一、我国未成年人取保候审制度的现状及主要问题
（一）我国未成年人取保候审制度现状
表1：某市法院对未成年人取保候审的调查
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┃ 年份 ┃ 被告人人数 ┃ 取保人人数 ┃ 比例 ┃
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┃ 2000 ┃ 105 ┃ 18 ┃ 17％ ┃
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┃ 2001 ┃ 34 ┃ 10 ┃ 29.4％ ┃
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┃ 2002 ┃ 99 ┃ 32 ┃ 32.3％ ┃
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┃ 2004 ┃ 94 ┃ 31 ┃ 35％ ┃
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┃ 2005 ┃ 107 ┃ 14 ┃ 13％ ┃
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┃ 2006 ┃ 63 ┃ 20 ┃ 32％ ┃
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显然，司法机关对未成年人取保候审的比率较低，未成年犯罪嫌疑人、被告人中绝大部分是被羁押的。这一现象与当前加强对未成年人的司法保护趋势不相适应。逮捕措施不仅限制了犯罪嫌疑人、被告人的人身自由，还体现了一定程度上的惩罚性，这对身心尚未成熟、缺乏是非辨别能力的未成年人来说，会产生不良影响，对于诉讼的顺利进行以及教育、感化、挽救未成年犯罪嫌疑人、被告人也是极为不利的。这些年来，我国未成年人取保候审的立法和适用状况都很不理想，立法、实务以及学界对我国未成年人适用取保候审的重视度还远远不够，尤其是对其特殊性认识不足，经常将未成年人与成年人的取保候审问题混为一谈。
（二）我国未成年人取保候审制度存在的主要问题
1.取保候审制度在执法观念上存在偏差
我国取保候审虽体现了保障犯罪嫌疑人、被告人免受羁押的精神，但刑事诉讼法将其作为保障刑事诉讼顺利进行的一种强制措施加以规定的。因此，司法机关适用取保候审的主要目的是保证犯罪嫌疑人、被告人在传讯、审判时及时到案，同时也防止诉讼中干扰证人作证或串供等。办案人员“以捕代侦”、“通过羁押获取口供”，导致不敢轻易对犯罪嫌疑人、被告人决定取保候审。司法机关在决定是否对未成年人犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审时，考虑的往往是侦查的需要和不逃避、妨碍刑事诉讼的顺利进行，而不是考虑未成年人合法权益的保护问题。这是司法机关执法观念上“重打击、轻保护”思想的反映。尤其是“可能判处实刑的人很可能逃跑”、“外地人取保候审必然逃跑”等执法观念上的偏差，导致在实际工作中，司法机关对一些符合取保候审条件的未成年人，基本都不适用取保候审。
2.取保候审制度并未体现出对未成年人在适用条件上的特殊性
我国目前关于取保候审的法律规定中，基本上没有专门针对未成年人的法律规定和特殊的司法制度，也未体现出未成年人与成年人的区别对待和对未成年人特别保护的立法精神。对于这一问题，只在一些未成年人保护法律、司法解释、法规中做了有限、笼统的区别性规定。例如《未成年人保护法》第55条规定：“公安机关、人民检察院、人民法院办理未成年人犯罪案件和涉及未成年人权益保护案件，应当照顾未成年人身心发展特点，尊重他们的人格尊严，保障他们的合法权益，并根据需要设立专门机构或者指定专人办理。”公安部关于《公安机关办理未成年人违法犯罪案件的规定》第15条规定：“办理未成年人违法犯罪案件，应当严格限制和尽量减少使用强制措施。”最高人民法院《关于执行刑事诉讼法若干问题的解释》第69条规定：“对符合取保候审条件，具有下列情形之一的被告人，人民法院决定取保候审时，可以责令其提供一至二名保证人：（1）无力交纳保证金的；（2）未成年人或者具有其他不宜收取保证金情形的。” 这些规定，或者将成年人与未成年人同等对待，没有就未成年人适用取保候审的条件做出区别于成年人的、符合未成年人身心特点的特殊规定，或者仅仅有原则性的规定，但是并没有具体的落实措施。
《刑事诉讼法》第51条规定取保候审的条件是：（1）可能判处管制、拘役或者独立适用附加刑的；（2）可能判处有期徒刑以上刑罚，采取取保候审不致发生社会危险性的。但是否可能对未成年人犯判处管制、拘役或者独立适用附加刑在侦查、审查起诉阶段完全取决于办案人员的主观判断，加上“不致发生社会危险性”这一不确定概念，没有具体的判定标准，实践中难以操作，尤其是实践中“原则羁押、例外取保”的思想，导致给取保候审的适用造成很大的困难。
3.取保候审的保证方式单一化
在实践中，司法机关一般青睐于财产保证，但由于未成年人自身经济能力有限，基本上没有独立的经济来源，一般不具备交纳保证金的能力，正是由于这一个原因，最高人民法院的司法解释规定，将未成年人纳入“不宜收取保证金”的范围，但实践中司法机关出于对保证人的不信任，仍大量使用财产保证，对未成年人财保的比例远高于人保。这使本应由未成年人承担的责任转嫁给其家人，使未成年人感觉不到自身责任所在而易于违反相关的取保义务，又限制了取保候审的适用范围，许多经济困难的父母因交不起保证金，其子女不能被取保候审，经济因素在一定程度上成为未成年犯罪嫌疑人、被告人享有平等获得取保候审权利的障碍。
4.未体现出取保候审制度的全面性、平等性
通过分析下述表2和表3可以看出，未成年犯罪嫌疑人的取保比例2003至2005年分别为29.1％、27.8％、28.2％。虽然仅为基层法院的统计，尽管它也在一定程度上反映了对未成年人的特殊保护，但这个比例显然还不够高。
同时数据表明，北京籍未成年人取保比例要远高于外地未成年人。2003年至2005年北京籍未成年人的取保候审适用率分别为48％、55.4％、50.7％；而外地人的取保比例为6.1％、12.4％、18.5％。很明显，北京的未成年犯罪嫌疑人得到了远大于外地的司法保护。在北京、上海，流动人口作案达到70％，深圳更是高达90％。中国目前的羁押率为90％以上，而外地人在大中城市又往往是被羁押人群的主体，如果提高外地人取保比例，羁押率自然就能降下来。 [1]取保候审的适用应体现公平原则，以使社会地位、财产状况等各项条件不同的人，在该项制度中能得到公正的待遇，不能因为便利自己办案而不顾犯罪嫌疑人的人身自由、人格尊严以及对其个人生活、家庭生活、个人职业发展的负面影响。
表2：2003年—2005年北京市海淀区人民检察院未成年人犯罪的基本情况
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┃ ＼ 年份 ┃ ┃ ┃ ┃
┃类别 ＼ ┃ 2003年 ┃ 2004年 ┃ 2005年 ┃
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┃ 总人数 ┃ 257人 ┃ 490人 ┃ 471人 ┃
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┃ 地域 ┃ 北京 ┃ 127人 ┃ 175人 ┃ 142人 ┃
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┃ ┃ 外地 ┃ 130人 ┃ 315人 ┃ 329人 ┃
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┃ 在校人数 ┃ 81人 ┃ 139人 ┃ 99人 ┃
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表3：2003年—2005年北京市海淀区人民检察院未成年人取保候审适用情况
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┃ ＼年份 ┃2003年 ┃ 2004年 ┃ 2005年 ┃
┃类别 ＼ ┃ ┃ ┃ ┃
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┃取保候审的未成年人人数 ┃ 75人 ┃ 136人 ┃ 133人 ┃
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┃ ┃北京 ┃ 61人占81％ ┃ 97人占71％ ┃ 72人占54％ ┃
┃ 地域 ┃ ┃ ┃ ┃ ┃
┃ ┃外地 ┃ 14人占19％ ┃ 39人占29％ ┃ 61人占46％ ┃
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5.缺乏相应的救济程序
当事人缺乏参与决定是否取保候审的程序的机会，尤其是办案机关不予取保候审时，犯罪嫌疑人、被告人无法获得救济的权利，导致我国的审前羁押制度是“一个封闭的权力圈，其间缺乏当事人的抗辩参与，缺乏中立的裁量，缺乏有效的救济，是一个纯粹行政化的强力自决程序。” [2]取保候审决定是典型的行政性的单方裁决程序，犯罪嫌疑人、被告人及其法定代理人、近亲属、律师申请取保候审均由办案机关决定是否批准，办案机关根据自己所掌握的案件情况和犯罪嫌疑人、被告人的基本情况自行决定能否适用取保候审，无须向申请人具体说明理由。在这样一种司法制度的规范下，未成年人被审前羁押后，对取保候审无法进行合理预期，导致实践中犯罪嫌疑人、被告人只有通过非正当的手段，如“关系保”、“人情保”等才能获得取保候审。在不予取保决定后，既不能质疑对其羁押的合法性，也无处申请对其羁押进行必要的审查，司法机关的取保候审至少在特定阶段是单方性、终局性的，不受任何复审程序审查，犯罪嫌疑人、被告人本应该享有的权利，变成了司法办案机关的“恩赐”，使得被羁押的犯罪嫌疑人、被告人的取保候审的权利几乎流于虚置。
三、未成年人取保候审观念的转变
人权保障是现代刑事诉讼追求的终极目的之一，刑事诉讼中被追诉的未成年人能否享有充分的人权，是衡量一国刑事诉讼公正、文明的重要标准之一。无论是从世界各国保释制度的发展历史，还是从我国刑事司法制度的发展趋势上看，扩大对未成年人取保候审的适用、降低羁押率已经成为刑事诉讼程序的发展趋向。
保释制度的广泛采用，实际上潜含着一条法理，即按照无罪推定原则，既然在法院判决有罪之前应推定其无罪，因而他的人身自由原本不应该被剥夺。正是基于这一法理，西方国家在将犯罪嫌疑人逮捕归案后，除非其存在着逃跑、串供、自伤、自残、自杀或继续犯罪的现实危险，一般应允许其在经过讯问后被保释出去，在家中等待审判。这是保障犯罪嫌疑人、被告人人权的题中应有之义。 [3]关于未成年人的羁押问题，联合国《保护被剥夺自由少年规则》指出，被逮捕扣押的少年或待审讯的少年应假定是无罪的，应尽可能避免审前拘留的状况，在不得已拘留的情况下，少年法院和调查机构应最优先给予最快捷方式处理此种案件，以保证尽可能缩短拘留时间。《儿童权利公约》第37条（b）也规定：“对儿童的逮捕、拘留或监禁应符合法律规定并仅应作为最后手段，期限应为最短的适当的时间。”在未成年人法律制度较为先进的国家，也较少对未成年人采取羁押的方式进行诉讼。如美国的拘留听审制度，被决定拘留的未成年人可视不同情况安排在拘留之家、住宿服务所、拘留所及家中，而且不同的地方对未成年人有不同的人身限制或不限制。 [4]在德国未成年人刑事程序中，审前羁押要受到严格限制。14—15 岁的未成年犯罪嫌疑人，只有在有逃跑的危险时，才能对其审前羁押。而逃跑的危险只能基于以下理由：即未成年人已经试图逃跑；或者未成年人没有固定的居所。适用于成年嫌疑人的审前羁押的未成年人刑事司法程序的基本原则和制度理由不得适用于未成年人。此外，在决定是否对未成年人审前羁押时，法庭必须首先考虑将未成年人安置在收养家庭（Foster home）是否已经足够。如果决定对未成年人审前羁押，法庭援助者就必须被通知，以便确保所有对于审前羁押的相关信息——包括替代措施如收养教管的信息——都可以使法庭得到。与成年被羁押者处理相反，未成年人的审前羁押必须采取有利于教育的方式处理。 [5]在法国，如果未成年人未满 13岁，不得实行羁押。如果所涉及的是13—18岁的未成年人，只有在此种措施不可少的情况下，或者在如不实行羁押，则不可能随时找到当事人的情况下，才能对未成年人实行羁押。 [6]日本《少年法》第48条规定：“非在不得已的情况下，不得对少年发出拘票。”
我国的取保候审制度与国外的保释制度在功能上虽有相似之处，但其中的问题与其说是操作上的问题，不如说是执法观念上出现了偏差。司法办案人员“重打击、轻保护”的观念仍居于主导地位，他们认为取保候审这一强制措施的适用在于有效地追究犯罪，惩罚犯罪，而忽视了对犯罪嫌疑人、被告人人权的保障。在办理未成年人刑事案件中，司法机关一定要转变观念，对未成年犯罪嫌疑人牢固树立少捕、不捕的司法理念。“在以保障追究犯罪的顺利进行的强制手段中，逮捕并不总是最佳的选择。它应当被保留为最后的选择，而不是动辄适用的盲目选择。当采取其他强制措施也有达到良好效果时，必须排斥逮捕的适用。” [7]
另外，需要改变把强制措施作为侦查内容的观念，在理念上把侦查与强制措施区别开来。 [8]《刑事诉讼法》第82条第1项把强制措施纳入侦查概念的内涵，明确“侦查是指公安机关、人民检察院在办理案件过程中依照法律进行的专门调查工作和有关的强制性措施”。这一立法的负面作用之一，便是实践中大量借助强制措施完成侦查任务，也就是所谓“以拘代侦”情形的存在。因为使犯罪嫌疑人处以羁押状态，客观上有利于侦查活动的进行，有利于提高诉讼的效率。正是由于把强制措施与侦查混为一谈，侦查机关总是倾向于完全根据侦查活动的需要决定是否对犯罪嫌疑人进行羁押，而不再考虑是否“有逮捕的必要”，从而剥夺了犯罪嫌疑人取保候审的权利。事实上，强制措施与侦查虽然有联系，但二者毕竟有着不同的功能与任务。侦查的任务是查明犯罪事实，查获犯罪人，收集确实充分的证据证实犯罪，而强制措施的主要目的是保证犯罪嫌疑人、被告人不逃避和妨碍侦查审判。并非每一案件的犯罪嫌疑人、被告人都必然会逃避或妨碍侦查审判，因而侦查并不必然意味着必然对犯罪嫌疑人采取强制措施，更不意味着必须对其进行逮捕羁押。我们应当转变观念，在决定是否对犯罪嫌疑人、被告人采用羁押措施的时候，不是首先考虑羁押是否有利于侦查，而是首先考虑是否存在采取取保候审等措施不足以防止发生社会危险性的情形。
四、未成年人取保候审制度的完善
审前羁押并非是对犯罪嫌疑人、被告人的惩罚，而是出于两个正当的目的：（1）保证被告人出庭；（2）防止对他人或社会造成损害。这两个因素确是必须考虑的，但对于未成年犯罪嫌疑人、被告人，羁押必须是作为万不得已的手段使用，应尽量减少审前的羁押。鉴于此，我国应当在立法上确立以取保候审为原则、羁押为例外的审前羁押原则，建议在修改刑事诉讼法时明确规定，“任何人在受到刑事指控时都有权获得取保候审的权利，但法律规定不予取保候审的除外”，这样有利于限制司法机关决定取保候审措施上的任意性，通过人权保障理念限制司法权力。具体而言：
（一）立法上明确细化取保候审的条件
除法律规定之外，我国公检法机关也制定了相应的司法解释以及部门规定，对取保候审的对象与情形作了进一步的明确规定。特别值得一提的是， 2006年12月28日最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》中指出，审查批捕要严格依据法律规定，在把握事实证据条件、可能判处刑罚条件的同时，注重对“有逮捕必要”条件的正确理解和把握。其中，主体“是否属于未成年人或者在校学生”，是一个可以考虑的因素，且“对于不采取强制措施或者采取其他强制措施不至于妨害诉讼顺利进行的，应当不予批捕。对于可捕可不捕的坚决不捕”。这一规定在一定程度上体现了刑事司法政策对未成年人的特殊对待，符合我国对于青少年犯罪的立法精神和要求。但是这了规定也只是一个“软条款”，即犯罪嫌疑人、被告人是否属于未成年人只是一个“可以”而非“必须”考虑的因素。
目前关于取保候审的很多规定散见于各种司法解释和部门规定之中，欠缺明确性和统一性，因此有必要在法律上明确细化取保候审的条件，采取“一般与例外相结合”的立法模式，即对于未成年犯罪嫌疑人、被告人一般应当适用取保候审。此外再规定不得取保候审的例外情形，如犯罪性质特别严重；取保候审有碍侦查、起诉、审判的；以自伤、自残等方法逃避侦查、起诉、审判的；有脱保，伪造、毁灭证据或者串供，妨碍证人作证等。
（二）立法上规定当事人参与取保候审决定程序的权利以及救济的途径
应当将取保候审纳入正当程序之中，要求办案机关审查、批准取保候审申请的过程公开、透明、公正，有各方当事人参与，并由第三方作出是否对未成年犯罪嫌疑人、被告人适用取保候审的决定。当事人对取保候审的决定不服，其应享有相应的救济权利。 [9]首先是内部救济，要为未成年人取保候审设置一个救济程序，赋予未成年犯罪嫌疑人、家长近亲属、聘请的律师申请和复议的权利，如不服原机关决定还可向上一级机关复核的权利，给未成年犯罪嫌疑人取保候审提供自我救济权利。其次是外部救济，引入司法监督机制。我国公检法三机关均有取保候审决定权，但却缺乏相应的监督机制。检察机关是我国的法律监督机关，完善检察机关监督权，这是取保候审中的监督核心。应由人民检察院的具体部门承担取保候审的监督工作，并从立法上作出程序性规定，给未成年人取保候审注入司法救济机制。并且规定未成年人的家长、法定代理人、有关学校、社会组织、社区享有申诉的权利，从而完善自我、司法、外部三个方面的救济程序。
（三）在司法层面，建立一整套取保候审的风险评估机制
在英国的少年保释制度中，对未成年犯罪嫌疑人进行风险评估时有三条主要的标准：（1）是否会出庭、到庭、准时到达警察机关；（2）如果回归社会是否会重新犯罪；（3）是否会在整个犯罪调查中对证人有不好的影响。对这三条标准参与评估的人员会作一个综合全面平衡的分析。其次是在评估过程中，对于影响风险评估的一些决定性的风险因素要进行充分的考虑和分析，例如：犯罪的形式、犯罪的周期、犯罪的背景、犯罪的类型、以前的犯罪记录、有否固定居所和生活来源、教育和就业情况、酒精和毒品的使用情况、家庭情况、对其他未成年人的风险以及对公众的风险等等，在评估时要使评估各方能尽可能的达成共识。在限定的时间内作完风险评估后就可以确定是否给予保释。 [10]我国司法实践中，办案机关对于可否取保候审的判断，自由裁量权较大。因此，我们应当在总结司法实践经验的基础上，建立一套风险评估机制，综合考虑未成年犯罪嫌疑人、被告人的犯罪前科、取保记录、犯罪的性质以及社会关系等因素。目前，我国一些地方检察机关在办理未成年人犯罪案件中，推广实行了对未成年犯罪嫌疑人的“品行调查制度”，通过调查未成年犯罪嫌疑人的性格特点、家庭环境、精神状态、知识水平、社会交往、成长经历、犯罪原因等方面的调查，形成“品行调查报告”，为检察机关依法做出是否逮捕或起诉的决定提供参考。 [11]只有对被取保候审人进行综合考量，才能正确评价其社会危险性的高低，以及是否会妨害诉讼的进行等，从而作为是否对其适用取保候审的依据。对被取保候审人进行评价的信息，除了主要由办案人员提供之外，还应听取家长、其所在学校的教师等人的意见，保证风险评估信息的全面性和准确性。在犯罪嫌疑人、被告人取保候审期间应适时再次进行风险评估，以应对被取保候审人不断变化的情况，并根据评估的结果，采取相应的措施。
（四）在操作中完善对取保候审的监管
我国取保候审的配套措施和保障机制并不完善，导致犯罪嫌疑人、被告人在取保候审期间处于无人监管的真空状态。鉴于目前情况下公安机关以及负责取保候审具体执行的被取保候审人所在地的派出所难以独立完成取保候审期间的监管工作，因此应确立其他机构和组织参与的共同监管机制，广泛吸收各种社会力量的参与，以弥补司法资源的严重不足。完善取保候审监控制度，应当建立执行机关、未成年人的法定代理人或保证人、近亲属、学校、社区的联合监督管理制度，形成环环相扣、紧密联系的多层次的监督体系，从而避免保证金或保证人对被取保对象的约束力不够的缺陷。在这个监督体系中，公安机关应当处于主导地位，其应该建立与未成年人法定代理人或保证人、近亲属、学校或社区之间的有效联系，学校、社区与保证人或者未成年人法定代理人、近亲属之间也应该建立横向联系，并且应该明确它们各自的责任。
此外，对于流动人口的取保候审，办案人员不应有地域上的歧视，保证每个人权利的平等性。当然，流动人口一般没有固定的住所和稳定的社会关系，客观上不利于审判的顺利进行。因此，需要对被取保候审的流动人口设置更为周密严格的取保候审共同监管机制，办案机关应当与犯罪嫌疑人、被告人所在地的基层群众性自治组织建立合作机制，由其协助办案机关监管，并将被取保候审人的情况及时向办案机关反映，以保证诉讼的顺利进行。
（五）保证方式的改革
对于情节较轻的未成年犯罪嫌疑人、被告人，可以采取保证书担保方式，由未成年人具结保证书，责令其定期到执行机关汇报活动情况，这样既可以增强未成年人的责任感，使之自觉遵守取保候审的规定，又可以扩大取保候审的适用面，使一些不能提供保证人或交不起保证金的未成年人被取保候审，同时还充分体现了司法机关对未成年人的信任和关怀，使其产生感激之情，有利于发挥未成年人在刑事诉讼中的自觉性；对一些情节较重、社会危险性较大的未成年犯罪嫌疑人、被告人，可采取保证书加保证人的保证方式，以增强保证的力度，由其保证人严格监督管教。 [12]为了增强保证人的责任心，必要时可以要求其交纳保证金，作为对其保证行为的担保，如果其未尽到保证责任，可以罚没保证金。此外，还应扩大保证人的范围，社区、学校、有关单位在一定条件下可以作为不能提供保证人也无法交纳保证金的未成年人的保证人，使得任何未成年人都可以平等地享有取保候审的权利。
