关于上诉人康某某涉嫌强奸罪一案二审的辩护词
尊敬的审判长、审判员：
接受本案上诉人康某某近亲属的委托，并征得其本人的同意，北京大成（银川）律师事务所指派马晓明律师作为本案上诉人康某某的辩护律师，出庭参加本案的诉讼活动。现结合本案的事实、证据及相关法律、法规、司法解释之规定，就本案发表如下辩护意见，恳请合议庭评议时，能够予以参考：
首先，辩护人认为，（2013）某某刑初字第4号刑事判决认定事实不清，证据不足，判决结果错误，恳请贵院依法查明、认定，撤销（2013）某某刑初字第4号刑事判决，并作出上诉人康某某无罪的判决。具体的理由如下：
一、辩护人认为，上诉人康某某与本案“被害人”宋某某存在不正当男女性关系，而这却直接影响到本案的定性问题，可（2013）某某刑初字第4号刑事判决对此既未查明，也未认定，实属不妥。
辩护人认为，本案上诉人康某某与“被害人”宋某某有不正当的男女关系。对此，“被害人”宋某某虽然予以否认，但如下的事实及证据能够证实“被害人”宋某某的否认是不能成立的。具体的理由如下：
1、从本案上诉人康某某的供述、辨认笔录及照片知悉，上诉人康某某对“被害人”宋某某家所在小区的位置、单元楼号、门牌号、“被害人”宋某某家室内特征的知悉程度情况与“被害人”宋某某家实际所在的小区位置、单元楼号、门牌号、“被害人”宋某某家室内特征完全一致。而这足以说明本案上诉人康某某是到过本案“被害人”宋某某家的，且待的时间不是很短。否则，作为正常的人，上诉人康某某对上述情况的熟悉不可能达到如此的程度。据此，辩护人认为，本案上诉人的供述和辩解是客观、真实的，完全能够作为本案的定案依据，恳请贵院依法予以采信。
2、值得贵院注意的是，“被害人”宋某某的丈夫说，其在家,上诉人康某某并没有去过他家；同时，“被害人”宋某某说，我没有带康某某去过我家，但去过我父母警苑小区的家，就一次。那一次是我从修理部收拾了一大堆衣服，我妈叫我顺便把康某某的衣服也给洗一下，康某某帮我拿衣服去了，到我妈家没有水我俩一起回的修理部；本案“被害人”宋某某还说，“我从来没有单独和他一起待过”。假若被害人”宋某某的丈夫、“被害人”宋某某的说法客观、真实的话，则意味着本案上诉人康某某的供述和辩解是不能成立的。但上诉人康某某关于“被害人”宋某某家实际所在的小区位置、单元楼号、门牌号、“被害人”宋某某家室内特征的描述与现实生活完全一致。而这足以说明本案“被害人”宋某某及丈夫李某的说法不真实、客观，存在虚假的成分，不应作为本案定案的依据。对此，辩护人恳请贵院依法予以排除。
3、同时，上诉人康某某供述和辩解中多次提到，其与“被害人”宋某某多次发生性关系，地点分别在“被害人”宋某某的家中、“被害人”宋某某的母亲周某某家中、上诉人康某某租住的房屋。同时，上诉人康某某多次供述到，其和“被害人”宋某某也在手机短信和QQ聊天中过程中，涉及其与“被害人”宋某某存在不正当的男女关系。
4、证人王某某的证人证言直接证明，上诉人康某某与本案“被害人”宋某某确实存在着不正当的男女性关系。对该份证人证言，公诉机关没有任何异议。
综上可见，辩护人认为，上诉人康某某应该和“被害人”宋某某单独相处过，时间不是很短，且发生过性关系。因此，本案“被害人”宋某某“我从来没有单独和他一起待过”、“没有发生性关系”及其丈夫李某的陈述不客观、不真实，存在虚假的成份。假如“被害人”宋某某确实与上诉人康某某没有单独相处过，也没有发生过性关系，那上诉人康某某是如何知悉、了解“被害人”宋某某家实际所在的小区位置、单元楼号、门牌号、室内特征的呢？而这却能直接印证本案上诉人康某某供述的真实性。也就是说，本案上诉人康某某与本案“被害人”宋某某确实存在着不正当的男女关系，且不止一次，说明上诉人康某某与“被害人”宋某某是自愿发生性关系的，上诉人并没有任何的强制、胁迫“被害人”宋某某的意思，而这不但直接影响到本案的定性问题，也直接影响到本案上诉人合法权益能否得到保护的问题。可（2013）某某刑初字第4号刑事判决对此并未予以查明、认定，就做出错误的判决，完全损害了上诉人的合法权益。因此，辩护人恳请贵院依法查明、认定，维护上诉人的合法权益。
二、辩护人认为，“被害人”宋某某的陈述、报案人李某的说法及本案事实至少存在如下疑点，且无法予以排除，不应作为本案的定案依据，可（2013）某某刑初字第4号刑事判决在案件事实疑窦重生，且疑点无法排除的情况下，竟然采信“被害人”宋某某及丈夫李某的说法，完全违反了“以事实为根据”、“有利益于上诉人”的法律原则，损害了上诉人的合法权益。
1、如前所述，“被害人”宋某某与上诉人康某某存在不正当的男女性关系。更为重要的是，本案“被害人”宋某某关于“我没有带康某某去过我家，但去过我父母警苑小区的家，就一次。那一次是我从修理部收拾了一大堆衣服，我妈叫我顺便把康某某的衣服也给洗一下，康某某帮我拿衣服去了，到我妈家没有水，我俩一起回的修理部”的陈述及报案人李某“我在家,上诉人康某某并没有去过他家”的说法不客观、也不真实，存在虚假的成分，且该虚假的成分依法不能予以排除。换言之，他们二人的陈述不应作为本案定案的依据。
2、众所周知，强奸往往伴随着一定的暴力行为，而本案“被害人”宋某某的衣服并没有任何撕破、撕烂的痕迹，却是完好无损，这显然有悖于常情。
3、众所周知，无论是发生性关系，还是强奸行为，都会伴随着一系列的情节，而本案“被害人”宋某某对此并没有详细的描述。同时，其关于情节的描述中，并没有陈述上诉人康某某抓其胳膊这一细节，而这与报案人李某的说法不能互相印证。可见，“被害人”宋某某的陈述并不客观、真实，不能作为本案的定案依据。
4、假若真正的实施了强奸行为，本案“被害人”宋某某应在其丈夫李某报案后，立即配合办案机关的工作，但其却等到案发后的7天【即案发时间为2011年10月21日】即2011年10月27日到公安机关做笔录，该做法显然违背常理。
5、报案人李某说，其对那一幕记得太清楚了，他一辈子都忘不了，且其也没有说假话。但仔细研究其在公安机关的两次关于“强奸”情节的描述，却发现前后互相矛盾，且不能互相印证。可见，报案人李某的说法存在虚假的成份，且该虚假的成分不能依法予以排除，报案人李某的说法不能作为本案定案的依据。
综上可见，辩护人认为，“被害人”宋某某的陈述、报案人李某的说法不客观、不真实，存在重大疑点，且疑点无法予以排除。同时，本案的案件事实也是疑窦重生。可（2013）某某刑初字第4号刑事判决在案件事实疑窦重生，且疑点无法排除的情况下，竟然采信“被害人”宋某某及丈夫李某的说法，完全违反了“以事实为根据”、“有利益于上诉人”的法律原则，损害了上诉人的合法权益。
三、辩护人认为，从到案的证据来分析，现有证据明显存在重大缺陷，致使本案事实不清，证据严重不足，可（2013）某某刑初字第4号刑事判决在案件事实不清、证据有重大缺陷的情况下，就做出上诉人有罪的刑事判决，实属不妥。
纵观到案证据，本案的主要证据有：上诉人康某某的供述和辩解、“被害人”宋某某的陈述、“被害人”宋某某丈夫李某的询问笔录、“被害人”宋某某的母亲周某某的询问笔录、耿某的询问笔录、王某某询问笔录、现场勘查笔录、鉴定文书。辩护人认为，上述证据体系明显存在缺陷，致使本案事实不清，证据不足。主要理由如下：
1、从上诉人康某某的供述和辩解、王某某询问笔录中知悉，其与“被害人”宋某某本来就存在不正当的男女性关系，且在案发当天，其并没有对被害人”宋某某实施强奸行为，双方之间仍然是一种不正当的男女性关系。
2、现有指控证据主要由“被害人”宋某某的陈述、“被害人”宋某某丈夫李某的询问笔录组成。但因“被害人”宋某某与李某系夫妻关系，而这使得上述证据的内容具有明显的感情倾向性，存在虚假的成分，且不正常的形成于案发后几天，而这致使我们无法排除串通、伪证现象，矛盾、疑点丛生，不具备证据的真实性、客观性等证据的特征。
3、因种种原因，致使案发现场已破坏，因此，现场勘查笔录只能证明一个地点，并不能证明任何其他问题。
4、众所周知，活体损伤的鉴定是以活体为主要研究对象，运用临床医学的理论与技术，研究并解决涉及法律问题的人体伤、残及其他生理、病理等问题。根据法规及司法实践，需要送检的主要材料包括：病例、疾病诊断证明，并要求被鉴定人亲自到现场进行临床检查。
而具体到本案中，根据鉴定意见文书知悉，该鉴定意见文书并不是对本案“被害人”宋某某身体本身进行的法医鉴定，而是对“被害人”宋某某伤情所拍的照片进行的法医鉴定，且司法鉴定机构并没有对被鉴定人进行检查。可见，该鉴定意见文书不但在送检材料方面就存在一定的缺陷，同时，该鉴定意见文书在鉴定程序方面也存在重大的法律瑕疵，司法鉴定人员张超也没有签名。更为重要的是，没有任何证据证明照片上“被害人”宋某某的伤情就是本案上诉人康某某所致。据此，该鉴定意见不应作为本案的定案依据。
5、因本案“被害人”宋某某的母亲周某某、耿某均不在事发现场，他们所述均来源“被害人”宋某某丈夫李某的叙说，属于间接证据，更为重要的是，“被害人”宋某某丈夫李某的叙说本来就存在虚假的成分。因此，他们笔录的真实性就更加难以判断了。
6、更为重要的是，众所周知，在强奸案件中，只要伴随着男人的阴茎进入女人的身体，都会或多或少的遗留下精液，而这也是证明违法犯罪行为最直接、最主要的证据。而在本案中，并没有这方面的证据。
综上可见，到案的证据并不能证明本案上诉人康某某实施了强奸行为，可（2013）某某刑初字第4号刑事判决在本案证据存在重大缺陷的情况下，做出上诉人有罪的刑事判决，实属不妥。
四、辩护人认为，办案单位并没有依法收集、调取、提取上诉人康某某无罪、犯罪情节轻重的各种证据，直接的损害了本案上诉人康某某的合法权益。可（2013）某某刑初字第4号刑事判决对损害上诉人的违法行为未予以理睬，直接做出上诉人有罪的刑事判决，实属不妥。
我国《刑事诉讼法》第50条明确规定，审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实上诉人、上诉人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据，严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。而在本案中，依据上诉人康某某的供述和辩解知悉，其和“被害人”宋某某发生过性关系，并且在手机短信和QQ聊天中过程中，均提及其和“被害人”宋某某发生过性关系一事宜。辩护人认为，手机短信、QQ聊天记录不但直接决定本案的定性问题，而且涉及本案上诉人的合法权益是否能得到正确的维护问题。令人遗憾的是，不知为何，办案单位并依法没有搜集、调取、提取这方面的证据，不但违反了上述国家法律、法规之规定，且损害了上诉人康某某的合法权益。可（2013）某某刑初字第4号刑事判决对损害上诉人的违法行为未予以理睬，直接做出上诉人有罪的刑事判决，实属不妥。
五、从法律的规定来分析，很难认定本案上诉人康某某的行为涉嫌构成犯罪，可（2013）某某刑初字第4号刑事判决直接适用我国《刑法》第二百三十六条第一款之规定，做出有罪判决，实属适用法律错误，恳请贵院依法查明，并作为贵院改判的法律依据。
依据我国《刑法》第二百三十六条第一款“以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑。”之规定，强奸罪在客观方面表现为以暴力、胁迫或者其他使妇女不能抗拒、不敢抗拒的手段，违背妇女的意志，强行与妇女发生性交的行为。违背妇女意志是强奸罪的本质特征，也是构成强奸犯罪的最关键环节。换一种说法，是否违背妇女意志同其发生性行为，是准确认定强奸罪名的关键，简单的以一面之词认定强奸问题往往容易酿成冤假错案。同时，
最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题的解答》明确规定了针对此类似案件情形的办案原则，其中第3条明确规定，把强奸同通奸加以区别。要注意的是，有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任、嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定为强奸罪。因此，在本案中，通观全案、具体分析、区分，区别对待显然不可或缺。可（2013）某某刑初字第4号刑事判决置《关于当前办理强奸案中具体应用法律若干问题的解答》的明确规定于不顾，适用我国《刑法》第二百三十六条第一款之规定，做出有罪判决，实属适用法律错误，恳请贵院依法查明，并作为贵院改判的法律依据。
综上事实、证据、法律，辩护人认为，显然是被害人”宋某某与上诉人因发生不正当男女关系被其丈夫李某当场发现，为还其一个“清白”而引起的纷争。诚然，康某某的道德操守可能存在缺陷，但将道德领域问题无限上纲为刑事案件毕竟会损害保障人权的刑事诉讼目标！为维护国家法律的尊严，保障上诉人的合法权益，保障无罪的人免受刑事处罚，提请贵院在本案证据有重大缺陷并疑窦重生的情况下，宣告上诉人康某某无罪，还上诉人康某某一个清白之身，同时，可以对上诉人康某某给予必要的训诫。
辩护人： 马晓明 律师
