【学科分类】民法总则
【出处】《西部法学评论》2012年第6期
【摘要】解除制度的功能在于维持合同双方对价给付之间的牵连性。在解除效果上，“清算关系说”比“直接效果说”更利于解除功能的发挥。以清算关系说为前提，应该肯定当事人对解除效果存在意思自治的空间，甚至包括在非继续性合同解除中约定排除返还义务。当然，鉴于解除制度的特殊功能，约定解除效果的意思自治必须受到一系列限制。
【关键词】解除效果；意思自治
【写作年份】2012年


【正文】

我国合同法第97条对解除的法律效果作了明文规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”但法律并没有明确当事人是否可以在合同订立之处，自行约定解除后的法律效果（尤其是返还义务的具体内容），从而排除、限制、更改甚至具体化第97条规定的内容。事实上，在解除效果问题上，是否存在意思自治的空间也存在疑问，而假使存在的话，相关的限制又在哪里，这个问题在我国理论和实践中依然悬而未决。本文将就此作深入分析，希望能起到抛砖引玉的效果。

一、问题的引出

从合同法第97条宽泛的字面意思理解，法律似乎赋予解除权人极大地自主权利：在合同已经履行的情况下，“可以”决定解除后的法律效果—恢复原状，采取其他补救措施和赔偿损害。但实际上，该条文中同时对解除法律效果的选择作了限制—应“根据履行情况和合同性质”。换句话说，该条文似乎也可以理解为决定合同解除效果的唯一因素是“履行情况”和“合同性质”，而至于当事人双方可否自行约定，法条中并未直接言及。

值得注意的是，合同法第98条提到合同的权利义务终止不影响合同中结算和清理条款的效力。结合该法第91条的规定（将解除列为合同权利义务终止的一种方式），显然可以认为解除同样不影响合同中结算和清理条款的效力。那是否可以认为，当事人双方对于合同解除效果的约定包括在“结算和清理条款”之内呢？

“结算和清理条款”通常是指当事人在合同中约定的关于经济往来或财务结算以及合同终止后处理遗留财产问题的条款。[1]有观点认为其包含了争议解决方式相关条款（如管辖权约定、仲裁条款），当然，也有观点认为解除后的违约金条款同样应包括在内。[2]

笔者认为，第98条本身不能正面回答解除效果的意思自治问题。主要理由在于：

首先，约定解除效果包括约定解除是否需恢复原状（比如约定排除解除后的返还义务），明确返还的具体内容（实物返还还是折价返还、孳息返还与否、返还的具体数额、返还物灭失的风险承担、返还地点和返还方式）、明确解除造成的损害赔偿额、违约方赔偿和非违约方折价返还之间的抵消等。除最后两项外，上述约定是否都可以归纳到“结算和清理条款”范畴，本身就存在争议。实际上，“结算和清理条款”的具体认定反而恰恰有赖于解除效果能否意思自治问题的解决。因为，如果当事人不能约定解除效果的话，第98条完全可以限缩解释为仅仅针对争议解决和损害赔偿结算等内容，而不涉及解除后返还效果的约定；

其次，第98条对解除效果的意思自治是否存在限制只字不谈。该条文仅仅提到终止（包括解除）“不影响”合同中结算和清理（包括针对履行过程而非解除后的结算和清理）条款的效力，但后者究竟有何种效力，还有待人们根据合同终止各项制度的特征作进一步评价。

针对合同解除的特征，笔者认为，在现有理论体系下至少还存在四方面的问题有待澄清：

1．从解除制度的法理基础来看，有必要探讨解除权是否属于当事人可得自由处分的权利。因为很显然，解除效果的约定将直接影响到当事人双方对解除权行使的博弈—根据约定的具体内容，可能排除或者刺激解除权人行使解除权。

2．从解除效果来看，有必要审视在现行制度和理论下，解除法定效果的具体内容是否充分体现和平衡了解除双方的合法权益，以探求当事人是否存在约定不同解除效果的必要性。

3．从解除效果约定的内容看，有必要分析当事人意思自治的各种具体表现形式，以明确在现行的法律规制体系下，当事人是否存在约定不同解除效果的可能性。

4．如果前述问题得到正面解决，即肯定存在解除效果的意思自治的话，还需要明确对这种意思自治是否存在相应的限制。

针对上述问题，笔者将在下面一一加以分析。

二、解除制度的法理基础

纵观民事法律制度的形成和演变，可以发现，许多传统制度的产生都来源于对当事人自由意志的认同和保护。而一旦将其上升到立法层面，从而纳入到特定的法律秩序时，它们便脱离了当事人自由意志，直接反映立法者的意志或客观的“规范意旨”。在这种背景下，探求法律制度背后的法理基础，明确法律概念中的价值负荷，将不仅仅直接影响到对该项制度的理论建构，同时还有助于我们深入理解该项制度中“意思自治—法律规定”之间的互动关系。

关于解除制度的法理基础，传统理论中主要存在着如下一些学说[3]

1．默示解除条件说。在最先将解除制度作为基本民事制度加以确立的法国民法典以及随后制定的1865年意大利民法典中，违约被看做是双务合同的默示解除条件。由于附解除条件一旦成立，原则上具有溯及消灭法律行为的效力，因此不难理解，一旦（违约）解除，合同也溯及既往地消灭。但这一学说遭到后人严厉批判。其主要理由在于：首先，解除制度已得到立法充分肯定，从而独立于当事人的自由意志。换句话说，即使当事人没有作出（明示或者默示）约定，法律同样加以保护。没有必要拟制出所谓的默示条件；其次，条件理论无法解释解除和（履行利益）损害赔偿的共存；再次，解除的溯及效力会直接影响第三人的既得权利，妨碍交易安全。

2.惩罚说。这一学说主要针对违约解除的理论建构。作为违约救济的最后一道防线，解除被认为是对违约方（有过错方）的一种惩罚—具体体现为剥夺违约方基于合同已经取得的给付利益以及要求其赔偿对方的履行利益。但这一学说无法解释为何非违约方同样需要返还给付，也不能统一解释其他类型的解除的法理基础。同时，随着民事制度的现代演变日益摈弃“惩罚”理念，这种学说也越来越得不到理论支持。

3．避免不当得利说。该说认为无论是违约解除还是其他方式（嗣后不能、情势变更）解除，其目的都是为避免已经接受给付的一方获取不当得利，以捍卫交换正义。但这一学说同样存在瑕疵，而最主要的问题在于无法论证为何即使不存在不当得利（比如双方都未履行合同），当事人照样存在解除合同的可能。

4．原因说。这一学说主要来自采物权变动有因原则的国家（意大利、法国）。部分学者认为，物权变动的原因包括了机能性原因和功能性原因两种。前者涉及在合同订立之时对物权变动合法性的评价；后者涉及在合同履行过程中对物权变动合法性的评价。合同如果失去机能性原因，合同本身就陷于无效；合同如果失去功能性原因，当事人可以要求解除合同。不管是在哪种情况下，一旦物权变动失去法律上的原因，作出给付的一方可以基于非债清偿（不当得利）要求对方返还。对这一学说的争议主要来自于对原因概念的不同理解。这种学说认为，在双务合同中，一方作出给付的目的（或原因）正在于取得对方的给付。而实际上更多的学者坚持原因的概念针对的只是合同成立之时，而不包括合同履行过程。因为一旦合同有效成立，任何一方接受的给付（在解除之前）都是有原因的，这并不会随着一方的违约与否而发生改变。换句话说，违约本身并不构成对给付正当性的评价。正因如此，守约方可以选择不解除合同，而是要求履行或者损害赔偿。

5．功能牵连说。这一学说认为合同解除的法理基础在于保护双务合同中双方对待给付之间的功能牵连性。在双务合同中，一方之所以完成给付，在于同时取得对方的给付。各种类型的解除，都是因为双务合同履行过程中双方给付之间的牵连关系受到威胁或者破坏而产生的救济制度。当然，与同样保护功能牵连性的抗辩权制度不同，解除制度不是暂时性的救济措施，而是直接消除了双方的给付义务，因此更显重要和彻底。另外，与原因说相比，这一学说摈弃了前者针对原因概念的理论纠缠。

6．评述。笔者认为，功能牵连说更符合解除制度（包括违约解除和其他类型解除）的本旨，也即维持合同双方给付义务之间的平衡和牵连关系；而一旦这种平衡被打破或受威胁，通过从合同中解放出来和返还已受领给付的方式来救济。这种理解并不妨碍在某些单务合同（如赠与）中，基于平衡双方利益的需要类推地赋予当事人解除权。

选择不同的学说作为解除制度的法理基础，其最终对于解除效果意思自治的认识也相应会有所不同。随着默示条件说的摈弃，解除已经不再简单看做是当事人自由意志的体现方式。这说明了在解除权行使问题上（包括解除效果），当事人的约定不应该是不受限制的。但如果采纳惩罚说、不当得利说或者原因说的话，相反，又会最大限度限制当事人意思自治的可能。在功能牵连说的视角下，显然，对解除效果的约定效力的评价中，需要审视这类条款是否能够充分保护合同实施过程中的对价给付牵连关系（对此我们在本文第四部分中进一步论述），确保解除权功能的发挥。当然，这并不妨碍当事人从具体的合同履行特征和双方利益平衡需求出发，对相应的解除效果作出明确约定。

三、解除效果意思自治的必然性—从“溯及力”说到“清算关系”说

关于解除权行使的法律效果，理论和实践在解读合同法第97条时存在着各种争议。之所以存在这种争议，除了该条文模糊而缺乏操作性之外，更在于人们对于解除概念本身的理解上存在着根本差异。

实际上，解除权规定在合同法中的体系编排就不难发现，立法者[4]在对解除制度的认识上采取了“直接效果说”，即认为解除的直接法律后果是使合同关系消灭，合同不再履行，而已经履行的部分发生返还请求权—解除被安排在了合同法第六章“合同的权利义务终止”，同时该法第91条明确将解除规定为合同权利义务终止的一种情形充分证明了这一点。

既然合同关系随着解除而消灭了，人们就不得不利用溯及力概念来解释受领人的返还义务。具体包括：首先，在合同双方之间，溯及力具有物的效力。换句话说，解除是指消灭基于合同产生的全部效力，而已经移转给付的所有权人得以自动回复所有权；其次，抛开所有权变动问题不说，基于溯及力，合同产生的财产移转失去法律上的原因，完成或者部分完成给付的一方可以通过不当得利制度要求返还给付；最后，继续性合同的解除不具有溯及力，因而不产生返还义务。理由在于，在后者情况下，恢复原状客观上不能实现或者双方的对待给付利益已经得到满足。

严格来讲，在直接效果说的基础上讨论解除权效果的意思自治是个自相矛盾的假命题—既然合同关系消灭了；意思自治的大门也就关上了。不过，在解除效果上适用直接效果说存在着很多弊端。

简而言之，包括以下几个方面的问题：首先，从法理逻辑上看，如果合同关系消灭，很难解释非违约方可以主张履行利益的损害赔偿，而后者事实上显然更有益于保护非违约方的利益。同时也很难解释前述第98条结算和清理条款效力不受影响的规定；其次，从解除法理基础上看，不利于保持解除后双方返还义务的牵连性。适用直接效果说的话，返还之债属于法定之债，因此双方返还义务互相独立。而如果解除制度的根本目的是保护对价给付合同中双方给付的牵连性的话，显然更符合逻辑的是，即使在解除后的返还层面，同样保护这种逆向的牵连性；再次，从物权变动上，物权自动回复说不符合我国物权法关于物权变动的制度安排。后者从交易安全保护出发，要求物权变动采公示原则（动产交付和不动产登记），据此，解除后给付物的所有权不应该是自动复归于解除权人，后者仅仅享有债权性质的请求权。最后，从返还内容上看，适用不当得利制度不符合解除权双方的真实利益。一方面，很难认定受让人是否具有不当得利制度下的善意和恶意—因为任何一方在解除前基于合同的有效性都有权利取得给付；另一方面，无法解决返还标的物的毁损、灭失的风险承担、返还时间地点的确定等涉及解除效果的基本问题。

既然直接效果说存在这些让人无法接受的问题，我们可不可以认为解除概念本身并不解除合同关系呢？（注：直接效果说在德国已遭扬弃，参见王泽鉴：《不当得利》，北京大学出版社，2009年版，第215页。）大家可能意识到，我们正一步步靠近解除没有溯及力的观点了。这个学说来源于德国法。根据这个学说，解除并不解除合同本身，而仅仅是消灭主给付义务，而对于已完成的给付则可以要求返还。合同本身依然存在，进而转变为一种清算关系。

实际上，对德国的“清算关系说”，中国理论界并不是一无所闻，而且这种学说在一系列国际国内立法中都有所体现。[5]但我们现在讨论的背景是中国法。那么，在现有的法秩序下，是否可以通过法官法的续造的方式，将解除理解为“主给付权利义务的消灭”呢？

作者对此持肯定态度。法官的法的续造，在于“采纳乃至发展一些—在法律中至多只是隐约提及的—新的法律思想，于此，司法裁判已超越法律原本的计划，而对之作或多或少的修正”。[6]在合同解除问题上，这种“新的法律思想”正体现在对合同概念本身理解的现代演变方面。

问题的根本在于，在罗马法传统中，合同是维系双方合意的工具。没有当事人的意志就没有合同。解除并不是合同成立的意思瑕疵，而是体现了合同有效成立后的意志转变。人们曾经认为，唯一可以转变意志并解除合同的方式是在合同成立之初就已经存在着一个解除合同的条件。这是唯一符合意思自治的结果。所以，正如前面提到，一旦实现了解除的条件，合同自始溯及地消灭。而“清算关系说”的理论基础是合同概念本身理解的演变：合同关系中不仅仅包含了双方约定的主给付义务，还包括了在诚信原则基础之上一系列的附随义务。因为诚信原则保护合同订立，约束当事人双方在整个合同发展过程中都尊重这种互相的信赖关系，包括在合同解除之后。解除体现了一种意志的转变，这种转变是一个诚信的债务人所不能拒绝的，因此这种牵连关系中的信赖不允许他这么做。

在考察了直接效果说和清算关系说之后，让我们重新回到本文要解决的问题上来。如果我们承认解除的本质在于当事人之间依然保持合同关系，双方从进一步地主给付中解放出来，清算各自的盈利和损失的话，实际上，所谓的当事人对解除效果的意思自治，目的并不是为了排除溯及力原则，而真正的目的在于表达解除制度“真实的声音”。我们可以试想一下，如果在订立合同的时候，当事人双方已经订立条款自行调整解除后双方之间的返还关系，明确排除溯及力的适用。在这种情况下，事实上，当事人的意图是十分明确的：他们希望在合同解除的情况下，能够继续在合同的框架下处理双方之间的返还关系。而这显然恰恰印证了清算关系说的合理性。而这，在合同法第97条相对原则模糊的法律规定以及争议不断的理论和实务面前，无疑能更好地维护双方稳定的合同关系。

综上所述，现行立法设计和解除制度的本质决定了当事人在合同解除效果上意思自治的必然性，因为有关解除效果的约定类似于其他合同条款，同样应该看做是整个合同规划的一部分。

四、解除效果意思自治的可能性—以排除返还条款效力为视角

前面提到，在清算关系说的视角下，当事人可以最大限度地约定合同解除的效果，从而清算双方在解除后的法律关系。不过，我们不可能在此对约定解除效果的情况一一加以列举分析。接下来要考察的问题是，即使是在非继续性合同中，当事人是否可以在合同订立之初就约定，一旦解除，排除受领方的返还义务呢？

之所以有必要深入研究这个问题，原因在于前面提到，合同解除的法理解除在于保护双方对待给付义务的牵连关系。那么，试问，一旦当事人自始约定排除对受领给付的返还义务，是否会破坏这种牵连性呢？

笔者认为，对这个问题不能一概而论，事实上，根据合同性质和履行情况的特殊性，这种约定甚至可能更符合当事人的合同利益。根据所涉利益关系的不同，特举四种类型加以说明：

（一）约定排除返还，但各自保留已受领的给付

前面提到，通说认为，继续性合同的解除并不需要返还双方受领的给付，那么，在非继续性合同中，当事人是否也可以作类似约定呢？笔者认为，这种约定并不是完全不可行的。

以建筑施工合同的解除为例。理论上一般认为，尽管该类合同的履行可能需要一定的时间，但由于合同的标的是最终完成的特定建筑物，因此这类合同不应该归入继续性合同的范畴—在后者中，时间的持续对合同的履行起到了关键性作用。有基于此，该类合同一经解除，双方都必须返还所得（包括折价返还）。但事实上，人们在对部分完成施工的建筑物如何进行折价处理时争论不一：在合同订立之时，该建筑物尚不存在（无所谓市场价值）；而在解除时，该部分建筑物的客观市场价格往往完全不同（或过高或过低）于双方在合同订立之时的期待和预料。为了避免由此带来的解除效果上的不可预测性，实践中存在这样一种条款，约定在解除合同时，发包人必须支付给承包人后者有效完成的施工部分的（合同约定）价格，同时在其中扣除掉发包人因合同解除带来的损害。该条款一方面否定了解除的溯及力，排除了双方的返还义务，但另一方面，更好的平衡了解除双方当事人的利益。如今，这种做法已经在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中得到肯定。（注：该《解释》第10条：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。”）

（二）以抵消或补偿为由约定排除返还义务

基于经济便利的理由，当事人还可能约定以抵消或补偿为由排除一方的返还义务：比如约定通过抵消的方式，互相排除各自返还孳息的义务，又比如非违约方可以保留对方（不完全履行）的部分给付，以此来补偿对方违约带来的损害。与第1种情况不同，这一类型的条款事实上并不完全否认解除后需要返还给付，只不过基于某种对等交换的理由排除了这种返还义务。在笔者看来，这种约定同样值得认可。如果说解除后的返还之债同样属于整个合同发展规划的一部分的话，那么这种约定—事实上明确了返还义务（包括折价返还）的具体内容和数额—同样可以纳入合同意思自治的范畴。

有人可能会认为以非违约方保留对方给付的方式补偿违约损失的条款实际上就是违约金条款，因此没有必要独立出来分析。但笔者认为对此依然需要具体考察条款中合同双方的意思来加以解释。因为从根本上说，返还之债和损害赔偿之债存在着质的区别：前者涉及解除后逆向的合同之债，而后者涉及履行利益无法实现或返还不能产生的责任。比如，一旦解除合同，合同履行过程中因受领给付产生的收益应该属于返还的内容而不是损害赔偿的内容。那么，试想，在汽车销售合同中，如果双方约定了瑕疵解除合同时的违约金，同时又约定排除买受人返还使用汽车期间产生的收益的义务的话，我们就需要明确这种排除究竟是不是（通过抵消的方式）在违约金的计算中有所体现；与此不同的是，如果双方仅仅约定了违约金，但没有排除买受人返还收益的义务的话，买受人在取得违约金后必须返还这部分收益给对方。

（三）不以任何对价为由约定排除返还义务

前面两种情况下，当事人通过返还和赔偿两种救济方式的协调配合，有效保障了解除后双方之间经济利益上的平衡。那么，是否可能存在不以任何对价为由排除返还义务的约定情况呢？这种情况下是否会极端损害双方对待给付之间的牵连性呢？对此也不能一概而论。笔者认为，至少在以下两种情况下，依然存在着可能：

1．对返还标的物灭失风险的约定。既然解除后的返还之债（根据清算说）依然属于合同之债的延续，那么，对于合同之债标的物的毁损灭失风险—不存在过错责任，当事人双方完全可以作出自我约定（合同法第142条）。

2．由于对方的违约导致所接受的给付对于非违约方来说根本毫无价值。在这种情况下，事实上双方希望对特定的（不完全或者迟延）给付的价值作出主观评价（价值为零），而排除参考其市场客观价格。比如，双方可以预先设定一个不符合合同约定的作品将完全不能满足定作人的根本需求，因此他可以解除合同而不支付任何返还费用。《欧洲示范民法典草案》第III. 3:511, par. 2对此已作了明确规定。

（四）约定暂时排除返还义务

当事人还可以约定解除后暂时排除返还义务的产生。比如，在商业实践，尤其是国际货物买卖合同中，由于交付不能即时进行，因此解除合同后双方的返还义务也往往很难同时进行。在这种情况下，当事人可以约定如果由于货物不符合同约定而解除合同时，买方的返还义务的产生必须以对方开出相应的信用证为条件（以避免“人财两空”）；又比如在买方无法支付分期付款而解除合同的情况下，约定相应付款的返还必须以货物相关单据的返还为前提（“cash against documents”），同时卖方还可要求先核实返还物的实际状况。这种情况实际上是为了保障解除后双方返还义务的逆向牵连性，充分保障了解除制度功能的发挥。

由此可见，根据合同解除涉及的当事人利益的不同，解除（即使是非继续性合同的解除）未必需要返还已经完成或部分完成的给付。这充分证明了当事人可以最大限度地约定解除后的法律效果。

五、解除效果意思自治的限制

正如作者前面提到，解除效果的变动可能影响到解除权功能的正常发挥，因此，面对合同救济的“最后一道防线”，对解除效果意思自治进行必要的限制显然也是必要的。当然，对这个问题同样不能一概而论，而需要在考察当事人约定意图、合同性质和履行情况的基础上加以具体分析。我们还是可以从现行法中抽象出至少以下一些需要注意的限制规范。

（一）免责条款

假如我们试想合同解除后的返还关系同样构成了整个合同规划的一部分，而且这种返还之债的性质依然是合同之债的话，那么，所谓的合同责任，并不仅仅包括该合同履行过程中产生的责任，还包括解除后因为返还义务产生的责任。由此得出的结论是，如果双方约定解除后排除返还义务，一个重要限制就是对免责条款效力的限制了（合同法第53条第2款规定“因故意或者重大过失造成对方财产损失的”的免责条款无效）。

（二）情势变更解除约定效果的条款

实践中可能出现一些特定事由，结果导致由于双方对于解除效果的约定条款的存在，使得解除权人事后行使解除权变得没有意义，同时，解除权人又没有其他救济途径（无法要求损害赔偿和实际履行）的话，鉴于双方利益上的明显不平衡。在这种情况下，考虑到合同解除后的返还关系的约定同样构成整个合同规划的内容，我们不妨考虑认同解除权人主张因情势变更，解除这一关于原合同解除效果的约定。

（三）私力惩罚之禁止

根据条款内容的不同，当事人不仅可以作出潜在地有利于被解除权人的有关解除效果的约定，从而阻碍后者对解除权的行使，也可以作出潜在地有利于解除权人的约定。如果由此产生了双方利益极度不均衡的话，会使这类条款具有“私力惩罚（pena privata）”的性质，这将有悖于现代法治文明的理念。比如，当事人约定解除权人在返还其作出的给付、取得履行利益赔偿的同时，还可以保留从对方处受领的有效给付（或其孳息），这类条款的结果将保证解除权人在解除合同后无论如何都将取得比合同正常履行更多的利益，而给违约方带来过重惩罚。对于这类条款效力的认定取决于人们对“私力惩罚”的态度：如果对此持完全否定的态度，则可以将其认定为无效，而违约方可以根据不当得利要求返还给付；或者在有限的范围内予以适度认可，并通过类推适用合同法第114条关于违约金调整的规定，由当事人请求法官根据解除后的具体情况予以调整。后者在现行法上似乎更有法律依据可循。

（四）合同解释的基本理论

根据合同解释的基本理论，对于一些荒诞、自相矛盾而无法探求当事人真意的条款，可以直接认定为无效。举例来说，如果当事人约定即使由于付款迟延导致解除某不动产买卖合同时，出卖人也只能主张损害赔偿，而买受人依然保留该不动产的话，这种约定将导致解除的效果和不解除相同，可以直接认定无效。

（五）约定不得对抗第三人

尽管合同法没有明确规定，但理论上普遍认为解除后的返还效果不能对抗取得既得权利的第三者，即使当事人之间存在约定也不例外。意大利民法典第1458条第2款更是明文加以规定。这显然是基于公共政策上的考虑。同时，该条文进一步规定如果解除权人的解除诉求的登记先于他人权利取得的登记的话，前者可以对抗后者。这种做法值得借鉴，因为更好的兼顾了解除权人的利益。

结语

以解除效果的意思自治问题为视角，我们重新审视了一个传统民法上困扰已久的问题：解除究竟有无溯及力？

当人们纠结于合同解除的溯及力“魔方”，试图进行重新解读、构建的时候，我们忘记了这样一个事实，即促进一项民事制度演进、发展的原动力往往来自于所谓的意思自治原则。其实，从附解除条件说到清算关系说，随着人们对解除制度功能需求的变化，这项法律制度本身正在慢慢地演变着它的实质内涵。对于这样一种演变，立法本身总会显示出它的滞后性、保守性，但司法实践对此却不能坐视不理。当“解除法律效果的意思自治”这样一个命题，或者说一种条款类型不断摆在人们面前的时候，事实上，渐渐昭示着“直接效果说”的走向没落—解除不应该消灭合同关系，而应该是一种合同关系上的延续。




【作者简介】
陆青，浙江大学法学院讲师。


【注释】
[1]隋彭生．合同法要义[M]．北京：中国政法大学出版社，2003:272.
[2]韩世远．违约金的理论问题—以合同法第114条为中心的解释论[J]．法学研究，2003（4）.
[3]Di Majo, La tutela civile dei diritti, 3，Milano, 2003，p. 386 ss.
[4]崔建远．解除权问题的疑问与释答：下篇[J]．政治与法律，2005（4）.
[5]陆青．合同解除有无溯及力之争有待休矣—以意大利法为视角的再思考[J]．河南省政法干部管理学院学报，2010（3）:73-84.
[6][德]拉伦茨．法学方法论[M]．陈爱娥，译．北京：商务印书馆，2003:246.