论合同解除权的行使及其法律后果
论合同解除权的行使及其法律后果
摘要：合同解除权是法律赋予合同当事人在其自身利益遭受违约方的行为严重损害时可以采取的一种违约救济权利，或者合同双方当事人在合同签订时约定一方解除合同的条件，解除合同的条件成就时，解除权人享有的解除合同的权利。作为保障合同当事人双方民事权利、义务实现的一种方式，合同解除权的行使将导致一系列的法律后果，因此，其在合同法中居于十分重要的地位。从理论界及实务界看，对合同解除权行使的方式及其法律后果认识颇有差距。笔者以为，研究合同解除制度中解除权的行使及其法律后果，发挥理论对实务的指导作用，对维护市场经济秩序，确保交易安全与稳定，应具有重要的意义。
关键词：合同解除权 行使方式 法律后果
通常情况下，有效成立的合同对双方当事人具有约束力，任何一方都应遵守合同约定而不得任意变更或者解除。但在某些特定情形下，法律又允许当事人解除合同以免除对自己的约束，这就是合同法上的合同解除制度。从合同的解除原因看，合同解除有两种：法定解除和约定解除。无论是哪一种，都涉及到合同解除权的行使及法律后果的问题。合同解除权是指合同当事人依法或依约定,享有的在一定条件下使合同关系自始消灭或向将来消灭的一种权利。其目的在于使已经成立生效的合同由于主客观情况变化威胁到原来的交易关系时,而允许有关当事人解除合同,使不稳定的交易关系得以消灭,从而促进市场经济顺利发展。因此,如何行使解除权直接关系到解除权制度能否实现其价值。另外，当事人行使解除权后，因合同而产生的债权债务该如何处理也影响着解除权制度价值的实现。 在我国，无论是立法的规定，还是学说对合同解除制度的解说都存在诸多内在矛盾，突出表现为：合同解除原因（条件）的多元并立及由此导致的合同解除在构成要件、法律后果等方面的混乱和矛盾状态。鉴于法律的确定性对于法律发挥实际调整作用的重要性，笔者以为有必要对合同解除制度进一步深入研究，对以上两个问题在现有理论实务框架中进行重构。
一、 合同解除权的行使
（一）合同解除权的行使条件
合同解除权的行使条件即合同当事人在什么情况下才能行使合同解除权?根据解除权产生的原因不同而有所差异。根据双方当事人约定产生的解除权,则当双方约定的条件成立时,解除权才可行使。而依照法律规定产生的解除权,情况则比较复杂。不同法律传统的国家对合同解除权行使条件的规定则不尽相同。
在英美法系国家，在合同解除权的行使条件上采取的是合同目的没有实现模式，即只有当“实质性地违反合同”时，才能导致合同的解除。那么，何为“实质性地违反合同”？英国法中的合同条款分为两类：“条件”和“担保”。条件是合同中陈述事实、双方作出许诺的条款，是合同中的根本性条款；担保条款是指附属于条件的陈述，是合同中的次要和附属性条款。违反前者则构成实质性违约，当事人有合同解除权；违反后者，则仅给予无过错的一方以损害赔偿请求权，而无合同解除权。美国法深受英国法的影响,尽管《统一商法典》回避了根本违约的概念,没有明确区分条件和担保条款,但美国合同法中接受了这两个概念,并认为违反了条件条款,将构成重大违约,并导致合同解除。（1）条件和担保条款的区分直接关系到违约责任,因此,法官在违约发生后应当判断违反的义务在性质上是条件还是担保条款,进而确定违约责任,但实践中对二种条款的区分常常非常困难。（2）英国法开始以违约后果来区分不同条款。违约违反的条款是条件还是保证条款,主要应取决于该违约是否剥夺了无辜当事人“在合同正常履行情况下本来应该得到的实质性利益”（3）。也就是说,一方违约致合同目的没有实现时,他方即有解除合同权,而无论合同目的是否还有实现的可能性。英国法把合同目的还能实现的情况称之为契约落空。契约落空与履行不能的区别在于,在契约落空场合,履行还是可以进行的。
在大陆法系国家，在合同解除权的行使条件上采取的是合同目的不能实现模式，即违约后“合同的履行对于对方无利益”时，相对人则可解除合同。这里的“无利益”是指因违约债权人不能获得订立合同时所期望得到的利益。（4）这一概念与英国法上的条件标准和美国法上的重大违约标准极为相似，但德国法中没有根本违约的概念,只是明确规定了解除合同的条件：1、在一方不能给付,且对他方无利益时,他方有权解除合同;2、迟延致对方无利益,对方得解除合同。
无论是英美法系还是大陆法系，各国法律规定合同解除权的行使条件限制合同解除权的目的在于防止当事人在市场波动或因其他原因而使合同对其不利时，轻易地以对方违约为由解除合同而逃避合同义务。解除合同的直接后果是合同权利义务的终止，轻易解除合同也许给对方或者社会造成很大的浪费，特别是在国际贸易中，国际民商事合同涉及的标的数额通畅比较巨大，合同当事人为准备履约也会投入大量的资源。因此，国际公约对合同解除权的行使也进行了规范。《联合国国际货物销售合同公约》则采取了合同目的没有实现模式。其第25 条规定: 一方当事人违反合同的结果,如使另一方当事人蒙受损害,以致于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西,即为根本违反合同,除非违反合同一方并不预知而且一个同等资格、通情达理的人处于相同情况中也没有理由预知会发生这种结果。（5）
我国合同法第69条、第94条规定了合同的法定解除条件。合同法第69条规定合同当事人有确切证据证明对方有68条规定的经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金以及逃避债务、丧失商业信誉、有丧失或者可能丧失债务履行能力的其他情形的，在通知对方后，对方在合理期限内仍没履行能力并且未提供适当担保的，中止履行合同的一方可以解除合同。合同法第94条规定：有下列情形之一时,当事人可以解除合同: 1、因不可抗力致使不能实现合同目的; 2、在履行期限届满之前,当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务; 3、当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍没有履行的; 4、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的; 5、法律规定的其他情形。
从我国《合同法》的这些规定看,我国合同法虽然没有明确规定“根本违约”或“重大违约”等，但其使用的“合同目的不能实现”“不履行主要义务”等说法，本质上也是以根本违约作为解除合同的法定条件的。笔者以为，我国合同法在合同解除权行使条件上实际上确立的是根本违约标准，这与有关的国际公约（如《联合国国际货物销售合同公约》）或国际惯例是基本一致的，而且对完善合同解除制度也有着重要意义：一方面，它给予了受害方一个解除合同的机会，在对方违约的情况下能及时得到补救。另一方面，它严格限定了解除权行使的条件，预防滥用解除权而影响交易的稳定。但是，在具体的合同解除情形中，仍有需要完善的地方，如94条的第1项和第4项。在第1项和第4项中,合同解除权行使的条件是违约且“不能”实现合同目的。这里的合同目的“不能”实现,应当是指违约方的违约使得合同目的没有能力或可能实现了。没有能力实现是指违约方已经没有履行能力,因此,如果违约方还有履行能力比如交货方迟延交货,但其仍有能力交货,只是时间可能迟延,那么守约方也不能解除合同。没有实现的可能是指违约方没有履行能力了或违约方虽有履行能力,但守约方已经不能从履行合同中得到合同适当履行应当得到的利益。显然这一条件不以违约发生时合同目的是否实现为条件,而以是否能实现为条件。这一规定更有利于保护违约方的利益,而有损于守约方,因为守约方如果主张以此理由解除合同,那么根据我国民事诉讼法的举证分担原则,守约方不仅要举证对方违约,而且还要举证违约方没有履行能力或继续履行合同已经不能实现合同目的;其次,如果守约方不能证明继续履行合同已不能实现合同目的,而违约方举证证明自己有继续履行合同的能力,据我国合同法的这一规定,违约方似乎可以长期地拖延履行,而守约方却无权解除合同。合同的解除是由于违约方违约造成的,但由此产生的风险却由守约方来承担,我国合同法的规定显然把风险加在守约方,致使违约方可以为所欲为,这极大地损害了守约方的利益,也有违合同法所奉行的公平原则。因此,笔者建议把我国合同法第94条第1项和第四项的“不能实现合同目的”修改为“没有实现合同目的”，以更好地体现合同解除制度消灭不稳定交易关系、保护交易安全与稳定的价值。
（二）合同解除权的行使方式
合同解除权的行使方式,在学理上有明示和默示之争,默示解除合同虽然便捷,但有危交易安全;明示解除合同虽相对于默示解除来说不便捷,但利于交易安全。在实务中，各国民法典或各同法对于合同解除权行使方式有不同的规定，归纳起来，有以下三种行使方式: 第一种是依当事人一方的意思表示, 由享有解除权的一方将解除合同的意思送达对方当事人, 合同即解除, 此种方式为德国采纳。第二种是通过法院裁判解除合同, 当事人无权自行解除合同, 合同是否解除依法院裁判而定, 以法国为代表。因为在法国,合同因一方不履行义务而解除被认为是一种司法行为,即当事人如不提起诉讼,另一方不履行义务的行为不可能自动导致合同的解除〔6〕《法国民法典》第1184条规定：债权人解除契约应向法院提出。法院得根据情况给予被告一定期限。第三种是依法律规定, 当符合法律规定时, 合同自然解除, 无须法院裁判或当事人的意思表示。此种方法为日本采纳。日本民法典第542条规定的定期行为的解除权即采此模式。其中第一种和第二种是明示方式,第三种是默示方式。在这三种模式中,合同解除的最优方式是什么?比较国外这三种立法模式,笔者以为关于合同解除权行使的这三种方式各有利弊。第一种方式相对比较合理，但也存在缺陷：未赋予非解除权人抗辩权或者说异议权。第二种方式过于稳重,效率太低，与市场经济效率原则不符;第三种方式方便快捷，虽符合市场经济的效率原则，但对解除合同过于随意化,不利于交易安全的维护; 而且如果双方当事人对合同是否解除认识不一致, 则可能导致民事流转程序的紊乱。
我国学理及立法历来主张德国式的解除方式，现行合同法关于合同解除权的行使方式采取了以德国式的解除方式为主、结合其他两种方式的优点对其作了比较完备的规定。我国《合同法》第96条第一款规定：“ 当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的, 应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的, 可以请求法院或仲裁机构确认解除合同的效力。”我国《合同法》的这一规定,既方便了享有解除权的一方解除合同的便利,又赋予了非解除权人以充分的异议权,这一规定从总体上是比较全面的、合理的，然笔者认为也隐藏着一些问题，而且这些问题在司法实践中亦有所体现，并且给当前的司法实务界带来了困扰。
首先，是合同法第96条规定中的通知问题。什么是通知?通知应当采用什么方式? 如何送达通知? 诸如此类的问题,法律和司法解释没有明确,因此,有必要明确什么是通知、通知的送达、通知的方式。法律意义上的通知应当是特定的人将事项告诉另一特定人的行为,通知对象的相对性与特定向决定了其不同于以不特定的社会公众作为相对人的公告、店堂声明、告示等。这里的通知是特定人对特定人的告知,是合同关系相对性的体现,因此,通知的送达方式就必须符合相对性的特性,同时要符合行为解除模式保证交易安全和便捷的宗旨。因此,解除合同的通知送达应当是由一方当事人将其解除合同的意思表示直接送交另一方当事人,通知以信函送交到当事人住所为原则。作为例外,只有对方当事人下落不明时,才能采取公告送达的方式。此外，关于通知的形式，是采用书面形式还是口头形式？行使解除权的合同当事人是否可以自由选择合同的形式？由于《合同法》没有对通知的形式做出明确规定,有学者认为既然没有明文规定,书面形式和口头形式都是合法的,但多数学者认为通知应当采取书面形式,认为这有利于避免口头通知产生的纠纷。笔者赞同书面形式。因为,以意思表示作为解除合同的方式,其目的在于避免自动解除对交易安全的威胁,避免司法解除对交易便捷的阻碍,力求兼顾交易安全与交易便捷,因此,如果允许采取书面以外的其他形式,则必然对交易安全造成危险。
其次，是在司法实务中因为对合同法第96条第一款规定理解适用的不同而作出的不同裁判对当事人的权益影响差异巨大问题,。依据合同法第96条第一款，合同解除权人是否可以起诉要求解除合同或确认解除合同的效力?对此问题，有两种截然相反的观点，在实践中也存在着两种相反裁判。第一种, 否定说。认为根据该法律条文的语义, 解除合同是当事人以自行通知的方式进行,排除了司法解除的方式; 按照反向解释，只有相对方可以提起解除合同异议之诉和解除合同效之诉, 合同解除权人不得诉请解除合同或诉请确认解除合同的效力。第二种, 肯定说。合同解除权人可以起诉要求解除合同, 或起诉请求确认解除合同的效力。〔7〕笔者以为，否定说在司法实践中将出现不利于合同解除权人的尴尬局面: 其一, 解除权人要求合同解除后相对方的返还或赔偿之诉讼请求没有基础。由于不允许解除权人起诉要求解除合同或确认解除合同的效力, 合同的状态还没有被司法机关正式认可, 即无法确定合同是有效解除, 还是合同解除不合法而继续有效存在。因此, 只要相对方对解除合同的效力持否定态度, 解除权人要求合同解除后相对方的返还或赔偿的诉讼请求就无法得到支持, 因为合同解除是返还或赔偿的前提, 而该前提尚不确定, 皮之不存, 毛之焉附? 其二, 依否定说的观点, 合同解除权人得依赖于相对方提起合同解除异议的诉讼或反诉, 才可以对解除合同的效力作出最终的结论。然而, 相对方是否要提起、何时提起合同解除异议之诉, 解除权人只能等待。至少在诉讼时效届满前,相对方都可以不提起该诉讼。在现有的法律框架下, 裁判机关可以释明告知相对方可以提起合同解除异议之诉, 但裁判机关不能强制其提起该诉讼或指定提起该诉讼的时限, 也不得因其未提起或未在指定期限内提起合同解除异议之诉而让其承担推定合同解除有效的后果。这样使得解除权人无法有效行使其合同解除权, 处于被动的、尴尬而不合理的局面。鉴于此，笔者赞成肯定说的观点，为了实现合同解除制度结束交易不稳定状况及维护交易安全的价值，合同解除权人应当可以直接诉请人民法院或仲裁机构解除合同, 构成形成之诉。合同通知解除后, 合同解除权人和相对方均可以起诉要求人民法院或仲裁机构对解除合同的效力进行确认, 构成确认之诉。当事人并可以要求合同解除后的返还或赔偿等给付, 或承担合同解除无效而产生的违约责任, 构成给付之诉。
二、合同解除权行使的法律后果
合同解除权行使的法律后果即合同解除后债权债务如何处理？主要涉及以下问题：合同解除的溯及力问题、合同解除与损害赔偿可否并用问题。
合同的解除是否具有溯及力，我国法学界有不同的看法：一种观点认为，合同解除具有溯及既往的效力。即合同解除后与自始没有合同相同，已履行的部分恢复原状，未履行的部分不再履行。另一种观点认为，合同解除并未使合同关系消灭而只是阻止其发生作用，因此，合同解除原则上只能对将来发生效力，未履行的不再履行，已履行的部分，产生返还请求权。还有一种观点认为，合同解除一般溯及既往，但不能一刀切。因为如果不溯及既往，已经履行的部分只能基于不当得利之债提出返还请求权，而溯及既往可以基于所有权请求恢复原状，所有权的效力优于债权，当违约方有数个债权人的情况下，基于所有权请求返还财产更能保护非违约方的利益。不仅如此，因不当得利返还，往往以受领人的现存利益为限，而因恢复原状返还，即使受领人现有财产减少，也不能免除返还义务，对非违约方有利。但要求所有被解除的合同都溯及既往也不可能，某些合同从其性质和履行情况看，就不适于溯及既往。笔者赞同第三种观点，我国合同法第97条规定的“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”其本意也是区分连续性合同和非连续性合同而使解除具有不同的法律效力。对于非连续性合同，解除具有溯及力，恢复原状就是这种溯及力的直接标志；而连续性合同的解除原则上无溯及力，所谓的连续性合同如以下三类合同在解除合同后，无法或者不可能恢复原状，强调合同解除的溯及力意义不大：1.以使用标的为内容的连续供应合同。比如水、电、气的供应合同，对以往的供应不可能恢复原状；租赁合同，一方在使用标的后，也无法就已使用的部分作出返还。2.以行为为标的的合同。比如劳务合同，对于已经支付的劳务，很难用同样的劳动者和同质量的劳务返还。3.涉及善意第三人利益的合同。比如，合同标的物的所有权已经转让给他人，如果返还将损害第三人利益；解除委托合同，如果允许将已办理的委托事务恢复原状，就意味着委托人与第三人发生的法律关系失效，将使第三人的利益失去保障。
合同解除与损害赔偿可否并用？国外法学界有不同的观点：一种意见认为，合同解除与损害赔偿不能并存。理由是，合同解除使合同关系回复到订约前的状态，与未发生合同关系一样，因违约而承担损害赔偿责任没有存在的基础。另一种意见认为，合同解除与债务不履行的损害赔偿可以并存。理由是，因债务不履行而产生的损害赔偿责任在合同解除前就存在，不因合同解除而丧失。还有的认为，合同解除与信赖利益的损害赔偿并存。理由是，合同因解除而消灭，不再有因债务不履行的损害赔偿责任，但非违约方却会遭受因相信合同存在而实际不存在所致的损害，对该种损害应当赔偿。
我国法律承认合同解除与损害赔偿并存。民法通则规定：“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”本条规定，合同解除后，有权要求赔偿损失。这样规定的理由是：1.合同解除不溯及既往的，如果只是使未履行的合同不再履行，不得请求赔偿损害，那么一方当事人因另一方当事人不履行合同或者不适当履行合同受到的损害就无法补救。2.合同解除溯及既往的，如果只是恢复原状，那么非违约方订立合同所支出的费用，因相信合同能够履行而作准备所支出的人力、物力，以及为恢复原状而支出的费用就得不到补偿。3.在协议解除合同的情况下，一方当事人因解除合同受了损失，如果获利的一方不赔偿对方当事人因解除合同受到的损害，不符合公平原则。水路货物运输合同实施细则规定：“货物发运前，承运人或托运人征得对方同意，可以解除合同。承运人提出解除合同的，应退还已收的运输费用，并付给托运人已发生的货物进港短途搬运费用；托运人提出解除合同的，应付给承运人已发生的港口费用和船舶待时费用。”4.在因第三人的过错致使合同不能履行而解除的情况下，债权人不能直接向第三人主张权利，如果债务人不承担解除合同的赔偿责任，他要么不向第三人主张权利以弥补债权人的损失，要么自己独享主张权利后而取得的利益，使债权人的利益得不到保障。因此，合同解除后，确因一方的过错造成另一方损害的，有过错的一方应向受害方赔偿损害，不能因合同解除而免除其应负的赔偿责任。
笔者以为，在合同解除后，合同解除与损害赔偿应可以并用，并且，享有赔偿损失请求权人不限于解除权人。至于解除合同后是否都承担损害赔偿责任，可以区分不同情况：1.协议解除合同的，当事人在协议中免除了对方损害赔偿责任的，协议生效后，不得再请求赔偿。2.因不可抗力解除合同，一般不承担损害赔偿责任。但在不可抗力发生后，应当采取补救措施减少损失扩大而没有采取的，应对扩大的损失承担赔偿责任。3.一方当事人因他方根本违约或者经催告仍不履行义务而解除合同的，如果解除只向将来发生效力，违约方应当赔偿另一方因违反合同受到的损失；解除如果溯及既往，违约方应当支付受害方因订立合同、准备履行合同和因恢复原状而支出的费用。
参考文献：
（1）G. H. Traitan: Remedies forBreach of Contract P364. Clarenden Press,Oxford, 1988.
（2）王利明:《违约责任论》,中国政法大学出版社1997 年版,第537、539页。
（3）董安生:《英国商法》,法律出版社1991年版,第50页。
（4）罗伯特·霍恩、海因·科茨、汉斯·G·莱塞:《德国民商法导论》,中国大百科全书出版社1996年版,第121页。
（5）《联合国国际货物销售合同公约》
（6）李永军. 合同法[M ]. 北京:法律出版社, 2004年版. 第629页.
（7）王利明:《合同法新问题研究》, 中国社会科学出版社2003年版, 第555页; 李开国主编:《合同法》, 法律出版社2002年版, 第220页。
