【学科分类】刑法学
【出处】《青少年犯罪问题》2011年第6期
【摘要】前科消灭是指曾受过有罪判决或者被判处刑罚的人具备法定条件时，注销其有罪或者罪及刑记录的制度。为了保护未成年人的特殊权益，建立未成年人轻罪前科消灭制度是世界普遍化的趋势，我国《刑法修正案八》迈出了可贵的一步，但是未成年人轻罪前科消灭的方式、消灭的条件、消灭的法律程序、法律效果等还需要进一步完善。
【关键词】未成年人；前科消灭方式；消灭条件；法律程序；法律效果
【写作年份】2011年


【正文】

　　一、未成年人犯罪（轻罪）前科消灭制度的概念

　　在刑事法律领域中，前科消灭制度是相对于前科制度而言，前科是指曾经被宣告犯有罪刑或者被判处刑罚的事实。前科是一个人犯罪的历史记录，因为有犯罪的历史记录而使其丧失一定的民事或行政上的权利或资格，对于预防再次犯罪具有一定的积极作用。但是，永久保留前科容易使有犯罪记录的人受到歧视，造成学习、工作、生活诸方面的困难。同时，永久地保留前科，会使一些人产生“污点洗刷不净”的想法，出于“破罐子破摔”心理再次实施犯罪，或者出于“一不做二不休”心理实施更加严重的犯罪。因此，为了更好地发挥保留前科的积极作用，抑制保留前科的消极因素，世界范围内多数国家采用了前科消灭制度。前科消灭是指曾受过有罪或者被判处刑罚的人具备法定条件时，注销其有罪或者罪及刑记录的制度。{1}

　　在我国，未成年人犯罪（轻罪）前科消灭制度是指对判处5年以下有期徒刑的未成年犯罪人，被处罚完毕后，依照法定条件和程序，将其犯罪记录予以销毁，不记入户籍登记和学生档案、人事档案，在就学、就业以及从事法律没有明确限定的职业时，免除报告义务，重新犯罪不构成累犯。

　　在具体适用中，要正确理解未成年人犯罪前科消灭的性质，以避免在理论和实践中产生误区。首先，前科消灭制度中所消灭的是犯罪记录而不是犯罪事实，而且所消灭的犯罪事实是法律事实而不是客观的犯罪事实。其次，前科消灭制度不是对未成年人犯罪的纵容，而是基于未成年人犯罪特点和未成年犯罪人的特点对未成年人的特殊保护，目的是要恢复失足未成年人正常的法律地位，避免升学、就业中的歧视，促进其顺利地回归社会。

　　二、未成年人轻罪前科消灭的方式

　　未成年人犯罪前科消灭的方式直接决定着未成年人轻罪前科消灭的条件和法律效果。在国（境）外的立法例中，未成年人犯罪前科消灭方式主要有以下几种：

　　1.未成年人犯罪前科的先期消灭制度。所谓前科的先期消灭，是指前科虽然在事实上存在，但由于法律的规定而不被提及，因而并不引起法律上的不良后果或者导致不利的法律地位。{2}如《瑞士联邦刑法典》第99条规定：“如果有特殊情况要求、且行为人只实施了轻微的犯罪行为的，审判机关在判决中规定，不作犯罪记载。”

　　2.未成年人犯罪前科附期限地自动、完全消灭，即未成年人犯罪记录在18岁以后必须销毁。例如，澳大利亚《青少年犯罪起诉法》规定，警方对未成年人的犯罪记录不能保留到其成年之后，18岁以后必须销毁，以便使其以无罪记录的身份进入社会，过正常人生活。若被法院宣告无罪释放的，该青少年犯罪的一切档案、资料，也必须销毁。

　　3.在法律上视作没有犯罪记录，即未成年人犯罪在刑罚执行完毕后被视为没有犯罪记录。例如，日本《少年法》第60条规定：“少年时因犯罪被判刑，刑期执行完毕或者免予执行的，在适用于人的资格法令上，将来视为未受过刑事处分。少年时因犯罪被判刑而接受缓期执行的，在缓期执行期间，可视为刑期期满，适用前款的规定。”{3}我国台湾地区《少年事件处理法》第83条之1规定：“少年受第二十九条第一项之转介处分执行完毕二年后，或受保护处分或刑之执行完毕或赦免三年后，或受不付审理或不付保护处分之裁定确定后，视为未曾受过该宣告。少年法院于前项情形应通知保存少年前科记录及有关资料之机关，将少年之前科记录及有关资料予以涂销。前项记录及资料非为少年本人之利益或经少年本人同意，少年法院及其任何机关不得提供。”{4}

　　4.犯罪记录附条件地消灭，即未成年人受到有罪宣告或刑罚已经执行完毕一段期限后犯罪记录得以消灭。前科消灭的是犯罪记录对未成年犯罪人带来的后遗影响，而不是消灭没有执行完毕的具体刑罚，因此必须经过一定的时间在有罪宣告或服刑完毕或被赦免后，决定其犯罪记录是否能够进行消灭。例如，德国《少年法院法》（1974年颁布，2004年修改）第97条规定：“（1）少年法官确信，被判刑少年的行为无可挑剔，证实已具备正派品行时，少年法官可依其职权，或经判刑少年、其监护人或法定代理人的申请，宣布消除前科记录。亦可经检察官申请，或被判刑人在提出申请时尚未成年，经少年法院帮助机构的代表申请，宣布消除前科记录。如涉及普通刑法典第174条至第180条或者第182条所为之裁判，不得宣布之。（2）上述消除前科记录命令只能在执行刑罚2年以后或刑罚被免除后作出，但消除前科记录对被判刑少年显得特别重要的，不在此限。刑罚执行期间或缓刑考验期间不得作出上述命令。”{5}瑞士《刑法》（1971年修正）第99条规定了注销犯罪记录制度：“判决生效后经过5年，依91条第2款被收容于教养院的，经过10年，犯罪登记人员应依法注销犯罪记录。如果申请者的行为表现良好，且他已将经官方确定的或通过调解确定的损失予以赔偿的，经申请人申请，审判机关可命令在刑罚执行2年后注销犯罪记录。申请人在结束教育处分时已满20岁的，审判机关可将注销期予以缩短。”{6}

　　在借鉴国外有关未成年人犯罪前科消灭制度规定的立法例的基础上，我国对未成年人犯罪前科消灭制度采取了第四种立法例。根据我国《刑法修正案（八）》的规定，未成年人犯罪前科消灭制度包括两方面内容：首先，被判处有期徒刑以上的犯罪时不满十八周岁的犯罪人，刑法执行完毕或者赦免后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不构成累犯，但是实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪除外。其次，犯罪时不满十八周岁的被判处五年有期徒刑以下刑罚的人免除“在入伍、就业的时候应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚”的义务。

　　三、未成年人犯罪（轻罪）前科消灭的条件

　　借鉴国外有关前科消灭条件的立法例，根据我国《刑法修正案（八）》的规定，笔者认为，未成年人犯罪（轻罪）前科消灭的条件包括以下四个方面：

　　1.适用对象条件，是犯罪时已满14周岁不满18周岁的未成年人。所谓犯罪时是未成年人，是指行为人实施犯罪行为时的年龄未满十八周岁。根据我国《刑法修正案（八）》的规定，犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的人，犯罪情节较轻，依法被判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金或免予刑事处罚。但是，未成年人实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪的除外。

　　2.前科条件，是指未成年人犯罪前科所要消灭的犯罪类型和判处刑罚轻重的范围。根据我国《刑法修正案（八）》的规定，未成年人犯罪前科消灭范围的确定包括犯罪类型和刑罚轻重两方面因素。从犯罪类型看，未成年人犯罪前科消灭的犯罪类型的立法采取排除性规定，除危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质组织犯罪以外的犯罪都可以。从判处刑罚的轻重看，所要消灭的未成年人犯罪前科是轻罪，根据我国相关司法解释的规定，未成年人不单处或者并处剥夺政治权利，因此，前科的具体范围包括判处五年以下有期徒刑、拘役、管制、单处罚金或免予刑事处罚。

　　3.时间条件，是刑罚执行完毕后设定的、用以考察未成年犯罪人悔改情况的一定期间。国外刑法规定了一定的期间作为消灭条件。《俄罗斯刑法典》第86条第三款规定：“在下列情况下前科消灭：（1）被判缓刑的人，考验期届满；（2）被判处比剥夺自由更轻刑种的人，服刑期满后过1年；（3）因轻罪或中等严重的犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过3年；（4）因严重犯罪而被判处剥夺自由的人，服刑期满后过6年；（5）因特别严重的犯罪被判处剥夺自由的人，服刑期满后过8年。”{7}《法国刑法典》第133-13条规定：“被判刑的自然人，在以下确定的期限内，未再次被判处任何重罪或轻罪之刑罚者，依法当然得到复权：（1）对判处罚金、日罚金刑，自支付罚金或日罚金总额，民事拘禁期满或第131-25条所规定的拘禁期限届满或完成时效之日起，3年期限之后；（2）对单一判处不超过1年监禁，或判处除徒刑、拘押、监禁、罚金或日罚金刑之外的其他刑罚，自刑罚执行或完成时效起，5年期限之后；（3）对单一判处不超过10年之监禁刑，或者对多次被判处监禁刑，总刑期不超过5年者，自服刑期满或完成时效起，10年期限之后。”{8}鉴于上述立法例，笔者认为，应当根据未成年犯罪人的人身危险性和犯罪行为的社会危害性的不同，设定不同的考验期。具体地说，被免予刑事处罚的未成年人，考验期是3个月，从作出有罪宣告之日起算；被判处单处罚金的未成年人，考验期是3个月，从足额缴纳罚金之日起算；被判处管制、拘役的未成年人，考验期为6个月，从刑罚执行完毕的次日起算；被宣告缓刑的未成年人，前科消灭考验期与缓刑考验期限相同，同时起算；被判处五年以下有期徒刑的未成年人，考验期为1年，从刑罚执行完毕次日起算。另外，在刑罚执行期间有重大立功表现的，可以不受上述考察期间的限制。

　　4.悔改条件，是指失足未成年人在考察期内遵纪守法，无再犯新罪。根据我国《刑法》的规定，对罪犯用缓刑、假释时，明确规定在假释考验期、缓刑考验期，犯罪分子再犯新罪或者违反法律、行政法规或者有关缓刑或者假释的监督管理规定，应当撤销缓刑或假释。鉴于此，未成年人犯罪前科消灭制度要比照此规定，设定严格的悔改条件，即刑罚执行完毕或者赦免以后的未成年人在考验期限内未发生违反法律、行政法规的行为。

　　四、未成年人犯罪（轻罪）前科消灭的程序

　　1.建立负责未成年人犯罪前科消灭的工作机构。在我国，在中级人民法院成立未成年人犯罪前科消灭工作评审小组，负责未成年人犯罪前科消灭工作的审查、决定、申诉处理等事项。评审小组在中级人民法院的少年审判庭或者少年综合审判庭设立办公室，具体负责未成年人犯罪前科消灭的受理、审查、相关文书的制作、档案管理等工作。各县（市、区）人民法院成立相应的未成年人犯罪前科消灭工作机构。

　　2.权利的告知。刑罚执行机关在人民法院对未成年人作出有罪判决后，对于符合前科消灭条件的未成年犯罪人，在宣判的同时要向涉案未成年人及其法定代理人送达《申请未成年人犯罪前科消灭告知书》，使涉案未成年人及其法定代理人及时知悉这项权利。

　　3.未成年人犯罪消灭的具体程序。（1）申请人提出申请。符合适用条件的未成年人及其法定代理人或其他近亲属，可以向作出一审判决的人民法院提出前科消灭的书面申请，并提交户籍证明、判决书、释放证明等材料，提交前科人在考验期间表现良好的证据材料。具备前科消灭申请资格的人员包括：前科人、前科人的监护人或者其他近亲属。（2）受理申请及审查。人民法院犯罪前科消灭评审小组办公室接受申请材料，经审查确定材料齐全的应予受理，并自受理之日起30日内对申请人的现实表现进行调查核实或听证，并在听取刑罚执行机关或社区矫正组织及其他相关单位意见的基础上，形成书面审查报告，提交未成年人犯罪前科消灭评审小组讨论决定。（3）裁定。审查后，人民法院犯罪前科消灭评审小组经研究同意申请人提出的犯罪前科消灭申请的，制作并向申请人送达《犯罪前科消灭决定书》；不同意犯罪前科消灭申请的，制作并向申请人送达《驳回犯罪前科消灭申请决定书》，并说明驳回申请的理由。人民法院应将决定前科消灭的未成年人名单在7日内送达有关成员单位。（4）复核。申请人对驳回申请决定不服的，可在收到决定书之日起10日内，向上一级人民法院提出复核申请。复核机关受理申请后在30日内作出最终裁决。

　　五、未成年人犯罪（轻罪）前科消灭的法律效力

　　未成年人犯罪前科消灭的法律效力包括以下几个方面：

　　1.犯罪记录注销，健全档案管理制度。犯罪前科消灭的未成年人，将被视为没有犯过罪和受过刑罚处罚的公民，未成年人在司法机关的有罪记录被注销，其曾经犯罪的事实不在对社会公开的各种载体中载明，所受刑事处罚的事项不再记入户籍登记和学生档案、人事档案，已经记入的由相关单位给予撤销；前科消灭后，未成年人在填写各种表格时，不再填写“曾受过刑事处罚”的字样，所消灭的刑罚执行的期间可以注明在学校学习[1]；单位在出具相关证明文件时，不记录其已被裁定消灭的犯罪情况；司法机关内部工作档案涉及未成年人犯罪的，实行严格保密制度，除依相关法律规定外，任何人不得查阅、复制和摘抄。

　　2.前科报告义务的免除。我国《刑法》第一百条规定：“依法受过刑事处罚的人，在入伍、就业的时候，应当如实向有关单位报告自己曾受过刑事处罚，不得隐瞒。”这就是前科报告制度。前科报告制度不利于依法受过刑事处罚的未成年人顺利回归社会。为此，2011年生效的《刑法修正案（八）》第十九条规定：“在刑法第一百条中增加一款作为第二款：‘犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的报告义务。”’基于此规定，未成年人犯罪前科消灭后，免除犯罪前科报告制度。

　　3.法律人格的恢复。前科消灭后，失足未成年人因前科而受限或丧失的权利得到恢复，在就学、就业以及从事法律没有明确限定的职业时，与其他人享有同等权利，学校、用人单位不得因其曾经犯罪而拒绝复学、升学、就业和录用，不得对其给予不公正的待遇。前科消灭的未成年人在复学、升学、就业等方面遭受歧视或变相歧视时，有向相关单位申诉的权利，有关单位应依法予以处理。

　　4.一般累犯的排除。在刑罚制度中，累犯属于前科制度的范畴。根据我国《刑法修正案（八）》第六条规定：“将刑法第六十五条第一款修改为：被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”这样，《刑法修正案（八）》将犯罪时不满十八周岁的未成年人排除出一般累犯的范围，但是未成年人实施危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪和黑社会性质的组织犯罪构成特殊累犯的除外。




【作者简介】
郗杰英，单位为中国青少年研究中心。


【注释】
[1]我国1999年的《未成年犯管教所管理办法》第30条规定：“未成年犯的文化教育列入当地教育发展的总体规划，未成年犯管教所应与当地教育行政部门联系，争取在教育经费、师资培训、业务指导、考试及颁发证书等方面得到支持。”因此，未成年犯的教育可以纳入国民教育，建立特殊学校如江西省的启明学校，对未成年犯进行义务教育和技术教育，颁发毕业证书。对于符合前科消灭条件的未成年犯罪人可以在其档案中填写在学校学习的经历。


【参考文献】
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