「案情」

    原告：深圳美视光电有限公司。

    被告：深圳南山热电有限公司。

    原告为要求确认为上市公司发起人及其投资应在上市公司中享有股权，与被告发生纠纷，向深圳市中级人民法院提起诉讼，称：本公司为解决下属电厂发电问题，准备进口一台12.3万千瓦燃汽轮发电机组。经深圳市政府安排，将该机组安装在被告的下属电厂。1993年2月6日，在深圳市政府主管副市长主持下，我公司、被告及深圳能源总公司三方达成协议：12.3万千瓦新机组扩建投资股份比例，我公司为15％，被告为52％，深圳能源总公司为33％；如需贷款由投资各方自行解决；新机组不分设独立法人，与被告的老机组合为一体上市。同年3月2日，深圳市政府办公厅下发了《关于同意参股建设12.3万千瓦燃汽轮机组的批复》，确认三方上述投资比例及新老机组捆在一起，整体股份化的协议，并要求各方向有关部门办理相应手续。同月27日，深圳市计划局发文，批准新机组固定资产总投资为2300万美元，其中我公司投资300万美元，被告投资1196万美元，深圳能源总公司投资759万美元。随后，我公司及深圳能源总公司投资部分全部投入，并共同代被告投入其应投部分。同年4月下旬，新机组运至深圳安装。但随后，被告在改组为上市公司时，违反三方协议，没有将新老机组捆在一起，没有将我公司及深圳能源总公司列为上市公司发起人，而且将我公司及深圳能源总公司的投资界定为定向法人股，只给我公司250万股。如果我公司是上市公司发起人，则按每股1.5元计算，我公司应享有2400万股；既使按定向法人股设置，以每股溢价3.2元计算，我公司也应享有1125万股。请求法院根据三方协议及市政府有关部门的文件，确认我公司为上市公司发起人，按我公司投资额应认购该上市公司股份2400万股。

    被告辩称：我公司的股份制改造，在深圳市证券主管机关指导下，历时已一年之久，原告并未参与。依据《深圳市股份有限公司暂行规定》，原告不可能成为股份公司的发起人，只能给其配置法人股。

    「审判」

    深圳市中级人民法院经审理查明：被告是于1990年4月注册成立的，当时股东有深圳市南山电子工业开发公司、香港南海洋行（国际）有限公司和华能南方开发有限公司三家。1991年1月，依据深圳市政府有关部门《关于深圳南山热电有限公司增资和股权转让的批复》，上述三家股东按投资比例，将1990年的部分未分配利润注入原公司，并通过转让股权增加了深圳市投资管理公司和香港腾达投资有限公司两家股东。1992年3月18日，被告董事会在深圳市证券主管部门指导下，召开了股份制改造会议，随后即成立了深圳南山热电股份有限公司筹委会。同年5月26日，向深圳市体改委申请设立股份公司立项。8月26日，深圳市体改委批准被告进行股份制改造，可即行开展资产评估、净资产验证、制定改组方案、草拟改组文件；深圳市投资管理公司批准被告的资产评估立项申请。10月27日，被告五方股东签署了发起人协议书。12月9日，被告的资产评估获确认，法律意见书定稿。而原告与深圳能源总公司参股被告公司，是在1993年2月6日三方代表达成协议，同年3月2日深圳市政府办公厅下文之时。此后，原告曾找过市证券主管机关，要求做发起人，并提出股份比例要求。对此，中国人民银行深圳特区分行在呈报市长的报告中表示，该行与深圳市体改办讨论确定了被告的新股发行方案，已充分考虑了原告和深圳能源总公司的参股要求，并给予了特殊照顾，一般公司是不给安排定向法人股的。市长在该报告上签了同意意见。

    据此，深圳市中级人民法院认为：依据《深圳市股份有限公司暂行规定》第十一条，发起设立指由五个或五个以上发起人自行认购公司发行的全部股份，不向公司内部职工和社会公众募集股份。募集设立指发起人应认购公司发行股份的百分之三十五以上，其余部分向公司内部职工、其他法人或社会公众募集。原告既非上市公司的原公司初始股东，也未参与上市公司的股份制改造，不符合上市公司发起人的条件，主管机关确定其只能认购定向法人股是正确的。经过调解，双方当事人于1993年5月11日达成如下协议：

    按市证券管理办公室提出的3000万股定向法人股数额，原告认购股数从250万股增至700万股，被告追加认购至1500万股。

    「评析」

    企业进行股份制改造，是当前经济体制改革的重点。为了规范企业股份制改造，国家经济体制改革委员会于1992年5月15日发布了《股份有限公司规范意见》，作为设立股份有限公司的法律依据。该意见是人民法院审理有关股份有限公司设立纠纷的办案依据。依照该意见第一百一十八条的规定：“深圳市可继续执行其人民政府颁布的《深圳市股份有限公司暂行规定》。”深圳市中级人民法院适用《深圳市股份有限公司暂行规定》处理本案，是合适的。

    本案原告要求做深圳南山热电有限公司上市公司的发起人，实质是要求做该股份有限公司的发起人。其能否成为发起人，要看其是否具有发起人资格。《股份有限公司规范意见》第十条规定，股份有限公司发起人，“是指按照本规范订阅发起人协议，提出设立（股份有限）公司申请，认购公司股份，并对公司设立承担责任者。”在本案中，深圳南山热电有限公司，是由原有五家股东于1992年3月18日召开董事会确定进行股份制改造的，为此成立了筹备委员会，并向深圳市体改委申请了设立股份有限公司的立项，五家股东并于1992年10月27日签署了发起人协议。因此，按该条规定，这五家股东应为深圳南山热电有限公司的发起人，而原告并不在这五家股东范围内，没有签署发起人协议，是不具有发起人资格的。所以，原告要求确认其为深圳南山热电有限公司上市公司的发起人，其理由不能成立。

    实际上，原告在12.3万千瓦机组投资中投资，是由于行政干预行为而参股新机组股份的。新机组股份并不是深圳南山热电有限公司改组成股份有限公司时原有的股份，而是改组后新增加的股份。由于新机组的安装是行政干预行为的结果，故由原告、被告及深圳能源总公司共同投资，各占一定投资比例。正是由于这个原因，新增加的股份上市，给原告及深圳能源总公司安排了定向法人股，按深圳市证券主管机关中国人民银行深圳特区分行在给市长的报告中的说法，这是“给予了特殊照顾”。而作为一般公司的话，是不可能给其安排定向法人股的。

    定向法人股是定向募集资金的一种方式，是指股份有限公司发行的股份，除由发起人认购外，其余股份不向社会公众公开发行，而专门向其他法人发行的部份股份。但持有定向法人股的其他法人，并不能因持有定向法人股而成为股份有限公司的发起人。

    根据本案具体情况，经过法院调解，被告同意给原告增配定向法人股。这种结果是经过当事人协商产生的，是合适的。