[内容摘要]反思当代中国法治承继和发展的传统及外国法律的移植，它主要涉及三个问题，即儒家思想、封建制度和苏联社会主义法律体系的作用。传统的法律思想和制度与马克思主义的中国化，当代中国的法治和现代司法理念在面临变革、融合与嬗变的过程中，不可避免地伴随着上述三者强劲的负面历史惯性的制约。

　　[关 键 词]法治，中国，负面影响因素

　　海纳百川，有容乃大。所谓法治精神在二千多年前的中国就已存在。梁启超在《中国法理学发达史论》一书中指出：“法治主义起于春秋中叶，逮战国而大盛。”为何法治思想盛于战国而衰于后世？梁启超认为是受名为礼治、德治，实为人治的儒学所累。对现代法治而言，笔者以为，还有封建社会“封邦建国”的政治理念与司法从属于行政的体制的延续，以及承继苏联社会主义人治化色彩浓厚的法律体系的共同作用。建立法治国家是历史的必然，对我国传统的法律思想和体系及外国法律特别是苏联社会主义法律在中国的移植进行深入反思和批判，逐成现代司法理念，将有助于具有中国特色的社会主义法律共同体的孕育和构建。本文从现代司法理念角度审视和分析中国法治进程的负面因素。

　　一、儒家思想的负面影响

　　以孔丘为创始者的儒家法律思想，是建立在以家庭为本位，以伦理为中心，以等级为基础的法律制度和意识形态。主张“礼治”和“德治”，也就是“人治”。儒家人治论的要旨在于：圣贤决定礼法；身正则令行；法先王，顺人情。儒家在礼与法的关系上强调礼治，在德与法的关系中强调德治，在人与法的关系中强调人治[1].自汉“罢黜百家，独尊儒术”后，成为思想意识形态的一极，后世无非是对它进行修修补补，它独霸中国二千余年。封建思想实质上就是儒家思想，它至今仍然在现实社会中影响着中国的政治、经济、文化、教育、生活，并及于法律等各个层面。物极必反，没有了百家争鸣的局面，单一的思想模式，造就的政治法律文化——那就是专制。历史证明，人治和专制是一脉相承的。要建立现代司法理念，这种本土环境法律思想的人治化，与强调以制度、规则来约束人们的行为的法治观是格格不入的。儒家思想是建立现代司法理念的最主要的思想障碍。那就是法治观念先天不足。

　　（一）自由与平等观念的真空

　　自由与平等的价值观是法治的基石。自由主义与平等主义作为“现代”言述，是“西方”的。“现代”是针对“传统”而言的。即自由与平等的现代话语既不是西方传统里固有的，也不是中国传统里存在的。 “西方”是相对“中国”而言的，自由与平等对中国意味着：他既需要在一个与自己本土文化相异的法律文化氛围中去领承“新的”和陌生的价值观念，又需要在与本土文化的兼容中为“拿来”而创造其所必须的生存环境和空间，以便使其得以存活并有所发展。这使得自由主义与平等主义在思想界带有一种“无源之水、无本之木”的性质。儒家思想的意识形态化色彩太浓，使得思想与权力紧密地结合在一起。从而也就化解了以思想即知识介入社会生活、批评政治弊端的机会。“自古以来儒门最大的弊端是与现实权力粘合”，“儒门严于阶层之分；讲究‘定于一尊’；主张‘尊王攘夷’；掀起浓厚的权威主义的气氛” [2].这些要素无一不合于专制者的口胃，容易用作治理万民的建构框架，故而儒学能统治中国数千年。儒家的这一思想定位，无法与自由与平等主义所主张的与权力疏离，保持自由与平等的思想与个人权利不受侵害对接。相反，二者一旦相遇，冲突便是难以避免的。这种冲突，则从三个方面鲜明地体现出来：一是现代西方自由主义的基本理念个人权利与个人意志自主、保护私有财产与实行法治，必然要取代古典传统的基本理念家族权力与国家意志主导、维护特权与专制集权。二是现代西方自由主义的制度安排权力分割与制衡、宪政与有限政府，必然要取代古典传统的制度安排权力独大与个人独裁、法律压制与无限政府。三是现代西方自由主义的生活格局国家与社会、私人领域与公共领域明确划分，必然要取代古典传统的生活格局以国家代个人、以最高领袖意志代大众意志。

　　传统的人治观念、义务本位观念、等级特权观念、尊卑有序观念及无讼为有德的惧法厌讼观念等，仍然具有强劲的历史惯性，它们还会以各种途径和形式保存和延续，特别是一些经济文化较为落后、交通通讯极为不发达的闭塞地区，新的思想观念很难在短时期内得到传播和普及[3].我国现行国家权力配置是在大规模群众运动和高度集中的计划经济体制下形成的，国家权力过于集中，适合于计划经济社会的个人专断与人治，而不适合于市场经济社会的民主与法治。权力配置不尽合理，表现为权力分工不明，自由裁量权过大，导致权力运行失控。监督制约机制弱化。我国公民参与政治仍属“高参与率低参与质量”[4].天赋人权，人人平等的观念在今天的老百姓心目中仍然难以接受，即使在普普通通的民事生活中，权仍大于法，掌握着国家行政、司法、立法权力的人员以及这些人员的亲属们也享受着特权的待遇 [5].

　　当前中国最大的问题是分配不公和社会不公正。现代法治的真谛就是“治”政府，与中国的传统文化更是毫无相通之处。因而，强调个人在政治和法律意义上的自由与平等在中国具有特殊意义，因为在中国思想文化传统中，这种因素最为匮乏。

　　（二）个体利益的残缺

　　西方社会的法治秩序流变，鲜明的体现个体主义与整体主义的交错这一循环运动，而反观东方社会，尤其是中国，一以贯之地保持着整体主义的统治。中国的传统哲学，以“天道”为其核心。为了“天道”，个人的利益甚至生命都是无关紧要的，应该“舍生取义”。传统的个体的人被淹没在整体之中，没有独立的地位和价值。中国传统的法律文化，构架于这一哲学基础之上，儒家法律思想也以此为基础。儒家追求建立和谐的社会秩序，注重以道德教化平息纷争。为了息事宁人，往往忽视是非曲直。过分强调秩序与稳定的系统，必然妨碍了富有创见的自由探索。儒家的人性观是性善，人应该“每日三省吾身”以修身养性，做到绝对利人而不利已，以合乎整体利益的要求；儒家的伦理观是以孝为核心，即所谓“百善孝为先”，要求个人对家族的绝对服从，而“天下”也就是一个家，家长就是皇帝，作为家庭成员的“子民”在家长面前当然也就没有任何人格权而言。在儒家思想中，个体是完全无足轻重的。儒家学者通过其掌握的政治权力，参与到立法活动之中，将其推崇的整体主义“礼治”精神输入法律之中，形成了“诸法合体，民不分”的高度整体主义法治秩序。这是一种“存天理，灭人欲”的秩序，其所关注的是整体利益的要求，而要求个人无欲无求、无怨无争，对个体利益采取了极端漠视的态度。在这样一种刑法秩序下，政治、思想、法律的专制相互配合，导致中国形成了超稳定的宗法制封建社会，个人被淹没在整体的汪洋大海之中，个体意识根本无法萌芽。

　　1840年之后，中国的传统法律文化也伴随西方法文化的输入而发生了变化。个体利益开始了在中国的萌芽。然而，在半殖民地半封建社会中，法观念的转型并不能有效地作用于现实的法治秩序，个体利益缺失的状况并无改观。 “中华民国”的法律，继承了许多封建法律传统，在对个体权利的保障上，依然乏善可称。新中国的建立，虽然揭开了中国历史新的一页，然1949年后，在中国建立的是总体性社会（Totalistic society）。在计划经济的调节之下，经济个体被束缚在国家计划下；个人被束缚于单位、组织，不仅不能去谋求自己的利益最大化。在这样一种整体主义秩序下，个体意识的发展仍是无从谈起。在应该出现公民意识的地方，当时树立的是驯服工具论和雷锋精神，以要求民众无条件服从国家安排，做一颗螺丝钉，随着国家机器的运转而运转。一直到这时，中国还是一个完全的整体主义的国家。相应的，法律在国家政治和社会生活中遭到忽略，仅仅被看作阶级专政的工具，法律对个体的保障也就无从谈起。

　　（三）思维模式的错位

　　一直支撑中国思想界主导性的儒家思维模式，是以仁、忠、孝为基本核心及基本内容，以“三纲五常”为基本伦理准则的。儒学自孔丘起就一直建立在“天人合一”的思维模式基础之上。它是一种定向的和单一的（即专制的[6]）而非逆向的和多维的思想形态，它的功能是为专制社会生产畸形人才而无法提供一个“不拘一格降人才”的平台。更不用说以大众思维模式替代精英思维模式[7].所谓 “君子中庸，小人反中庸。君子之中庸也，君子而时中；小人之中庸也，小人而无忌惮也。” 的“中庸”之道实质对广大民众来说是愚民。作为传统的意识形态，儒学与来自西学的民主、自由、人权等现代政治法律观念格格不入。儒家的“以孝治天下”、 “以礼治天下”、“以理治天下”等等治国理念，使得以德治国这一思想意识形态逐渐世俗化、工具化，衍生出了象“三纲五常”、“宗法制度”等禁锢、束缚广大民众的思想工具，其产生的历史负面影响不亚于厉行法治所带来的消极作用。儒学虽有“民贵君轻”之类的讲法，但在儒学的概念系统中人权是个陌生的字眼。在思维方法上，儒家重整体综合，轻局部分析；重质的判断，轻量的考察；重经验感悟，轻逻辑演绎。儒学益于维护人类社会的秩序性和整体性，却又在一定程度上阻碍了人们向着更高层次的解放和自由迈进。中国文化体系造成的思维模式，偏重实践理性，也就是个人的伦理道德规范。这主要是因为中国文化中非常强调“由内圣到外王”，也就是格物致知修身齐家治国平天下的一贯理想，造成有些问题需要由制度（程序理性）着手的，却变成是由个人性的伦理道德来批判或建立。又因为中国思维模式中，对于理论思维的欠缺（这不仅是因为哲学思想体系的建构很薄弱，也是因为尽心知命知天的“天人合一”，基本上是相当自由心证的，所以会造成探讨理论理性时，立刻出现嬉笑怒骂式的，或相对论式的结局[8].

　　中华民族的思维方式中存在不少与现代法治不相适应的内容，经学思维模式就是其中之一。注经思维方式素为统治者认可和倡导，因而在法学领域产生了相应的律学思维方式。所谓律学，是中国古代从文学和逻辑方面对法律条文进行详细解释的学问。它不探求学理，也不具有批判意味，只是为了有利于法典的宣传和实施。经学、律学思维模式，严重地压抑了中国法学的繁荣发展。缺乏思想创新，缺乏学术流派， 缺乏学术个性[9].在千余年的时间里，儒家经典成为中央王朝科举考试的必考内容，把社会的精华吸收到古纸堆中反复分析考据。故而它能产生的只是派生性思维，缺乏创造性思维[10].人情大于法律的观念至今我们仍然无法克服。司法界便衍生出了所谓的“人情案”、“关系案”，还产生了地方保护主义和部门保护主义。对建立现代法治而言，儒家的法律观是本末倒置的。建立现代法律思维，我们必须形成按照法律的逻辑来观察、分析和解决社会问题的思维方式。在法治国家里，法律思维的主要特征就是要用法律至上、权利平等和社会自治的理念去思考和评判一切涉法性社会争议问题。社会主义市场经济体制下的法治与计划经济体制下的法治必将发生重大演变，不对儒学进行批评，现代司法理念则无立锥之地。

　　二、封建制度的负面影响

　　“封邦建国，以为屏藩”的政治和法律制度，是中国古代史上一种贯穿始终的政治制度，是中国传统法律文化中的特有成分。自秦以后直至清末暨太平天国，一直实行实实在在的“封建”，只不过封建的形式代有其异而已。我们不得不面对这样一个历史事实，那就是真正体现依法治国精神和推行、强化法治措施的只有大秦王朝和武则天时期的大周王朝，两者相加不过短短一百多年历史，均为短命王朝。而“封邦建国”的政治理念和制度却延续达数千年之久。由此可见，封建的影响作用之巨大。“封建”的影响还遗留至今天，它的残余影响是内在的，深入骨髓的，是我们国家政治中挥之不去的梦魇。特别是“封建”的精神存在，即政治生活中充满 “封邦建国”的精神[11].而从长期的司法从属于行政来看，司法也是如此。

　　（一）地方和部门保护主义的司法。

　　中国的地域，除了天子的王畿（直接统治区）以外，还被分割成若干封域，封域构成某种意义上的“国中之国”。封域是封君的衣食之源，享乐之地，“食毛践土”是封君的权力。古时称封域为“食邑”、“采邑”或“汤沐邑”，说明封域实系权力、资源、势力范围[12].中国历代封建王朝都实行重农抑商的政策，将重要的生活资料、生产资料如盐、铁、金银等实行国家专营专卖，为部门利益提供了生长的环境。封建诸侯在形式上虽然消灭于秦之统一时代，但在实质上，无论在汉在晋，在唐宋在元明，乃至在满清，封建诸侯实质还是存在的，在清朝，中央的税收并不统一，各省各自为政，封建割据的事迹是很显然的，在清朝以前，自然更不用说。所谓君主集权的统一国家，也不过是形式上的，而在实质上，无论在汉在唐，乃至明清，他们的统一，与周武王的统一，也相差不远。军阀制度是中国封建制度的社会基础。后汉的州牧，唐代的藩镇，清末的督府无不如此。平时中央权力很大，经过一次农民战争或大变乱以后，地方权力异军突起。从政制方面看，层层级级的一长集权制，绝对排斥西方式分权抗衡机制，是否与诸侯制有关？从经济体制看，地区贸易壁垒森严，谋求自给自足的农工商布局与封建经济何异？从人事制度看，每一个机关犹如一个小朝廷，官员或皇粮身份变相世袭[13].“人治”是封建专制社会的基本特征和不良产物，依法治铲除“人治”符合社会发展潮流，自十九世纪中叶始，中国的有识之士为此进行了不懈的努力和奋斗。清王朝灭亡后带来的便是军阀的地方割据。这也是当前力倡依法治国最有实际意义和最有说服力的理由。“人治”现象是实施以德治国最容易产生的弊端，其救弊的最佳途径就是法治。地方保护主义实质是封建的“封君”（国中之国）及“封域”（权力、资源及势力范围）的产物。郡县制发展为行省制后至今仍然延续。国中之国、土皇帝、天高皇帝远等封建观念，衍变为“父母官”观念，“县太爷”、“子民”观念。在许多官员的心中，家天下、封妻荫子、福及六亲、鸡犬升天的观念仍然根植。“以邻为壑”的地方保护主义和部门保护主义的滋生不足为奇。由于历史传统的惯性作用，长期的法律的国家本位对现代的法律产生的影响是不容低估的。

　　地方保护主义、部门保护主义对司法上的平等性、公正性、统一性形成了严重的威胁。自上个世纪八十年代以来，我国实行“分灶吃饭”的财政体制，各级法院的经费必须由同级政府确定，法院的财政与地方财政融为一体。因此，地方法院更多地倾向于从发展地方经济的角度去执行法律和行使司法权，而不着眼于国家法制的统一性和严肃性。除此以外，在人事制度等方面，法院的司法行政职务和人员均由地方各级权利机关选举、委任、罢免或任免。在实践中，地方党委、政府的组织人事部门“实际享有”对相应各级法院主要领导干部的推荐权和指派权，正是这种权力机构上的隶属和依附关系，使得地方法院无力抗衡地方行政的干预。

　　（二）行政兼理司法的体制

　　秦汉地方郡县的司法审判由郡守、县令兼理。三国两晋南北朝，司法基本沿用汉制，地方司法机构仍与行政合一，县郡州三级司法权属各级行政官吏。隋唐五代地方司法仍由州（郡）、县兼理，但属吏较前增多。州设法曹参军和司户参军各受理刑、民案件。县设司法佐、史等协助县令处理案件。两宋虽路设“提点刑狱司”，然州、县司法机关和州、县行政机构合一。知州和县令则是州、县的主审官，通判、县丞为辅。元地方司法机关就是地方行政机关，地方行政机关就是地方司法机关。明省提刑按察使司可算是专职的司法机构，但省承宣布政使司也设理问所审判民事案件。府、县由知府、知县统揽行政、司法权力。仅府有推官一员帮助知府处理审判事务，县则完全由知县独掌审讯、判决事务，其属官县丞、主簿、典史只能分掌治安、巡捕之事，不得进行审判。清初司法机构维持明制。 “预备立宪”后，对司法机构调整，但司法隶属于行政的格局仍未改变。

　　我国司法历史由于对权力和行政的依赖，司法制度一直是司法与行政合一，行政官吏兼理司法，没有独立的司法机构和人员，在体制上也从来没有获得过独立的地位。长期的行政兼理司法体制，导致现行的行政权力过于庞大，司法权根本无法与行政权抗衡，立法权也是如此。时至今日，行政兼理司法变成了事实上的行政“领导”司法。在现行司法体制下，各级地方司法机关均按行政区划设置，司法机关的人事权归口于政府机构下属的人事部门，经费开支权归口于政府机构下属的财政部门。人、财、物均由政府机关管理，造成司法机关变成了事实上的政府（行政）机关的下属机构，宪法规定的“一府二院”体系下的国家分权（分工）只能停留在法律条文上，致我国的审判独立在现实中不可能实现，司法独立不为国际社会所认可。行政官员大多系各级党委的副书记及党委常委，在党的领导机构中，对各级司法机关的领导掌握着生杀予夺的大权，司法机关的领导难免不为首是瞻。当行政官员认为需要时，则可以党委领导的身份为由冠冕堂皇的顾问司法，干涉司法；而无需顾问时，则又可以尊重司法独立，政府部门不宜干涉为由箴口不言，进退自如。是行政权大于司法权，还是司法权大于行政权，已经了然。邓小平同志指出：“旧中国留给我们的，封建专制传统比较多，民主法制传统很少，解放以后，我们也没有自觉地、系统地建立保障人民民主权利的各项制度，法制很不完备，也很不受重视，特权现象有时受到限制、批评和打击，有时又重新滋长。”

　　（三）司法行政化的体系

　　封建史历秦、汉、三国、两晋、隋、唐、两宋、元、明、清，行政权力过于庞大，行政机构日渐庞杂，形成了尾大不掉的毛病。而封建的司法制度一直是司法与行政合一，行政官吏兼理司法，没有独立的司法机构和司法人员，司法机构从属于行政机关，司法人员自然为行政官吏的属吏。且行政官吏就是司法官吏。司法事务是行政官吏的兼职。行政对立法和司法起着统帅作用，司法在运行中过分依赖于行政而存在，使得在处理司法事务时，行政官吏自然将行政的思维、习惯、方法和手段操纵司法。这些都对现代司法起着潜移默化的作用，致我国现代司法在体制上不可避免的日趋行政化。

　　现代的司法职能在本质上是“反行政”的，甚至是与行政工作方式“势不两立”。司法的行政化表现以下问题。首先，司法官员的职级待遇套用行政。法官和检察官虽然不是公务员，但是法官和检察官是套用行政级别领取俸禄的，评定法官和检察官等级的条件，法官和检察官等级与公务员级别对照表等问题均说明司法官员是以行政为模式建立起来的。《法官法》和《检察官》规定的法官和检察官的职务序列，是按法官和检察官的“大与小”来划分的，本身就是一个等级森严的职务体系，具有浓厚的封建色彩。上下级法官和检察官之间、同级法官和检察官之间有职务大小的区别吗？这与现代司法理念是相背离的。其次，司法机关审判工作的行政化运行。如审者不判，判者不审，主审法官听合议庭审判长、庭长的，审判长、庭长听分管副院长、院长的，院长听审委会的，层层把关，层层审批，影响了司法效率，虽然通过在全国范围内的审判长和独任审判员选任办法使其审判权的行政化运行问题得到了初步解决。但由于这个制度尚处于起步阶段，有些法院的审判长和独任审判员的职权还没有真正落到实处，没有让其真正负起责来。且审判长和院长的职权及责任的规则也无章可循。法院内部的行政化问题本身已经极其严重，最高法院的《地方各级人民法院及专门人民法院院长、副院长引咎辞职规定（试行）》则使其行政化更加严重。它要求法院院长对本院所有法官做出的枉法裁判承担责任，就等于将法院完全视为一个“首长负责制”的行政单位。因此，我国的司法权远未实现现代化。

　　（四）重刑轻民与刑民不分的观念

　　在立法上，我国一直采取“诸法合体”的形式。从战国李悝著《法经》起，直到最后一部封建法典《大清律例》，都以刑法为主，兼有民事、行政和诉讼方面的内容。这种诸法合体的混合编纂形式，贯穿整个封建时代，直到20世纪初清末修律才得以改变，这是和中国特有的国情分不开的。而以刑法手段调整各种法律关系，也表现了封建专制制度下司法镇压的严酷性。自秦延续至清，民事诉讼的程序也按照刑事审判进行。《说文解字》对法的注释是“法，刑也”。封建的法，就是刑。在中国古代浩瀚的法律典籍中，民商法规范微乎其微且十分分散，大量的私法规范只是作为民间的惯例而存在着，没有上升到法律的高度，即使有这方面的法律规范，也都与刑法混在一起。国家对民事、商事纠纷往往运用刑事的惩罚手段来解决，从而形成了“重刑轻民”的法律结构体系，民法也就无法成为独立的法律部门。法律的作用是皇权政治的“防民之具”。“民众而奸邪生，故立法制，为度量以禁之”[14].还有一种特殊形式的法——礼，调整着亲属、婚姻、继承各方面的民事法律关系。中国几千年来不存在什么“私法”或“民法”。像婚姻、买卖这些现在认为是属于私法范围的事，也是一部分归之于刑律之中，一部分归之于“礼”。中国封建民事立法不发展，缺乏独立的系统的民事规范，是和礼对民事法律关系的实际调整分不开的。中国封建社会是以家族为本位的，宗法的伦理精神和原则渗入并影响着整个社会。为维护封建伦理，确认了家族法规的存在。中国狱诉制度中民事与刑事没有实质区别。如民事上的侵权行为、债的不履行（违契不偿）等都可以定为犯罪行为，作为刑事案件处理。在证据制度上，以被告人的口供作为定罪的一项重要证据。重刑轻民，刑民不分，过分强调法律的专政性质，法律的威慑作用，忽视法律的自然性质。法律的主要功能在于“惩邪禁暴”而不是促进个人自由。封建法律强调统治集团的超稳定结构，统治者视私人之间的财产纠纷为“细故”，对民事纠纷缺乏应有的重视。

　　重刑轻民的法律传统在新中国成立后比较严重地影响着中国的社会和法律发展。直至现在普通老百姓常常以为杀人越货不得了，而对于什么是平等民事主体之间的法律关系，什么是诚实信用、等价有偿、意思自治、公共权力不得滥用等，则对其含义不甚明了。我们现在的户籍制度、家庭制度、婚姻制度无不打上封建的烙印。在诉讼制度上，刑事附带民事就是一个明显的例证。刑讯逼供是封建口供证据制度的延续。

　　中国历史上的义利之争其实就暗含着对民法基本原则中的内在矛盾即私人利益与国家、社会利益的矛盾的争论。但在我国特殊的历史发展过程中，它却是影响我国民法产生和发展的一个极为重要的历史因素。新中国成立后，私法在我国长期不被承认又以新的形式存在下来。民法也是公法的说法曾经一度盛行。在制定民事诉讼法时，曾经有过国家对民事诉讼应实行无限制干预的理论和意见。在谈论婚姻法时，曾有把婚姻法订为“婚姻管理法”的说法。什么地方都少不了“管理”二字，这是与“民法精神”不合的。我国80年代后，中国相继公布了刑法和刑事诉讼法，民事诉讼法也得以“试行”，民法却胎死腹中。要在我国制定一部与宪法、刑法并立的民法典，就是要在我国把“民法”（私法）这个旗帜高举起来，使“民法”深入到人民的生活中，使民法思想、民法精神（私法思想、私法精神）在我国不仅树立起来，而且要牢固地发扬下去[15].

　　三、苏联社会主义法律的负面影响

　　自二十世纪初开始，中国法治的发展离开了传统的轨道，开始了向西方学习的历程。在此进程中，苏联（苏俄）社会主义法律对中国社会主义法制的发展影响时间最长、程度最深。苏联社会主义的胜利，无论是孙文领导的民族民主主义革命，还是中国共产党领导的旧民主主义革命和新民主主义革命，都找到了中国革命的榜样。特别是社会主义革命在中国的成功，更坚定了学习苏联的信念。现成的经验面前，在苏联社会主义法律的移植方面，我们表现的不是冷静的扬弃，而是盲目的崇拜和迷信，照抄照搬大量苏联的法律和司法体制，全面学习苏联。而学习与移植是全方位的，从法学教育、法学研究直至立法和司法实践。这是孙文的“以俄为师”思想的承继。中国自建国至八十年代中期，是苏联法律的“统治”时期。

　　（一）漠视个人的权利

　　苏联法律是革命的法律，是以高度集中的计划经济的基础上建立起来的法律体系。革命的法律有利于夺取政权，但并不适用于执掌政权。它强调的是集中性和阶级意志，过多的将政治术语充斥在法律文化之中。苏联法律文化过分强调阶级矛盾和阶级斗争，强化“国家主义”观念和集体主义精神，轻视社会主体的个人自由。它过分强调法律的阶级属性而忽视了法律的自然属性，连婚姻家庭方面也是如此。它过度的要求局部服从于大局，个体服从于整体，一概排斥资本主义法律世界的一切，而不管是先进的或有益的。苏联法律有关个人权利的观念是非常淡薄的，故不可能产生象资产阶级那样的人权至上的观点。苏联法律是国家本位的法，法律以维护公权即国家的统治权为首要任务，私权观念极为淡薄，法律的主要功能在于“维护无产阶级的专政”而不是促进公民个人的自由。

　　直到现在，我们从本质上分析、揭露资产阶级法律思想和制度的性质多，而对其反映现代社会生活科学合理的经验和做法的肯定、借鉴的少；重法的本质和其社会政治内容的研究多，轻法律形式或法律本身问题的研究；关注行使国家权力的方便多，对社会主体权利和自由的认真研究、切实保护的少；在社会生活的重要领域主要靠政策办事，依言不依法、依人不依法的现象还时有发生，即使在法律调整的领域，其方法也往往是行政命令式的，忽视与市场经济相适应的法律调整方法；人们的主体意识、权利意识、责任意识比较缺乏[16].有学者认为，新中国片面强调法的阶级性和法的单线历史进化的法律意识形态，以暴虐的“文化革命”实践，将“法治论说” 生生阉割了。“法治”于当代中国来说，无论在理论还是实践方面，必须寻求重新孕育生长的起点[17].

　　（二）没有私法的概念

　　社会主义制度的创始者否定私法在社会主义条件下存在的必要性，其目的是要建立一个国家（权力）统揽一切的理想社会。这种对公法的一味强调和对私法的彻底否定相应地产生了权力的无所不在、无所不能和权利的极其微弱、极其贫乏。在苏联的法律体系中，民众的公、私权利在法律上都受到严格的限制和基本的轻视。重视公法秩序的维护，轻视个体权利的保护。苏联法律强调用行政法制手段管理经济生活、不重视民法的作用，只符合发展计划经济的需要。在财产所有制上，只有国家所有制和集体所有制，而个人所有制是受限制的和非常有限的，这一观念影响了我国几十年的立法和司法实践。我国建国以来在经济领域采取以计划配置社会资源的高度集权的计划经济模式。传统的计划经济体制基本上属于政府主导型、动员命令型经济。经济活动主要依靠计划完成，经济纠纷主要采用行政方式解决。在计划经济体制下，没有保护私法秩序的需求，法律的主要功能就在于维护公法秩序的稳定。活动透明性差，各种干预频繁，人治成分浓，法治成分淡，民主程度低，专制风气甚。

　　在市场机制不完善的情况下，政府过多地干预经济活动的制度惯性的影响仍将长期存在。经济领域存在的问题对法律的影响是传统司法理念形成的直接原因。在实行市场经济体制的国家，政治社会与市民社会具有相对独立性，市民社会的自由与政治社会的秩序既对立又制约，形成了商品经济应有的独特的社会结构。具体说，市民社会对权力滥用的制约准则是权力掌有者必须同时恪守职责，政治社会对权利滥用的制约准则，则是权利行使者必须同时遵守义务，至此，政治社会与市民社会[18]的分工制约机制明显可见。在我国法理学研究中，在法的一般定义上，长期沿用苏联的提法，特别是维辛斯基给法下的定义：“法是以立法形式规定的表现统治阶级意志的行为规则和为国家政权认可的风俗习惯和公共生活规则的总和，国家为了保护、巩固和发展对于统治阶级有利的和狭义的社会关系和秩序，以强制力量保证它的实行。” 法律本质的统治阶级意志论是传统人治主义思想与苏联模式的计划经济的副产品。受这一理论的影响，形成了在我国长期占主导地位的法律工具主义观。毛泽东是同法治对立的“人治加群治”的法律思想，他的法律观只是停留在“工具论”上的虚无主义法文化观。不是把法推崇为人民权力与权利的行为准则和社会政治经济文化生活的调整器，而是作为控制社会的“阶级斗争工具”和“专政的工具”。司法机关也一概称之为“专政机关”，对于一切国家行为与社会行为，不是从实际效果上来评得失，而是以“公有”还是“私有”来区分好坏，以是“无产阶级”和“社会主义”的，还是“资产阶级”和“资本主义”的，来判断是非。邓小平则是从人治到法治的过渡[19].我国至今为止没有民法典，且现有的《民法通则》又强调的是国家的积极作用，公权干预私权现象屡见不鲜。这也与司法的本质属性，包括独立性、中立性、被动性等相背离。

　　（三）重实体、轻程序的模式

　　苏联的诉讼体制属于超职权主义模式，政策性（指导性）判断基准较多。苏联建立了一套有别于与资本主义的法律制度，1923年苏联制定了民事诉讼法典，该法典是以超职权主义的态势出现的，国家干预显然了起一个重要特征。建立在社会主义的经济基础之上的，长期以来的计划经济体制是民事诉讼中奉行职权主义的土壤。计划经济体制的基本特点是管理权限的高度集中。国家对经济的管理主要通过行政机构和行政指令进行。在这种体制下，一旦产生经济纠纷，与其说是具体当事人之间的权利义务争议，不如说是国家经济计划执行过程中出现了问题，对其加以解决就是目的，怎样解决即解决的手段并不重要。可以说强调法院的权力而淡化当事人的诉讼权利是计划经济时代的当然产物。苏联社会主义法律树立的“以事实为根据，以法律为准绳”的事实观，追求的是客观事实，而非法律事实。它过于强调法院与法官的作用，而忽视当事人的意思自治。超职权主义损害了诉讼的民主性，助长法官专横而有损法院形象，不利于案件事实的调查认定，降低诉讼效率。

　　迄今为止，我国程序法中尚无违反诉讼程序规范的法律后果的规定。守法上的重实体轻程序观念也令人担忧。在不少老百姓心里，甚至在不少干部心里，所谓遵守法律就是指遵守实体法，程序法律意识极度淡薄，违反程序法不认为是违法。建国以后至十一届三中全会前，我们是力图加强法制建设，但因种种运动的冲击其成效不可高估。即或有所加强，更多还是放在实体法方面。再者，五十年代后期，我党主要领导人对当时的政治形势做了错误的估计，提出“以阶级斗争为纲”的方针，并采用偏激的群众运动方式解决“阶级斗争”，最后形成十年动乱。群众运动解决问题的方式本身是以破坏社会秩序，牺牲正义程序为代价的。这种只关注结果不考虑过程，特别是正义过程（程序）的做法延伸到法制领域，轻程序就成为必然。

　　在司法体制方面，我国基本照搬苏联的制度。我国现有法律体制与司法的程序性、终局性和公正性严重冲突。我国深受苏联司法模式影响，更多让法院成为国家的强权机关，主动去查证，而当事人举证能力极其弱小。1982年3月8日公布的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》，就是一部超职权主义的诉讼模式，法院的权利被极端强化了。法院包揽证据的收集调查任务，当事人举证成为一纸空文，重视调查研究被不加怀疑地作为法院的优良传统和作风而加以提倡，产生了“当事人动动嘴，法官跑断腿”的不良现象。尽管新民事诉讼法对法院职权进行了一定的弱化，但仍不能从根本上抹掉职权主义的浓厚色彩，现行模式仍应属于职权主义模式。后来随着政治关系的变化，我国又吸收大陆法系中职权主义原则，但仍是大力倡导法院主动取证。在刑事诉讼中，法官并未真正恪守司法的消极性和被动性原则，法官中立、控审分离的制度有待加强，甚至“有罪推定”的传统错误认识尚未得到根本扭转和彻底消除。特别是超期羁押问题，严重侵犯了人权，现状不容乐观。长期以来，中国的法学界更侧重于强调令行禁止，正名定分的实体合法性方面，对程序合法性问题缺乏足够的关注，没有或没有完全认识程序在法律体系中的重要位置。主流的观点一直视程序与实体是形式与内容、手段与目的的关系。认为实体法是主法，程序法是从法。立法上的重实体轻程序现象相当突出。立法的指导思想过分强调程序（法）的手段作用，忽视程序（法）的独立价值。如我国刑事诉讼法第一条开宗明义规定：“为保证刑法的正确实施，惩罚犯罪，保护……制定本法”。丝毫没有肯定诉讼法实现程序正义的作用。刑事诉讼法如此，民事诉讼法，行政诉讼法也大体体现了同样的宗旨。

　　从总体上来说，与儒家思想、封建制度相比较，苏联法的影响时间较短[20]，故其负面作用也较前两者为轻。

　　四、结语

　　儒家思想、封建制度和苏联法律是负面影响当今中国的法律及其体系的三大支点。虽然还有其他因素，但上述三者是最主要的、最根本的和最突出的。它们的负面作用不容忽视。中国现代的司法现状事实上是中国历史的沉淀和苏联社会主义法律相互融合、制约、渗透的产物，司法理念和司法体制也概莫能外。

　　社会主义市场经济的健康发展、社会主义民主政治和法治原则的确立和完善，中国社会将催生科学的和现代的司法体制，而树立现代的司法理念是它的前提和根本所在。现代司法理念开花并最终结果，将会有许多反复和曲折，但必须立足于中国的实际并正视上述三大因素的负面影响。在对历史的把握时，本文认为有理由注入一袭必要的清凉。“从来就没有什么救世主，也不靠神仙皇帝，要创造人类的幸福，全靠我们自己。”为了追求共同的理想和现实，我们任重而道远。

　　注解：

　　[1] 杨鹤皋主编：《中国法律思想史》第39—48页，北京大学出版社2000年9月版。

　　[2] 《殷海光先生文集》，（台湾）桂冠图书出版有限公司1982年第三版。

　　[3] 参见杜月秋：《论当代中国法制现代化中伦理道德的转型》。//www.dffy.com.2004年4月25日点击进入。

　　[4] 参见张紧跟：《论当代中国的民主建没》。www.studa.com/newpaper.2004年4月25日点击进入。

　　[5] 姬晓红：《浅谈中国传统法律文化与社会主义法治》。www.law-lib.com/lw/lw_view.2004年4月25日点击进入。

　　[6] 西方有学者认为，要把所有人的思想统一成为一种思想，唯一的办法只有专制。这值得我们深思。

　　[7] [美] 安乐哲 郝大维：《儒家思想与实用主义》。北大在线2004年4月21日点击进入。

　　[8] 陈韵琳：《作为更新中国文化的基督教信仰》。//life.fhl.net/Culture/080105.htm.

　　[9] 郝铁川：《经学思维与法学思维》。//sixiangzhe.xiloo.com/08-003.

　　[10] 菲力浦·杨《儒家之祸》。中国思维网www.chinathink.net.

　　[11] 参见范忠信：《中国“封建”法制史研究论纲》，载《中国法学》2003年第6期。

　　[12] 范忠信：《中国“封建”法制史研究论纲》，载《中国法学》2003年第6期。

　　[13] 同上。

　　[14] 《商君书·君臣》。

　　[15] 谢怀拭：《从德国民法百周年说到中国的民法典问题》。法律思想网，2004年4月20日点击进入。

　　[16] 杨思斌：《中国社会主义法律文化建设略论》，中国法理网，2004年4月20日点击进入。

　　[17] 谢海定：《当代中国法治理论孕育生长的反思》，载《法学研究》2000年第6期。

　　[18] 法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，它们根源于物质的生活关系，这种物质的生活关系的总和，黑格尔按照18世纪的英国人和法国人的先例，称之为“市民社会”，而对市民社会的解剖应该到政治经济学中去寻求。见泰格、利维《法律与资本主义的兴起》之二十二：造反法理学。

　　[19] 郭道晖：《毛泽东邓小平治国方略与法制思想比较研究》，载《法学研究》2000年第2期。

　　[20] 持相反的观点认为，苏联社会主义法的影响是最是大的，苏联法律和体制现在仍然 “统治”着中国。

　　浙江省桐庐县人民法院·邵天一 兰世民