2008年10月18日,张某到A公司任驾驶员,口头约定月工资为2500元,试用期为三个月,每月2000元,未签订书面劳动合同。公司以2000元标准支付了10月及11月的工资。当年12月25日,公司以驾驶技术不过关,未通过试用期为由,口头辞退张某。
　　2009年1月12日,张某申请仲裁,要求公司支付:1、未签订书面劳动合同的双倍工资差额6970元；2、2008年12月1日至25日工资2500元；3、解除劳动关系的赔偿金1250元。仲裁裁决A公司支付未签订书面劳动合同的一个月工资2000元、2008年12月的工资1747元、终结劳动关系经济补偿金500元。
　　张某不服,向一审法院诉称,因未签订劳动合同,故不存在试用期,月工资应为2500元,坚持仲裁期间的请求。
　　一审中,A公司辩称,2008年11月16日准备缴纳社会保险费时,发现张某仍领取失业保险金,即通知张某待其退领后签订劳动合同。未签订劳动合同的责任不在公司,不应支付双倍工资差额。张某亦认可三个月试用期内工资是2000元,不应按照2500元标准支付。因张某驾驶车辆不稳,多次有发生交通事故的危险,不胜任工作,不应支付经济补偿或赔偿金。
　　诉争焦点
　　一是口头约定的试用期是否成立；二是约定的“试用期”工资标准能否适用；三是未签订书面劳动合同,用人单位是否需要支付双倍工资和解除劳动合同的经济补偿或赔偿金。
　　法院判决
　　一审认为,张某入职时,A公司即应收取劳动手册,以核对张某的情况,但A公司并未做到。张某领取失业保险金并非公司未签订劳动合同的原因,公司应支付2008年11月18日至12月25日的双倍工资差额。另外,未签订劳动合同,不存在试用期,试用期工资标准不适用。因此,A公司应当按照2500元的标准支付张某2008年12月的工资。A公司未证明已将终结劳动关系的原因告知张某,且就张某驾驶技术不佳亦未提供相应的证据。故判决A公司支付:一、未签订书面劳动合同的双倍工资差额3218元；二、2008年12月工资2184元；三、终结劳动关系的赔偿金1250元。
　　判决后,A公司认为即使试用期约定不合法,前三个月每月工资2000元也是双方确认的,不应以2500元计算,故不服提起上诉。二审判决:驳回上诉,维持原判。
　　北京劳动争议咨询中心分析
　　建立劳动关系而未订立书面劳动合同,用人单位将承受以下后果。
　　其一,一个月之后每月支付两倍的工资。本案中,A公司称已要求签订劳动合同,但因张某在领失业保险金,无法缴纳社会保险,因此无法签合同。张某则称,由于公司没有订立劳动合同,没有缴纳社会保险,担心患病的治疗费用,才被迫领取失业保险金。双方的理由看起来都合乎情理。然而,仔细审查发现,按照劳动合同法第十条“一个月内订立书面劳动合同”的规定,A公司应当于11月17日前与张某订立书面劳动合同,而张某领取失业保险金的起始日期是11月26日。可见,A公司若依法在一个月内与张某订立书面劳动合同是没有障碍的。由此可推定A公司称“由于张某领取失业保险金而无法订立劳动合同”并不属实,A公司违法在前,支付双倍工资差额在所难免。
　　其二,口头约定的“试用期”不成立。尽管本案中劳动者讲诚信,认可口头约定了试用期,但诉讼中其又称试用期不成立,其间是否存在矛盾之处?不然。按照劳动合同法第十九条第一款的规定,劳动合同期限三个月以上的,才能约定试用期。本案中,未订立书面劳动合同,没有劳动合同期限,因此“试用期”虽有约定,但并不符合法律的规定,不能产生劳动法律上的试用期的后果,“试用期”不成立。
　　“试用期”不成立将对用人单位产生两项风险:其一,“试用期”不成立,当然不存在试用期月工资标准,该约定的整个内容(包括工资标准为2000元)都不能适用。其二,本案中,A公司正是发现“试用期”不成立,转而提出张某不胜任工作。但按照劳动合同法第四十条第(二)项的规定,劳动者不胜任工作,用人单位还需进行培训或者调整工作岗位。仍不能胜任的,才可以解除。A公司并未对张某进行培训或调整工作岗位,以该理由解除仍违法。
　　其三,没有劳动合同,仍需支付经济补偿金或赔偿金。劳动合同法规定,一些情形下解除劳动合同用人单位需支付经济补偿或赔偿金。尽管本案中没有劳动合同,但如果非因劳动合同法第三十七条和第三十九条的规定终结劳动关系,A公司仍需支付经济补偿或赔偿金。理由是,虽然法律有关经济补偿或赔偿金针对的是“解除劳动合同”,但由于立法时的指导思想是建立劳动关系都应当订立书面劳动合同,因此并未虑及未订立书面劳动合同的情形。本案中即认定为违法终结劳动关系。张某工作不满六个月,经济补偿应为半个月工资,而赔偿金则相当于一个月工资。由于张某只主张1250元的赔偿金,法院亦予支持。
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