【出处】《河北法学》2008年第12期
【摘要】未成年人生理、智力尚不成熟，人生观、价值观尚未形成，对他们犯罪应尽可能适用非刑罚化矫正。目前我国未成年人犯罪作非刑罚处理的法律规定只有《刑法》第17条第4款和适用于一般主体的第37条。第37条把“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”设为一个“口袋”，规定把凡是符合这个“口袋”标准的情况都给予“免予刑事处罚”。这两条规定罗列了总共八条非刑罚性矫正措施。这种规定过于简单，远未上升到制度层面．在实践中造成无法可依、无章可循及主观擅断、监管不力和形同虚设的局面。未成年人犯罪非刑罚化矫正制度在语义上应当包含四方面内容和五方面外延。进行制度化构建需要确定基本的指导原则、明确适用的对象、制定详尽的矫正措施并对每种措施设计出规范的操作程序等。
【关键词】未成年人犯罪；非刑罚化矫正；措施；程序；制度
【写作年份】2008年


【正文】

　　未成年人犯罪现象被公认为是与环境污染、毒品犯罪并列的当今世界“三大社会公害”之一。在全球经济迅猛发展的今天，世界各国的未成年人犯罪却居高不下，且有愈演愈烈之势。于是，在有些国家里针对未成年人的严重犯罪主张“严罚主义”的呼声渐起并且越来越高。但是，由于受目的刑理论的影响，自20世纪中期以来，西方国家就曾掀起过一场以“非犯罪化”和“非刑罚化”为主题的刑法改革运动，这场运动使得许多西方国家的量刑政策和行刑政策发生变化，这主要表现为出现了所谓“重重轻轻”的两极化刑事政策，即对严重犯罪特别是暴力型、恐怖型犯罪和毒品犯罪，刑罚力度越来越大，而对轻微犯罪或本应得到更多社会帮助的特殊群体的犯罪，则尽可能非犯罪化、轻刑化或非刑罚化处理。生理、智力尚不成熟、生活经验极度匮乏的未成年人群体是这种特殊群体中的重要组成部分，所以，在对严重犯罪实行“重重”主义的同时，对于初犯、偶犯、过失犯以及轻微犯罪的未成年人，大部分国家和地区刑法还是尽可能采用了人道主义的非刑罚化处理方式[1]。我国法律对于违法犯罪的未成年人，在《预防未成年人犯罪法》、修订了的《未成年人保护法》及相关的司法解释中已明确了贯彻“教育为主、惩罚为辅”的原则，但是对于犯罪未成年人如何进行非刑罚化处理，在制度构建层面，规定得还不是很详细具体，造成实践中各地法院的具体做法极不统一和规范。本文拟就制度构建方面作简单探讨。

　　一、我国法律关于未成年人犯罪非刑罚矫正的现时规定与不足

　　我国关于未成年人犯罪的法律主要有《刑法》、《刑事诉讼法》、修订后的《未成年人保护法》、《预防未成年人犯罪法》以及高院和高检分别制定的司法解释。其中，《预防未成年人犯罪法》第44条、修订后的《未成年人保护法》第54条第1款、2006年12月28日施行的《人民检察院办理未成年人刑事案件的规定》第2条和2001年4月12日起施行的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件的若干规定》第3条都规定：对违法犯罪的未成年人，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主、惩罚为辅的原则。这些规定可以说确立了我国未成年人犯罪实施非刑罚化矫正措施的法律依据。《未成年人保护法》的法律本义就是对未成年人的各种权益进行保护，而对于违法犯罪的未成年人，同样也要给予比成年人更多的关怀和保护。但是如何进行具体的、可操作性的保护，我国法律目前还没有专门的法律或法律章节做出详细的规定，只是已经有了散见于上述法律和司法解释之中的个别规定，而且这些规定又有许许多多的不尽人意之处。不像有的国家或地区已经建立了审理未成年人犯罪的专门法院，已经制定了办理未成年人犯罪的专门的实体法律和程序法律，而且在该法律中对未成年人犯罪的保护和矫正（诸如非罪化认定、行刑的非监禁化和非刑罚化矫正等方面）都规定得详细而具体，很容易操作[2]。

　　我国法律对于未成年人犯罪实施非刑罚化矫正的现时规定主要是我国《刑法》第二章第17条第4款之规定：“因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养”和《刑法》第三章第37条之规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”前条明确了适用的对象是“不满16周岁的未成年人”，后条适用的对象是一般人，当然包括未成年人。这里规定的非刑罚性矫正措施主要有：1．家长或监护人管教；2．政府收容教养；3．训诫；4．责令具结悔过；5．赔礼道歉；6．赔偿损失；7．主管部门予以行政处罚；8．主管部门予以行政处分。

　　此两条规定的我国公民适用非刑罚化矫正的对象是：1．“不满16周岁不予处罚”的未成年人；2．犯罪情节轻微不需要判处刑罚的。前条规定容易引发歧义，歧义一：“不予处罚”是由于未成年人根本未达到相应的刑事责任年龄，因此，严格说来，根本就不构成犯罪，不在本文所论及范围之列；歧义二：由此条之精神可推知，虽不够16周岁也构成了犯罪，但因其不满16周岁所以不予处罚。在此认可歧义二。后条是针对一般主体的规定，对未成年人理应适用。它把“犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”设为一个“口袋”，把凡是符合“情节轻微不需要判处刑罚”条件的各种情况都纳入到这个“口袋”之内，然后将凡是进入“口袋”之内的情形都“可以根据案件的不同情况，予以训诫或者……”等按照非刑罚方法处理。它把“免予刑事处罚”作为适用非刑罚化矫正的唯一前提条件。可是，对“犯罪情节轻微不需要判处刑罚”之外延并未详细规定。那么，我们就可以推论，不管什么犯罪，只要犯罪事实、性质及造成的危害后果不是那么严重，都可以被认为是“情节轻微”。并且，我国刑法中规定的适用于一般主体的免除处罚制度和免除处罚情节{1}，也应当属于这个“口袋”之列。2006年1月23日，最高人民法院公布施行的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第17条进一步做出的针对未成年人犯罪适用刑法第37条免予刑事处罚的六种情形的特别规定也应当属于这个“口袋”之列，他们都应当属于非刑罚化矫正的适用对象。

　　可以认为上述规定构建了非刑罚化矫正适用对象判定标准的初步轮廓，但是这个“口袋”标准存在以下缺陷：

　　一是37条规定的是“可以”适用非刑罚化矫正，而不是应当或者必须，造成在司法实践中往往被流于形式。二是欠缺程序操作上的设计。37条只规定了六种非刑罚化矫正的措施，却未规定出每种措施适用的具体条件、要求及操作的具体程序。这样，在司法实践中就会造成无法可依、无章可循及主观擅断、监管不力和形同虚设的局面。三是它把非刑罚化矫正的外延限定在有罪宣告，排除判处刑罚制裁（免予刑罚）的情形上，显然过于狭窄。非刑罚化矫正从语义上应当包括五个方面的外延（这在下文有详细论述），不能只局限于免予刑罚的一种。四是过于强调从犯罪情节上考察，对犯罪者人格的考察未给予足够的重视。只考察了“悔罪表现”、“自首”、“立功”、“中止”这些主观方面，没有着重考察犯罪者的客观背景方面，如家庭环境，社会交往，心理倾向以及是否累犯、惯犯、前科等方面；五是忽视对犯罪罪型种类的考察。犯罪罪型种类不同，犯罪的严重性程度就不同。对于诸如暴力性犯罪，恐怖组织性质、黑社会性质犯罪以及毒品犯罪等这些严重性犯罪，即使其又聋又哑或盲人，处于犯罪预备或未遂阶段，或犯罪后自首等，也不应适用非刑罚化矫正措施。六是并未将针对未成年人犯罪的非刑罚矫正与成年人区别开来，而是与之混为一谈，没有体现出未成年人作为弱势群体应该给予更多关护的理念，与我国《未成年人保护法》的基本原则相背。未成年人具有身心发育尚不成熟的特殊性，这要求我们在设计非刑罚性矫正的制度规定时将这一特性彰显出来。在制度设计上出现缺失和空白，可以说是我国刑法体系上的一件憾事。

　　从严格意义上说，这个“口袋”标准并没有明确指出可以作非刑罚化处理的对象的范围或适用对象应符合的条件。这些规定过于简单，远没有上升到制度的层面，只不过是一些简单的、个别化的处理而已。并且，这些处理措施也都是就事论事，只追求现时的、片面的、直接的处理，根本没有触及到犯罪未成年人深层次的需要解决的问题，即内心的教育和感化，而从刑法设定的根本任务和终极目标来说，这种简单化的处理根本无法达到对犯罪者的改造和预防。

　　从制度层面来说，针对未成年人犯罪的非刑罚化矫正制度应当包含以下基本的内涵：

　　第一，非刑罚化矫正的基本原则，即是立足于“严罚主义”抑或是“保护主义”；是教育、感化还是震慑、威吓；是拘禁隔离还是复归社会。

　　第二，非刑罚化矫正的适用对象，即对符合什么条件的未成年人犯罪才可适用非刑罚化处理，对犯了什么罪的未成年人才能适用非刑罚化处理，包括对不同年龄段的未成年人适用标准的不同。

　　第三，非刑罚化矫正措施的种类，对未成年人实施非刑罚化矫正，既要考虑到不同年龄适用种类的不同，又要考虑到尽可能运用多元化社会力量的作用进行矫正，注重教育和感化，为以后未成年人重新复归社会打下基础。

　　第四，实体法律与程序法律双管齐下。非刑罚化本身就蕴含着非罪化之内涵，所以实体法律应适当缩小对未成年人进行有罪认定的范围，这一点在最高人民法院《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中已有很大的进步，但相信以后还会有更多这样的司法解释陆续出台，进一步扩大对未成年人进行非罪化认定的范围。另外，非罪化意味着从程序法上可能实行三个刑事诉讼阶段的中止，即移送审查起诉阶段的中止，审查起诉阶段的中止和法庭审理阶段的中止{2}。在每个阶段中对有轻微犯罪行为的未成年人，根据其犯罪性质和情节，不再作有罪追诉，从而直接进入非刑罚化的矫正阶段。不过，本文论述的非刑罚化是专指对未成年人进行有罪认定之后，如何进行非刑罚化矫正的问题。所以，该“非刑罚化”如果包含三个刑事诉讼阶段的中止的话，就与我国刑事诉讼法规定的“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”的基本原则相悖。因此，这里的“非刑罚化”不包含“非罪化”。

　　非刑罚化本身也蕴含着非监禁化内涵。从实体法上来说，非监禁化就意味着对犯罪未成年人不要判处任何刑罚（主要指主刑刑种），而是把犯罪未成年人放到社会大环境中进行犯罪人格的矫正和治疗。从程序法上说，非监禁化意味着对未成年人进行有罪矫治场所的变更。所以，由此看来，非刑罚化是横跨实体法和程序法的共同性问题，需要二者共同解决。

　　二、“未成年人犯罪非刑罚矫正制度”之语义分析

　　从语义角度分析，“未成年人犯罪非刑罚化矫正制度”这一概念应当包含以下几个方面的内容：

　　一是未成年人，这是指矫正制度适用的对象；

　　二是犯罪，这是指该制度适用的条件，即只有在未成年人犯罪后，才会产生对其适用非刑罚矫正的问题；

　　三是非刑罚化矫正，这是指对未成年人犯罪后采取何种处理方式和反应方式，其中隐含着适用这种方式处置的范围、理由和根据；

　　四是制度，指对未成年人犯罪后的反应方式不是传统的极不规范的几条简单规定，而是勾画出一种呈体系化的、制度化的设计，这种设计要依赖实体法和程序法的共建才能完成。

　　“非刑罚化”之语义[3]，我们可以从三个层面上来对其进行理解和把握：

　　（一）宏观层面上的。这是一种法外的，把法作为不外乎是实行社会控制的一种手段的理解，它以一个社会人的眼光，站在社会角度，来审视国家、公众对各种犯罪现象的理解和评价。此时的非刑罚化可以被理解为：国家、公众对犯罪行为、犯罪人等犯罪现象的非罪化、轻罪化、轻刑化及非监禁化认同。造成这种认同的原因可能是文明的进步，社会的和谐，犯罪社会危害性程度的降低及社会公众的宽容心理。这种层面的非刑罚化的现实背景是社会物质文化水平及公民法意识已经发展到较高的程度。而且，这种理念上的理解必须体现在制度化的规定之中。

　　（二）中观层面上的。这是制度层面（包括所有刑事立法）上的理解。不仅包括实体法意义上的非刑罚化，也包括程序法意义上的非刑罚化；不仅包括定罪、量刑和行刑时的非刑罚化，还应包括实施非刑罚化处置的组织建设[4]。实体法主要规定非刑罚化适用的条件、范围以及适用的具体措施。程序法主要规定“刑罚追究程序”向“非刑罚矫正程序”的转化，包括各种缓移送审查，缓起诉或不起诉，缓审判或不审判{2}，缓有罪宣告或不宣告，缓刑宣告或不宣告等而施以非刑罚化矫正措施的制度。行刑时的非刑罚化主要指非监禁化。作为一种制度化设计，程序法涉及的外延方面应是全方位的，包括组织机构建设，人员配备，物质保障，运行规则（主要指法律依据）、运行程序及运行方式，检查监督和法律责任等。

　　（三）微观层面上的。即具体手段、措施意义上的。这实际上是指“犯罪宣告后”的非刑罚化，包括非刑罚化矫正的具体措施及操作程序。它侧重的是实体意义上的理解。

　　一般意义上的“非刑罚化”，应指中观和微观意义上的理解。但是，中观意义上的理解面临着一个无法解决的问题：犯罪成立的认定问题。如果一个行为人还未经过法院做出是否有罪的判决阶段，如何就能认为已经构成犯罪，并被做出有罪化处理，如有罪却不起诉、缓起诉等处理。这种做法显然与我国刑事诉讼法的基本原则“未经人民法院依法判决，对任何人不得确定有罪”之规定相矛盾。在问题得到合理化解答之前，我们是不能武断地将其纳入到“有罪”和“非刑罚化处理”等概念的外延中去的[5]。

　　因此，在更准确、更现实的意义上，我们将“非刑罚化”之语义自然就归到了微观层次的理解上，即有罪宣告，非刑罚化处理。在这个微观层次上，我们可以将未成年人“犯罪非刑罚矫正”理解为包括以下五个方面的外延：

　　第一，有罪宣告，排除判处刑罚制裁（免予刑罚）的非刑罚矫正。我国刑法第17条第4款、第37条及关于可以和应当免除处罚之规定，都属于这种情况。我们可以将其称为狭义上的理解。

　　第二，有罪宣告，缓予刑罚宣告[6]的非刑罚矫正。

　　第三，有罪宣告，刑罚宣告，缓予执行的非刑罚矫正。类似于我国刑法中的缓刑制度[7]。

　　第四，有罪宣告，刑罚宣告并执行一定期限后的非刑罚化矫正。类似于我国刑法中的假释制度。

　　第五，有罪宣告，刑罚执行完毕后的非刑罚化矫正[8]。

　　其中，第一、二、三种情况可以被称为是未执行刑罚的非刑罚化矫正，第四种情况可以被称为是刑罚执行过程中的非刑罚化矫正，第五种情况被称为是刑罚执行完毕后的非刑罚化矫正。

　　从以上分析可以得出，“非刑罚化矫正”并未否定“刑罚”手段的运用，只是二者在适用上具有不同时性。如果同时适用，我们可能称之为“刑罚”制裁或者刑罚手段的变通或补充、完善。所以，只要某人在犯罪宣告后被适用一定措施说服、教育或者管理、约束、强制，旨在其认罪、悔罪、改过自新，并且无法律明文规定该措施具有刑罚性质的，都应当归入到“非刑罚性矫正”措施的外延中来。刑罚手段严格的法定性这一显著的形式特征使其与“非刑罚性”的矫正措施严格区分开来。但这并不是说只要刑法未有相关规定，我们就可以随心所欲创设各种方式和手段，将犯罪者任意处置、管束，剥夺其人身自由或者侵害其权利，却仍可以冠“非刑罚化矫正”之名。我们在制定和尝试“非刑罚性矫正”措施时必须遵循的一个基本原则就是必须轻于同种犯罪既有的刑罚性惩罚措施[9]。

　　经过上面的语义分析之后，我们可以把“未成年人犯罪非刑罚矫正制度”定义为：对被犯罪宣告之未成年人，适用刑事处罚性质以外的矫正措施，进行教育、感化和挽救，使其改过自新，从而复归社会的制度。从外延上来说，这个定义包括上面分析的微观层次的五个方面。

　　三、我国未成年人犯罪实施非刑罚矫正的制度化构想

　　关于未成年人犯罪的非刑罚化矫正措施，我国刑法中已有简单规定，但若进行制度化设计，还应当在以下几方面进行完善。

　　首先应明确建立非刑罚矫正制度的基本原则。除了应坚持我国现行法律法规及解释中规定的“教育、感化、挽救”、“教育为主、惩罚为辅”的原则之外，还应该坚持“帮教”原则、“以专门机关为主导，动员多元化社会力量”原则以及“回归社会”原则。因为“教育、感化、挽救”原则只是指出了指导思想，“教育为主、惩罚为辅”也只是指出了对未成年人犯罪后应坚持非刑罚化矫正的指导思想和法律依据，而并未指出更进一步明确具体的手段和措施，譬如是将犯罪未成年人仍旧放在监狱执行刑罚，还是放在社会上，动员社会上更为广泛的力量，寻求更加多元化的矫正措施和方法来使未成年人犯罪问题得到更好的解决。

　　其次，应明确非刑罚化矫正制度的适用对象。即指究竟符合什么条件的犯罪未成年人才可以适用非刑罚化处理。这包括两个方面：一是主体方面，指未成年人犯罪年龄要求和犯罪人格要求；二是适用条件。在未执行刑罚的非刑罚矫正中，指犯罪种类及犯罪情节要求；在刑罚执行过程中转向实施的非刑罚化矫正和刑罚执行完毕后实施的非刑罚化矫正，指犯罪分子的人身危险性要求和心理复归能力要求。这两方面结合起来，可以作为非刑罚化矫正制度适用对象的判定标准。

　　（一）依据上述标准，未执行刑罚之非刑罚化矫正的适用对象应当符合下列条件

　　1．犯罪主体方面

　　第一，年龄方面。仍旧援用我国刑法中关于达到刑事责任年龄的未成年人年龄区间的规定，即将已满16周岁不满18周岁的人称为已达到刑事责任年龄的未成年人，将已满14周岁不满16周岁的人称为已达到刑法第17条第2款规定的八种犯罪的刑事责任年龄的未成年人。需要注意的是，不能仅根据年龄大小来决定适用的非刑罚化矫正措施的轻重，而应当是，在年龄符合既定条件的情况下，关键应看未成年人的犯罪人格、所犯罪型种类及犯罪情节。

　　第二，犯罪人格。犯罪人格是指行为人犯罪当时的个性心理特征，它是行为人的年龄，成长经历，文化程度，家庭环境，健康状况，社会交往，精神状态，性格，兴趣爱好，思想倾向，犯罪动机和目的，犯罪后是否具有侮罪心理等方面的稳定的综合反映。研究和分析犯罪未成年人的犯罪人格，可以使我们正确地选择非刑罚化的矫正措施，在对他们进行教育和感化上起到事半功倍之效。在以犯罪人格作为判定是否适用非刑罚化矫正措施时，应以未成年人是否具有可塑性或者改正现实性为标准。像那些犯罪心理倾向积淀极深的犯罪分子，就很难起到教育、感化、挽救的效果和目标，即使其所犯罪刑情节轻微，也不应对之适用非刑罚化矫正措施。

　　2．犯罪种类及情节

　　第一，犯罪种类。非刑罚化矫正的适用对象原则上应以轻度和中度以下的犯罪为限{1}。但对于那些严重暴力性犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖组织犯罪以及毒品犯罪等，因其犯罪类型具有特殊严重的社会危害性，即使其具备法定从轻情节、犯罪尚未完成或者身体有某方面的缺陷，也不应轻易免除处罚，适用非刑罚化矫正。非刑罚化矫正的适用对象应当以我国刑法分则中社会危害性较小的罪型种类为限，由立法或司法解释做出规定。

　　第二，犯罪情节。除了不属于上述严重社会危害性的犯罪类型以外，我们当然也应考虑犯罪分子的犯罪情节。以我国现行法律法规及解释中规定的“免予处罚”、“免除处罚”情节和适用缓刑要求的情节为准。

　　以上四个方面相辅相成、缺一不可，只有全部具备才能被判决未执行刑罚（三种情况之一），并适用非刑罚化矫正。

　　（二）刑罚执行过程中和刑罚执行完毕后实施非刑罚化矫正的适用对象应当符合下列条件

　　刑罚执行过程中和刑罚执行完毕后拟被实施非刑罚化矫正者有可能是罪行严重的犯罪分子，除了在年龄上符合未成年人的条件外，他们在服刑一定期限后，其人身危险性和心理复归能力是判断是否适用非刑罚性矫正的重要依据。我们绝不能漫不经心地认为，犯罪分子服刑完毕后，就理应放归社会而不需再问其被改造的效果究竟如何，这是传统的报应刑观念仍旧作祟导致的看法，也是导致再犯率居高不下的重要原因，因此，我们应当更多地花费一些时间和精力来关注一下将要刑满释放犯罪分子的心理复归能力。心理复归能力是指犯罪分子在经过一定期限的被采取强制与社会隔绝之后，回归社会而不会再次危害社会的可能性，它主要指旧的犯罪意识已经彻底消除，新感染或新仇恨并未产生[10]，从而不会再次危害社会；它主要侧重强调不会再次给社会造成危害的方面，而不包括其与社会的融合心理能力及融合技能。刑满后对心理复归能力的检验和考察也成为非刑罚化矫正制度建立的一个重要理由。那么如何对心理复归能力进行科学的考察和评判就成为我们需要研究并解决的重点课题，而我们的刑罚执行机关最能够给我们提供切实可靠的证据。

　　其实，对犯罪分子的改造就是对其心理复归能力的培养。所以，我们完全可以在犯罪分子服刑一定期限后，根据其改造好的心理复归能力提前结束刑罚的执行而转向非刑罚处置。这种设想与我国现行减刑制度有相似之处，区别在于：减刑适用于确有悔罪表现或立功表现者，而非刑罚处置适用于当时在心理上具有复归社会能力的罪犯；减刑有实际执行刑期的限制，非刑罚处置更关注罪犯当时的心理复归能力，虽然也要求有一定的执行刑期，但是要求相对宽松；这种转向处置方式可以分为两个阶段，减刑前的服刑可以作为它的第一阶段，减刑后的非刑罚处置则是第二阶段，对罪犯思想作进一步感化和检验，减刑只是监禁报应的减轻。

　　提前结束刑罚的执行而转向非刑罚处置与我国假释制度也有相似之处，区别在于：假释是附条件的提前释放，不免除尚未执行的刑期，也不是罪犯刑罚执行的终结。犯罪分子一旦再犯新罪、被发现有漏罪或者法定不良行为时，就会被撤销假释，数罪并罚或者收监执行余刑。而转向非刑罚处置则是在对罪犯的心理复归能力经过充分考察和论证的情况下，提前结束其刑罚，转向采用不具有刑罚性质的思想教育、感化、劳动服务等方式实施矫正。假释考验期考察的是是否有再犯新罪、漏罪及法定不良行为，非刑罚处置培养的是融于社会、服务社会的能力。

　　传统刑罚重在隔离、报应，非刑罚处置则重在感化、挽救和复归社会。需要注意的是，对于重刑犯，须防止处刑过于轻缓，我们绝不能完全摒弃报应和“重重”，放纵罪犯。因此，对于重刑犯在刑罚执行过程中转向适用非刑罚化处置时，一定要谨慎。立法上应规定出严格适用的限制条件。

　　再次，应详细规定出非刑罚化矫正措施的种类。

　　我们在制定和适用非刑罚性矫正措施时必须遵循一定的原则。除了应遵循在建立非刑罚矫正制度时要求的总原则之外，还应当遵循上述的“必须轻于同种犯罪既有的刑罚性惩罚措施”原则，以及适用的优先性原则、轻罪适用原则和个别化对待原则。适用的优先性原则是指对某种犯罪，适用刑罚制裁措施还是非刑罚制裁措施都不违反法律规定的情况下，应优先选择适用非刑罚措施。它是由刑罚的谦抑性和经济性所内生的必然要求。轻罪适用原则是指非刑罚性矫正措施的适用对象应当是犯罪情节轻微、初犯、偶犯、过失犯罪、防卫过当、避险过当的犯罪分子，也可以包含服刑一定期限后，确实悔罪并具有改正的现实可能性的犯罪分子，而对于相反的情况一般不允许适用。个别化对待原则是指选择适用非刑罚性的矫正措施时，应具体案犯具体对待，以最优方案实现最佳效益，包括人员配备、物质保证、方式方法、监督检察、结果测评等。

　　通过参考美、英、德国和我国香港、澳门、台湾地区制度以及我国司法实践，以下几种措施可以考虑作为基本的矫正手段：

　　1．训诫。

　　2．责令具结悔过。

　　3．赔礼道歉。

　　4．赔偿损失。

　　5．金钱补偿。

　　6．责令家长管教。

　　7．由主管部门给予行政处分或者行政处罚。

　　8．社会服务令。

　　9．恢复性司法。

　　10．不定期善良行为报告。

　　11．司法建议。

　　12．与有关单位签订“帮教协议书”。

　　13．开办法制讲座{3}。

　　另外，需要特别强调的是，对上述“非刑罚化矫正”语义分析的五种外延中的第二、三种情况，还应当根据矫正后的测评结果，制定出转向刑罚制裁的条件。

　　最后，对未成年人犯罪建立非刑罚化矫正制度，还应当实体法与程序法并举。实体方面主要规定对犯罪未成年人适用非刑罚性矫正措施的条件及种类。程序上主要规定非刑罚化矫正措施如何执行[11]。这需要具体措施具体设计。

　　1．训诫。是人民法院对犯罪情节较轻微不需要判刑的，以口头的方式对其当庭公开进行谴责的教育方法。根据最高人民法院1964年1月18日在《关于训诫的批复》中的规定，训诫应当进行如下设计：（1）执行主体应是负责审理的法官；（2）场所应是审理该案的法庭；（3）执行方式应是口头方式；（4）训诫内容应当是一方面严肃指出其违法犯罪行为，分析其危害性，责令他改正，今后不可再犯；另一方面也应讲明被告人的犯罪行为尚属轻微，可不给予刑事处分；（5）其他参与人应是未成年人的法定代理人、近亲属或者老师。

　　2．责令具结悔过。是指人民法院责令犯罪情节轻微不需要判刑的未成年人用书面方式保证悔改，以后不再重新犯罪的教育方法。责令具结悔过应当如下设计：（1）执行主体是负责审理的法官；（2）场所应是审理该案的法庭；（3）方式应是犯罪未成年人的书面保证、并要签名；（4）保证内容应是以后不再重新犯罪；（5）其他参与人应是未成年人的法定代理人、近亲属、老师，并要签名或盖章。

　　3．赔礼道歉。是指人民法院责令犯罪情节轻微不需要判处刑罚的未成年人公开向被害人承认错误。表示歉意的方法。（1）执行主体应是负责审理的法官；（2）执行场所应是被害人同意的地方或在法庭；（3）方式是向被害人当面承认错误，态度要诚恳；（4）参与人应有被害人和犯罪未成年人的法定代理人、近亲属、老师。

　　4．赔偿损失。是指人民法院对犯罪情节轻微不需要判刑罚的犯罪未成年人，责其向被害人支付一定数额的金钱，以弥补被害人因犯罪行为而遭受的损失的处理方法。（1）执行主体应是负责审理的法官；（2）执行场所可以根据情况商定或由人民法院决定；（3）执行方式是犯罪未成年人交付一定数额金钱给人民法院或直接给被害人；赔偿数额由执行主体根据案情或被害人提供的票据确定。

　　5．金钱补偿。即使犯罪未成年人没有因犯罪行为给被害人造成物质损失，也要令犯罪者向被害人支付一定数额的金钱，以宽慰被害人。基本设计同4。补偿数额的确定根据犯罪性质、情节，由执行主体、被害人、犯罪者共同协商确定。

　　6．责令家长管教。对于因家庭环境不良、教育不力而导致未成年人违法犯罪的情况，司法机关应责令其家长加强管教，并要求其家长在一定时期内向司法机关报告管教情况。（1）法官为执行主体，家长负责具体执行；（2）执行方案由法官和家长共同确定；（3）由家长在一定期限后负责向法官报告执行的结果情况。

　　7．由主管部门给予行政处分或者行政处罚。是指人民法院根据案件的具体情况向犯罪人所在单位提出行政处分的司法建议，而由主管单位给予犯罪分子适当处分的方法。对于仍在校学习的未成年人，应由所在学校按照校规给予处分，对于已经就业之未成年人，可由其所在单位给予处分或者公安部门给予处罚。（1）执行主体是其所在部门或者公安部门；（2）执行方案由主管部门根据办案法官的司法建议拟定；（3）执行结果向办案法官报告，并予以备案。

　　8．社会服务令。是指人民法院对犯罪情节轻微不需要判刑罚的犯罪未成年人，责令其为社会公共事业的服务项目无偿完成一定期限的劳动，如在市区公园、市中心区、社会福利院、学校、医院、市政府办公大楼或市区中心大道等。（1）执行主体是法官；（2）由公安机关负责监督；（3）服务期限最长不可超过240小时；（4）执行地点由法官确定，或由犯罪者选定，法官认可。

　　9．恢复性司法。即被告人一被害人和解程序，指在人民法院的主持下，让犯罪未成年人及其法定代理人或监护人与被害人、犯罪未成年人的学校领导、教师、村委会或居委会成员坐在一起，共同协商，如何对被害人的损失进行赔偿，以及如何对犯罪未成年人进行矫正，争取达成谅解并形成妥善解决方案，使犯罪未成年人认识到自己的犯罪行为的社会危害性，从而对其起到教育和感化的作用。（1）主持者为法官；（2）主要角色为犯罪者和被害人；（3）其他参与人为犯罪者的法定代理人或者监护人、犯罪未成年人的学校领导、教师、村委会或居委会成员；（4）执行地点可在法庭，或犯罪者认为妥当的其他地方；（5）执行方式为在法官主持，共同协商，达成和解。

　　10．不定期善良行为报告。是指犯罪未成年人按照人民法院的规定，缴纳一定数额的金钱，在一定期限内，随时应人民法院的要求，提供其短期行为书面报告的一种跟踪观察方式。要求其日常行为接受住地村委会或居委会的监督，书面报告由村委会或居委会主任签名或盖章证明其真实性。一旦其再次为严重不良行为或受到行政拘留以上处罚，则没收其保证金上缴国库。（1）执行主体为法官；（2）保证金的数额根据犯罪性质和情节由法官确定；（3）确定保证金被没收的条件；（4）其他参与人为村委会或居委会成员；

　　11．司法建议。是指由人民法院向未成年人的父母、学校等履行监护职责的人和单位发出司法建议，指出其教育、监护不当之处，并提出建议，帮助未成年人纠正不良行为。（1）执行主体为办案法官：（2）帮教者为未成年人的父母、学校等依法履行监护职责的人或单位；（3）建议内容由办案法官根据犯罪种类及性质、情节确定。

　　12．与有关单位签订“帮教协议书”。人民法院应主动与一些社会公共服务机构、青少年志愿者协会、共青团、妇联、学校、人民团体等联系，签订帮教协议书，由他们负责对未成年人进行帮教，人民法院可以要求未成年人的法定代理人支付一定数额的帮教费用。（1）执行主体为社会公共服务机构、青少年志愿者协会、共青团、妇联、学校、人民团体等；（2）由法院、执行主体和未成年人的法定代理人共同签订帮教协议书，明确权利义务，及帮教应达到的目标。

　　13．开办法制讲座。人民法院应定期开办针对不予刑事处罚犯罪未成年人的法制讲座，要求犯罪未成年人在一定期限内必须参加学习，汇报学习心得，并制定改进计划。（1）由人民法院具体安排讲座人、讲座时间、地点和内容；（2）由办案法官审阅犯罪未成年人的学习心得和改进计划，并判定其内心是否真诚悔悟。

　　法院应当建立严格的档案制度，记录上述每种矫正措施的执行结果情况，虽不载人未成年人人事档案，但可备日后查用。




【作者简介】
郜金泰（1971—），男，河北大名人，河北政法职业学院讲师，法学硕士，研究方向：法理学、犯罪学、青少年犯罪。


【注释】
基金项目：郜金泰主持的2008年河北省社会科学发展研究课题《中外未成年人犯罪非刑罚矫正制度比较研究》（200802075）研究成果的一部分
[1]如美国上世纪60年代后期将暴力犯罪之外的未成年犯放到社会中进行矫正．到了90年代广泛采用中间处遇和社区处遇。以及几乎遍及西方世界的恢复性司法程序等都带有明显的非惩罚性。英国目前除了规定有较为全面的非刑罚措施之外，一些民间团体，如“安置帮教委员会”也积极参与研究和监督实施对未成年犯的刑罚替代措施。德国《少年法院法》规定对未成年犯优先适用教育处分，少年刑罚只是“最后手段”。我国港、澳、台地区对未成年犯也规定了较为详细的非刑罚矫正措施。请参见张利兆等著：《未成年人犯罪刑事政策研究》，北京：中国检察出版社。2006年版。
[2]如德国的《少年法院法》，日本的《少年法》，我国台湾地区的《少年事件处理法》和《更生保护法》、香港特区的《未成年人犯条例》、《感化院条例》、《社会服务令条例》等。
[3]关于“非刑罚化”之概念，目前理论界尚无一致的定论。它或者是被作为一种理论思潮，一种政策倾向，一种改革运动，或者一种已经现实化的制度。
[4]组织法主要指关于专门机构、专门人员的设立及其运行机制、运行规则和方式的法律规定。
[5]我国台湾地区的《少年事件处理法》建立了由少年法官享有对轻微犯罪少年的“先议权”制度。在少年调查官对犯罪少年犯罪人格做出详细调查后，由少年法官做出：（1）逆送检察官；（2）不付审理；（3）开始审理。根据审理结果再作进一步处理：（4）逆送检察官；（5）不付保护处分；（6）保护处分之缓科；（7）保护处分及禁戒治疗。参照张利兆著：《未成年人犯罪刑事政策研究》，北京：中国检察出版社。2006年版第84页。
[6]这类似于美国刑法中的缓刑监督制度．参见梁根林著：《非刑罚化——当代刑法改革的主题》，载于《现代法学》，2000年12期第49页。
[7]我国刑法中的缓刑考验期制度，忽视对罪犯思想的教育和感化．实践中有许多不足之处。
[8]这是否会造成法外加刑，或有否必要？笔者认为，这关键要看罪犯刑满释放时的心理复归能力和人身危险性。笔者将在下文另行阐述。
[9]目前建议废除我国劳动教养制度的呼声很高．就是因为其虽不属刑罚制裁性质，但其剥夺公民人身自由的程度甚于某些主刑刑罚，如拘役、短期有期徒刑。
[10]主要指在这些情况下不会再次危害社会，而不可能是指在以后任何新情况、任何新诱因出现时都不可能导致新的犯罪，否则会导向改造万能论的极端。
[11]在刑罚执行过程中和执行完毕后转向实施非刑罚矫正的操作程序，可以参照刑法中减刑和假释的规定。


【参考文献】
{1}梁根林．非刑罚化——当代刑法改革的主题（J）．现代法学，2000，（12）：50．
{2}张利兆．等．未成年人犯罪刑事政策研究（M）．北京：中国检察出版社，2006．153—156．
{3}李剑韬．论非刑罚方法对青少年犯罪预防和矫治的功能发挥（EB/OL）．http：//www．fzyf．com．cn/dangxiao/list．asp？unid＝265．2004—08—25．