关于上诉人肖××涉嫌非法持有毒品案的辩护意见书
审判长、审判员：
接受本案上诉人近亲属的委托，北京大成（银川）律师事务所指派本人作为上诉人的辩护人，就上诉人肖××涉嫌非法持有毒品的刑事责任提出辩护意见。经本辩护人对本案一审起诉书、侦查卷及一审庭审笔录的研究分析，辩护人认为：本案一审判决书判定肖××构成非法持有毒品罪的事实依据存在重大疑问，并因此判决肖××承担无期徒刑的量刑过重。具体意见如下：
一、本案一审判决书认定的基本事实存在重大疑问，二审法庭应对这些疑问给予慎重审查
依照“非法持有毒品”罪的犯罪构成要件和本案证据，在上诉人已具持有“毒品”行为的前提下，可以厘定本案“定罪”的关键在于能否确定上诉人主观上对持有物品是“毒品”的“明知”，但依据本案一审公诉机关出示并由一审法庭认定的证据，并不能完全确证上诉人对所持物品“明知”为毒品的事实：
（一）上诉人的供述不能单独作为确证其“明知”并非法持有毒品的证据，且也不能简单依此供述得出其主观“明知”的结论
1、我国《刑事诉讼法》第四十六条规定“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。这首先就要求本案在确证上诉人非法持有“毒品”行为的基础上，不能单独依据上诉人自己的供述来确定其对持有的物品是“明知”为毒品的，也不能简单依据上诉人供述中存在的“明知”与否的矛盾认定其具有“不良”、乃至为自己“脱罪”的动机，从而有倾向性的选择易于确定上诉人构成非法持有毒品罪的供述内容来给本案定性。其次，对上诉人供述内容的认定应当结合本案其他证据予以考虑，确系单独供述又无其他证据佐证的应不予采信，反之应当优先采信。第三，对基于上诉人供述提供线索进行的侦查，但最终不能查证属实或者排他确定的事实，应以疑罪从轻办理，为案件的处理留下余地。
2、上诉人的六份供述应当优先采信后四份。首先，必须指出上诉人前两份供述和后四份供述对事发经过的描述不尽相同。按照一般刑事侦查理论，上诉人的前两份供述似乎可信度更高。但必须注意到，如果依照上诉人前两份供述定罪，其构成“非法持有毒品罪”乃至更重的“运输、贩卖毒品罪”的可能性极高。且在第一份供述中，上诉人并未提及第三次来银川存在“接头”的人。这就存在疑问，上诉人为什么要在第一份供述中“承认”持有的“是”毒品，又为什么要隐瞒银川的这名接头人，从而承担“非法持有毒品”、甚至“运输、贩卖毒品”的罪责。较为合理的解释是：上诉人并不“明知”持有的是“毒品”，在其第一份供述中存有一定的动机想 “保护”某些人，因而在被捕后承认了上述事实；但后来上诉人知道“非法持有”毒品是犯罪且是重罪后，其自然就有为自己减轻罪责而如实供述的动机，这应该是后来银川的接头人被供出的原因。当然，也有可能是上诉人在后四份供述中为自己脱罪，但在侦查机关没有其他证据证实上诉人第一、二份供述内容属实的前提下，基于本案现有证据应当优先采信上诉人的后四份供述。而且，公诉机关终以“非法持有毒品罪”起诉，本身就体现了优先认定上诉人后四份供述“内容”的慎重考虑。
3、对上诉人后四份供述中“猜测”可能持有的“是”毒品，此种“猜测”宜作“一念之间”的一般性理解。因为本案确定上诉人对持有物品是“毒品”具有“明知”主观意志的重要证据之一是其本人的供述，本辩护意见前文已述上诉人的供述应优先采信后四份。具体到这四份供述，上诉人对其持有“毒品”均以“猜测”这一不确定的言辞，来说明案发时对持有“物品”的“认知”状况，且在一审庭审时上诉人也是类似陈述。这就要求法庭在审理时必须结合其他证据明确这里的“猜测”到底是“明知”还是“不明知”。对此本辩护人认为，考虑到上诉人实际持有的毒品重量达到488.6克，上诉人虽有“猜测”但基于这种猜测并“确定”乃至“明知”是毒品的可能性极低。由于特殊的历史，我国《刑法》对毒品犯罪的打击异常严厉，这为一般公民所熟知。上诉人产生的这种“猜测”，如果其内容可以确定为“明知”是毒品，那么以一种完全没有顾忌的方式拎着这样一包可能彻底毁了自己的东西在大街上和朋友家里走动，这本身就不符合常识。因此，上诉人“猜测”的“内容”更多可能仅是头脑的“一念之间”，依生活常理推之，其不应当具有非法持有毒品罪所要求的、确定的“明知”意志。所以，由此“猜测”进而得出上诉人“明知”并定性其行为构成“非法持有毒品罪”就存在重大疑问。
（二）本案已收集并由公诉机关出示的证据，不能完全证实上诉人主观上具有“明知”持有毒品的事实
一审公诉机关向法庭出示的书证、物证、以及证人张××的证言等证据，从其内容仔细审查，可以明确这些证据只能证明上诉人“非法持有毒品”的行为状态。对于本案确定上诉人刑事责任具有决定作用的，在其主观上是否具有“明知”是毒品而持有的意志，这些证据并不能直接证实。即使结合上诉人的供述，仍然不能完全排他的反映案发前上诉人主观意志的实际状态，即其对持有的“物品”为毒品是否“明知”。对于侦查机关出具两份“情况说明”的内容，因为在侦查机关抓获上诉人后没有相应的讯问录像资料，我们无法判定上诉人供述时的心理状态，以便确定其前后矛盾供述的采信偏向。另一方面，作为吸毒人员是否有足够的动机“非法持有”488.6克毒品，本身也存有疑问。
（三）本案可以佐证上诉人供述的其他证据存在重大瑕疵，无法形成闭合排他的唯一结论
上诉人前两份和后四份供述，在“明知”与否等关键问题上存在明显不一致的地方。但侦查机关并没有收集涉及上述问题的相关证据，以确证上诉人供述到底哪一部分更可信，并以此进一步明确对上诉人行为的定性。
1、在20××年××月××日扣押上诉人的两部手机后，相关的电话记录却未见调取，上诉人在第四、五份供述中所讲的电话号码的通话时间能否与其供述相吻合，对方电话的持有人及其他人员的抓捕情况均未见说明，这使区别并确证上诉人两部分供述的采信偏向缺乏有力的证据。
2、上诉人持有“毒品”内包装上是否有其指纹未见证据，这也可以说明上诉人是否参与包裹或拆解持有“毒品”的包装，从而可以确定其是否具有“明知”的主观态度。
3、对上诉人持有的6××××××××××号银行卡，为什么迟至××月××日才扣押；对上诉人在第六份供述中关于这张卡的内容为何不见侦查核实，对此卡的持有人（即上诉人供述所称的“女友”）也没有笔录核实，上诉人是否有可能仅是携带资金来银川做生意，但却被无辜利用“持有”“运输”毒品。
4、从本案其他证据和上诉人供述，可以得出上诉人“持有”的期间是在白天且在闹市区，其“持有”行为“马虎”、“粗糙”，也没有采取隐蔽、伪装、藏匿等手段，其“持有”状态直接、简单且类似于一般物品的惯常“持有”，对于488.6克毒品这种在××市也属重大数量的“持有”，如果“明知”持有的是毒品，这种种表现显然不合逻辑。相反，这些状况可以表现出的实际情况更多可能是上诉人不“明知”持有的是“毒品”，也不是专门从事贩卖、运输毒品的惯犯，这从其后来被公安机关轻易捕获的事实就可获得部分印证。
二、以“存疑”证据定性并最终判决的一审量刑偏重，罚不当其罪对上诉人明显不公
我国《刑法》第三百四十八条规定：“非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”虽然上诉人存在“累犯”情节，但在“明知”非法持有毒品证据存疑的前提下，顶格判处上诉人无期徒刑量刑明显偏重。《×××××××人民法院<人民法院量刑指导意见（试行）>实施细则（试行）量刑意见》第四部分第十五项规定：“走私、贩卖、运输、制造……甲基苯丙胺或者可卡因五十克，……或者其他毒品数量达到数量大起点的，量刑起点为十五年有期徒刑。依法应当判处无期徒刑以上刑罚的除外。”作为社会危害明显重于“非法持有”的“走私、贩卖、运输、制造”等毒品犯罪，×××高院《意见》规定的量刑起点原则为十五年有期徒刑。对社会危害明显较轻的“非法持有”毒品犯罪，即使具有“累犯”情节，也不应当直接量刑至无期徒刑。而且，在一审法院类似犯罪的判例中，贩卖、运输毒品数量多于488.6克的被告人，也有在十五年有期徒刑以下量刑的。且在一审庭审中，上诉人的认罪态度较好，当庭对公诉机关指控的事实不表示异议。因此，一审判决书的量刑明显偏重，在证据存在问题的前提下，如此重判对上诉人明显不公。
三、本案因证据“存疑”，在法益保护上宜适当倾向于上诉人
本案中，上诉人“非法持有毒品”的行为状态基本没有争议。但基于上诉人的行为和其他证据，确证上诉人在案发被捕前就“明知”持有毒品的主观意志的证据又存在疑问。这就要求司法机关在审定本案时必须严格依据已有的证据，对上诉人的犯罪行为进行全面、细致审查，以使本案的审判最终经得起历史的检验。考虑到本案中部分关键证据存疑，上诉人供述的“二哥”及××市的接头人等均没有抓获，上诉人的行为到底是“非法持有毒品”，还是更重的“贩卖、运输毒品”，亦或只是被“二哥”等间接正犯利用的工具，这些问题在不能明确证实的前提下，依据现有证据，二审法庭更宜从轻审理并判决本案，在严厉打击犯罪的同时，保证上诉人获得公正、合理的审判。
综上，辩护人认为本案中上诉人肖××的供述相互矛盾，结合案卷中的其他证据并不能确定上诉人对“非法持有毒品”的“明知”，且本案的侦查过程存在诸多瑕疵。一审判决书基于这些证据判决上诉人构成非法持有毒品罪的事实依据存疑，并因此判决上诉人承担无期徒刑的量刑过重。因此，希望贵院本着“一心为民、公正司法”的原则，依法全面审查本案并予改判，给上诉人一个改过自新、从新做人的机会。
以上意见，恳请贵院予以考虑！
此 致
×××××人民法院
辩护人：北京大成（银川）律师事务所
刘知行 律师
××××年××月××日
