立法对所有权进行限制的正当性基础，这一基础在美国被称为“警察权”。因此，划分所有权社会义务与管制性征收的界限是至为重要的，跨过这一界限，就从所有权的限制进入了所有权的变相剥夺，对这一界限的认定直接关系到所有权人能否获得补偿。但是要给二者划分一个明确并且具有可操作性的界限充满了困难，因为这涉及到个案当中所有权人的利益与社会利益的平衡，而这并没有明确的标准。自从管制性征收进入法学家们的视野以来，针对如何判定所有权正当限制和管制性征收，学者们先后提出了许多十分有参考意义的理论，有些也已经在各国的司法实践中采用，并且各种判断理论也在实践中逐步走向融合和合理化。以美国和德国为代表，目前采用的几种标准，对于我国未来的管制性征收司法实践有非常重要的参考意义。

1、特别牺牲( 或特别负担) 理论。这种理论是目前比较有影响力的标准之一。特别牺牲理论起源于德国的个别处分理论或个别侵犯理论，最早由魏玛时代的宪法学家安序兹首先提出。他认为征收是一种对特定个人或特定一个群体中个人财产权利的侵害，只有在少数的个案中，才会出现因为公共利益的需要而对某些特定人的财产进行征收。如果法律对某项财产进行一般概括性地限制规定，并且所有人的该项财产都无差别地遭受到侵害，这就属于所有权的社会义务，而不构成可以请求补偿的征收。此后，这一理论被德国联邦普通法院在司法实践中予以修正，称为特别牺牲理论。法院认为，限制所有权的立法不可以违反平等的要求，凡是被法律明文作出规定的财产类型，均要无例外地、可预期地受到限缩，否则不符合自然法上的公平正义的要求。而征收则不然，征收是为了公共利益的需要而牺牲了少数特定人的利益，是不平等负担或者不平等损害的体现。正如德国联邦普通法院在适用这一标准的判决中所说的: “公用征收……是一种法律所允许对财产权之强制干预，不论其形式是否为剥夺权利或附加负担，其对于个人或团体造成的干预，相对于他人乃属不平等、特别之干预……公用征收之特征为违反平等之原则……在于受强制且不平等待遇而为公众之特别牺牲”。[4]39正是由于财产征收的这种天然的不公平性，意味着特定的、无义务的且不存在应当承担义务的特殊事由的人为国家或者社会的利益蒙受了特别的损失，因此这种特别的牺牲不应当由受到影响的特定人承担，而应当由公众平均负担，以实现征收中的公平性，这也正是征收补偿的正当性所在。因此，在德国的司法实践中，特别牺牲论提供了一个可以界定所有权的社会义务和管制性征收的标准，就是将之转化为与宪法上的平等权相联系的问题: 不论国家对公民所有权的干预采取剥夺还是限制的方式，只要所有权人遭受的损失或者牺牲与他人相比是特别的、不公平的并且不可预期的，就应当被认定为构成征收，国家应予补偿，反之则属于所有权社会义务的范围，国家没有补偿的义务。

2、实质损害论。这一理论主要在美国的判例中出现，认为只要公权力( 或警察权) 对所有权的侵害是持续的且实质的，即构成征收。它主要包含有以下两种情形: 一是，所有权限制的结果导致对财产的持续性物理侵占; 二是，对所有权的限制已经达到了剥夺所有权或者妨碍了财产发挥其本来效用，或是在所有权人并不存在特殊事由的情形下剥夺财产在经济上的所有有益的用途。这一理论实际上包含了两个方面的内容，即财产的实质侵犯和财产的全部经济利益剥夺，以上两种情形都构成征收，国家应当予以补偿。

美国联邦最高法院判决的 Loretto v． Tele-prompter Manhattan CATV Corp． 一案（458 U． S． 419( 1982) ．）就是这一理论在第一种情形下的运用。1973 年纽约州立法规定，有线电视公司在为客户安装天线时，可以在房屋的屋顶或外墙上设置必要的装置，并且只需要向房屋所有人支付象征性的补偿( 1 美元) 。原告的房屋购买于 1971 年，房屋原所有人授权被告在其房屋外围设置有线电视的线路，被告从 1969年至 1973 年每年以 5% 的毛利润补偿房东。但是纽约州法规出台后，原告丧失了向有线电视公司要求补偿的权利。原告起诉认为纽约州立法超出了警察权的范围，对他的财产构成了征收并且应当予以补偿。州上诉法院认为这一法令出台的目的在于促进公共利益，并未超出警察权的范围。然而上诉至联邦最高法院后，法院认为被告所安装的设备已经对所有权人的财产形成了持续性的并且实质的侵占，强度已经超过了一般的财产权限制的范围，因此应当承认为征收。

持续性的实际侵占否决了财产所有权人完全控制其财产的权利，尽管所有权人可以通过财产的转让来摆脱这种侵害，但是这种持续侵占很可能会导致财产价值的降低。对于这种情形下征收的认定标准，德国将其称为“实质减少理论”，[5]认为如果公权力对人民财产权利的实质内容的影响已经剥夺或严重侵犯权利的本质或者根本的经济性功能，就应当被认定为征收。这一理论在德国并没有进入实务，而仅在学理上讨论，但是在美国，法院运用相似的理论解决上述第二种情形的案件，即通过判断财产被剥夺经济利益的程度来认定征收的存在。在美国，这一理论又被称为“全部经济价值剥夺”论。

“全部经济价值剥夺”论产生于 20 世纪 90年代，是在美国的司法实践中较晚出现的一种标准。这一标准最早出现在 Lucas v． South CarolinaCoastal Council 一案（505U． S． 1003( 1992) ．）中。本案的原告于 1986 年购买了南卡罗来纳州海岸外的一个岛屿上的两块住宅用地，他花费了巨资，并且打算对其进行商业开发。然而，1988 年南卡罗来纳州制定了一部海岸管理法，该法案将海岸线一定距离之内的地带划为保护范围，禁止在近海地带建造任何永久性建筑。原告对于这一法案出台的积极意义和目的正当性并无异议，但是主张这部法令的执行应当伴随合理补偿。联邦最高法院认定了本案中征收行为的存在，并判决原告有权获得补偿。在判决中，史卡利大法官说: “当不动产所有人由于公共福祉的需要而被要求牺牲其财产具有经济效益的全部使用方式时，这项财产就在经济上变得毫无意义，所有权人则遭受了征收”。这一判例所采用的所有权的限制与管制性征收之间的界限体现了管制性征收的本质所在。

期待可能性理论。该理论主要是被德国联邦行政法院在司法实践中运用的理论，这一理论以国家对公民财产的限制程度作为所有权的社会义务和管制性征收的区分，因此，在判断某项立法是否构成管制性征收，关键在于这一立法的严重程度、产生的效果以及它对所有权人造成的影响强度: 如果立法并未对所有权构成本质上的侵害，而只是一种可以预见或是所有权人可以忍受的轻微损害，那么这一规定就是所有权应当承担的社会义务; 如果这种负担在程度和范围上都非常严重，已经超出了可以期待的所有权人的忍耐限度，以至于对所有权人构成了特别牺牲，则必须认定为构成征收并且予以补偿。[3]

3、 特别牺牲理论和期待可能性理论分别被联邦普通法院和联邦行政法院在司法实践中采用，但是在法院作出判断时，这二者显然是可以互相补充的。因此，德国法院采用的标准实际上是二者结合的: 违反平等原则、造成了个别或者特定群体的所有权特别牺牲，并且这种牺牲是严重并且不具有期待可能性的。

当然，对于是否构成管制性征收的判断，可以采用的标准应当是一个体系，而非单一标准，因为每一种判断标准在特定的案件中都具有其合理性而在个案中应当采用何种理论进行认定，可能也需要针对个案的事实加以选择。早在 Pennsylva-nia Coal Co． v． Mahon 一案中，霍姆斯大法官就曾经说: “对这一问题的认定取决于个案特定事实”。我们确实很难按照某一特定标准划定一条明确并且通用的界限以区分所有权的社会义务和管制性征收，法官不得不在个案中综合多种因素考虑，在平衡各方利益后作出最终的判断。因此，目前在美国学界占据主导地位的观点就是这种“多因素平衡论”。但这一理论显然在学理上的价值要远大于它在征收实践中能够起到的指导性作用。

三、管制性征收的法律救济

就目前美国和德国的司法实践来看，法院主要为所有权受到政府行为过度限制的所有权人提供两种救济: 一是宣告未规定合理补偿的法律文件违宪并予以撤销，从而使造成所有权人损害的行为彻底归于消灭; 另一种则是由法院判决支付所有权人一定的金钱，作为政府管制性征收行为导致所有权人受到损害的合理补偿。而为管制性征收建立起良好的补偿制度，不仅是在公权力与私人权利之间达致平衡，实现法律对公民权益的保护，更加是对公权力的一种限制，防止在财产权限制方面出现权力滥用。在我国未来的立法中，出于现代政府社会管理的目的，对管制性征收的救济应当采用经济补偿为主，在特殊情况下才涉及到对法律文件的合宪性的考察。

( 一) 建立以经济补偿为主的救济制度的理由

首先，在对所有权人构成管制性征收的法律文件中未规定合理补偿并不能消灭大多数情况下这一法律文件的目的正当性和采取限制性措施的必要性。如果将此类文件一律认定为不符合上位法并宣告无效，很有可能造成立法机关为了实现社会治理的目的而再一次进行立法，对立法成本和立法效率都有负面作用。在这种情况下，由法院判决支付所有权人合理补偿可以达到两全其美的效果，既实现了法律文件出台的目的，又避免了政府的行为为所有权人带来不合理的限制。

其次，我国的立法机关与司法机关的权力架构与职能分配情况也使金钱补偿在实践中更具有可操作性。在我国目前的民事与行政诉讼中，只涉及法律法规的适用问题，并不会对法律文件是否符合上位法规定作出裁判。因此，在目前立法与司法机关的分工之下，期待通过司法机关认定法律文件的违宪从而宣告无效是不符合我国实际情况的。但是对于征收补偿的问题，我国法院则是在实践中经常遇到并审判解决，累积了宝贵的经验。

再次，我们当然不否认，在实践中确实可能存在特殊的情况，即出台的具有普遍约束力的法律文件的实施违背了上位法的规定或是违背了合理性、合比例性的原则。这就要求国家立法机关以积极的态度对已经出台的法律文件进行实施后的审查与评估，对于出现以上问题的文件及时予以修订，避免不良的法规在社会中继续运行从而带来更多的负面后果。

最后，除对管制性征收进行经济补偿之外，可以采取灵活的补偿方式作为辅助，尤其是在政策性补偿方面，可以由政府为所有权人提供各项优惠或减免某些费用等。管制性征收的情形十分多样，财产权的损害结果也是更加复杂的，在进行直接经济补偿的基础上，辅以灵活多样的政策性补偿，在现实生活中可能会更大限度地实现所有权人的权益。

( 二) 管制性征收经济补偿原则的确立

当一项财产权限制被法院认定为管制性征收后，随之而来的就是补偿程序，而这一程序的核心问题就是对补偿标准的认定。根据其他国家的补偿标准，目前可以概括为两大类做法，即“完全补偿”和“适当补偿”。持“完全补偿”观点的国家通常认为，对于公民因为公共利益而受到的特别牺牲，国家都应当予以补偿，标准则是使相对人的财产恢复到完满状态，甚至有观点认为，补偿不仅应当包括行政行为所导致的直接损失，还应当包含伴随管制性征收而发生的一切附带性损失，只有这样才是对财产权人的充分有效保护。从保护公民权益的角度来看，这种做法确实是最为公平合理的，但是却可能为国家带来难以承受的经济负担。“适当补偿”的观点则认为公民遭受这种损失的时候，并非全额补偿才意味着充分和公平合理。当法院对公民所遭受的财产损失给予补偿时，可以权衡当事人受损的情况以及公共利益，并在此基础上按照客观公正的标准确定数额。[6]

从我国目前的征收实践来看，采取的补偿标准既有“适当补偿”，又有“完全补偿”。例如，1998 年《防震减灾法》和 2004 年《土地管理法》中都将标准设定为“适当补偿”，而在新出台的《国有土地上房屋征收与补偿条例》中尽管没有明确写出，但实际上采取的是“完全补偿”的标准。可见，尽管我国目前行政立法中仍然存在补偿标准不统一的问题，但是发展方向则倾向于充分保护公民权益的“完全补偿”标准。不论从社会发展、权利保护和法治建设考虑，还是从公平正义角度出发，坚持“完全补偿”标准，应当是未来我国行政补偿的大势所趋，这有利于公民权益的真正实现。[7]但是在此基础上，借鉴“适当补偿”标准的灵活性仍然是十分必要的，在管制性征收的补偿问题上尤其如此，至少在政府的限制行为不仅为公民带来损害，同时也带来利益的情况下，应当以损益相抵的方式减轻或免除国家的补偿责任。

( 三) 管制性征收补偿标准的认定

在确立了管制性征收的补偿原则后，随之而来的就是补偿数额的认定。在现实生活中，管制性征收补偿数额比征收补偿数额更加难以认定，因为在管制性征收的情形下，所有权人丧失的通常是财产的使用价值，而非财产本身。对于所有权人而言，这二者其实通常并没有本质上的区别，因为其效果是相同的，都是使所有权人不能再继续享有该项财产为自己带来的便利和价值。因此，借鉴征收补偿标准来确定管制性征收的补偿数额是比较具有可操作性的方法。目前，各国管制性征收和普通征收通常是按照市场价格或者裁定价格确定补偿数额。按照市场价格进行补偿，即以公开市场上的财产交易价格为准确定财产的实际价值。在市场经济条件下，被征收人对补偿数额的预期一般也在很大程度上受到该项财产在公开流通的市场上的交易价格的影响，而按照财产的市场价格进行补偿，对征收或被征收方而言都是相对而言比较合理的定价方式，也更能为双方所接受。目前在征收实践中，各国大多都采取了这种方式。按照裁定价格补偿，则是由法院、行政机关或者特别机构对被征收的财产进行估价，并按照这一标准对被征收人进行补偿。这种补偿标准对于管制性征收而言更加具有可操作性，它能够在市场价格的基础上更加有效地保障补偿标准的公正，因为相较于征收而言，管制性征收仍然有其特殊性，所有权人在很多情形下仍然有其他措施可以减少自己的实际损失，此时严格按照财产的市场价值对其进行补偿可能就是不合理的。

未来我国的管制性征收在确定补偿数额时应当采取以市场价格标准为原则，兼采多样化价格评估的方式。目前，我国的行政补偿标准逐渐由行政机关依权力确定向以市场价格为准过渡，目的在于排除标准确定中的随意性，对公民权利实现平等和有效的保护。对于管制性征收的补偿数额，则应当根据所有权人提出的申请补偿的范围，在尊重市场的基础上，考虑多方面因素进行确定，以所有权人实际遭受的损失或者所涉财产的市场价格为准，在个案中根据具体情况加以认定。

出于社会利益的考量，所有权受到来自公权力的限制在现代社会中已经大量存在，管制性征收的出现也是客观存在的现实。作为公民权利的最终和最有力保障，法律当然要对这样的现象做出规定并为权利人提供救济，避免出现受损害的权利落入法外空白。德国和美国都已经在司法实践中建立起成熟的管制性征收制度，十分值得我国借鉴。在我国建立起管制性征收制度，有利于实现公共利益和个人权利的平衡，更是现代国家法治进步的有力体现。




【作者简介】
张卉林，吉林大学法学院博士。


【注释】
[1]林岭东．大连颁布桑拿封杀令[N]．南方周末，2001－04－19．
[2]谢未艾．反“禁摩”第一案在南宁开庭[J]．摩托车趋势，2005，(8)．
[3]张翔．财产权的社会义务[J]．中国社会科学，2012，(9)．
[4]房绍坤，等．公益征收法研究[M]．北京:中国人民大学出版社，2011．
[5]陈新民．德国公法学基础理论(上册)[M]．济南:山东人民出版社，2001:429．
[6]屈茂辉，周志芳．中国土地征收补偿标准研究--基于地方立法文本的分析[J]．法学研究，2009，(3)．
[7]沈开举．行政补偿研究[M]．北京:法律出版社，2004:171－172．