《刑事审判参考》2010年第6集（总第77集）
    一、基本案情
    被告人覃玉顺，男，1968年4月22日出生，农民。因涉嫌犯故意杀人罪、强奸罪于2007年10月30日被逮捕。
    四川省凉山彝族自治州人民检察院以被告人覃玉顺犯故意杀人罪、强奸罪，向凉山彝族自治州中级人民法院提起公诉。
    被告人覃玉顺辩称，被害人代某的肠子不是其扯断的。其辩护人提出，覃玉顺能如实交代犯罪行为，认罪态度较好，请求对覃从轻处罚。
    凉山彝族自治州中级人民法院经不公开审理查明：2007年9月23日15时许，被告人覃玉顺在四川省会理县太平镇小村村1组大火房山（地名）山坡上找蝉壳，遇见在此放羊的被害人代某（女，时年18岁）。覃见四周无人，产生强奸代某的念头。覃玉顺趁代某不备，从后面将代抱住，遭代某反抗，覃便用随身携带的尖刀将代胸部刺伤，强行将代奸淫。事后代某指责覃玉顺，覃又用刀捅刺代某腹部，并将代某推下山坡，捡一石头砸向代某，但未砸中。代某受伤昏迷。覃玉顺以为代某已死亡，便逃至黄泥包包（地名）附近坐下抽烟。代某醒来后，捡起一根木棒拄着，走到黄泥包包处呼救。覃玉顺听到代某的呼救声，再次跑到代某面前，将其用于支撑的木棒抢下丢弃，并用尖刀捅刺代某的腰部，代某反抗时将覃玉顺的刀抢落，覃用手将代某露出的肠子扯断，又捡起地上的刀向代某的腹部、腿部连刺数刀，后因见村民赶来，才逃离现场。代某经抢救脱离生命危险。损伤程度为重伤。
    凉山彝族自治州中级人民法院认为，被告人覃玉顺违背妇女意愿，使用暴力手段奸淫妇女，其行为构成强奸罪；覃玉顺因遭被害人指责，又用刀捅刺被害人，并扯断被害人漏出的肠子，致人重伤，其行为又构成故意杀人罪。覃玉顺故意杀人虽属未遂，但其犯罪手段特别残忍，情节特别恶劣，社会影响极坏，不足以从轻处罚，对覃玉顺及其辩护人所提辩解和辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款、第二百三十二条、第二十三条、第六十九条、第五十七条第一款之规定，判决如下：
    被告人覃玉顺犯故意杀人罪，判处死刑，剥夺政治权利终身；犯强奸罪，判处有期徒刑十年；决定执行死刑．剥夺政治权利终身。
    一审宣判后，被告人覃玉顺提出上诉。覃玉顺辩称，其未强奸代某，也未想杀死代某；一审认定其构成故意杀人未遂，但未比照既遂犯从轻或者减轻处罚，量刑过重。其辩护人提出，覃玉顺只想阻止代某呼救，并非想将其杀死，本案应定性为故意伤害罪；一审认定覃玉顺构成故意杀人未遂，但未比照既遂犯从轻或者减轻处罚，量刑偏重；覃玉顺认罪、悔罪态度较好，请求对覃玉顺从轻或者减轻处罚。
    四川省高级人民法院经二审审理认为，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第一项、第一百九十九条之规定，裁定驳回上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。
    最高人民法院经复核认为，被告人覃玉顺违背妇女意志，采用暴力手段奸淫妇女的行为构成强奸罪；覃玉顺强奸被害人后为防止罪行败露而故意非法剥夺被害人生命的行为又构成故意杀人罪。、覃玉顺持刀捅刺被害人代某胸部后将代奸淫，为掩盖罪行而持刀捅刺代的腹部致代小肠外露并滚下山坡，在发现代未死后再次持刀捅刺并扯断代小肠．犯罪动机卑劣，手段特别残忍，情节特别恶劣，罪行极其严重，应依法严惩并数罪并罚。虽然覃玉顺故意杀人系未遂，但根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依法可不从轻处罚。第一审判决、第二审裁定认定覃玉顺强奸并杀害代某致重伤的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十九条和《最高人民法院关于复核死刑案件若干问题的觇定》第二条第一款之规定，裁定如下：
    核准四川省高级人民法院（2008）川刑终字第773号维持第一审对被告人覃玉顺以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以强奸罪判处有期徒刑十年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身的刑事裁定。
    二、主要问题
    1．对罪行极其严重的故意杀人未遂犯，能否适用死刑立即执行?
    2．二审期间是否可以以强奸致人重伤为由，对被告人以强奸罪判处死刑?
    三、裁判理由
    本案是一起性质极为恶劣、后果十分严重的强奸杀人案件。在审理过程中，对被告人覃玉顺是否适用死刑以及以何罪名适用死刑，存在不同意见。第一种意见认为，犯罪未遂只是“可以”并非“应当”比照既遂犯从轻或者减轻处罚，覃玉顺虽然故意杀人未遂，但其作案动机卑劣，犯罪手段极其残忍，情节极其恶劣，对被害人代某的身心造成了极大伤害，当地群众强烈要求严惩，应以故意杀人罪判处死刑。第二种意见认为，覃玉顺杀害代某未遂，属于法定从宽情节，对其可判处死刑，缓期二年执行。第三种意见认为，覃玉顺杀害代某未遂，不宜以故意杀人罪判处死刑，但二审期间可以强奸致人重伤为由，认定覃玉顺犯强奸罪并判处死刑。
    我们认为，第一种意见是正确的。具体分析如下：
    （一）对罪行极其严重的故意杀人未遂犯，可以依法判处死刑
    刑法第六十一条规定：“人民法院在对犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照刑法的有关规定判处。”这是对量刑原则的基本规定，是罪刑相适应原则的具体化。量刑情节是反映罪行轻重以及行为人的人身危险程度，从而影响刑罚轻重的各种情况。量刑情节有法定情节和酌定情节之分。法定情节是刑法明文规定在量刑时应当予以考虑的情节，以刑法是否就法定情节的功能作出绝对性规定为标准，又可将法定情节分为应当型情节和可以型情节。前者是刑法明文规定的，对量刑应当产生从宽或从严影响的情节，如中止犯与累犯；后者是刑法明文规定的，对量刑可能产生从宽影响的情节，如未遂犯。酌定情节是刑法未作明文规定，根据刑事立法精神与刑事政策，由法院从审判经验中总结出来的，在量刑时需要酌情考虑的情节。
    犯罪未遂是司法实践中一种常见的法定从宽处罚情节。刑法第二十三条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”这种规定的根据在于，以犯罪未遂论处的行为完全符合犯罪构成要件，其社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度。故应当负刑事责任。同时，以犯罪未遂论处的行为的社会危害性通常小于犯罪既遂的情形，故对于未遂犯原则上可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。“可以”而非“应当”从宽处罚，意味着刑法对未遂犯采取的从宽原则是得减主义而非必减主义，即通常给予从宽处罚，但法官根据案件的具体情况，也可以不予从宽处罚。这一原则也适用于处理犯罪未遂与死刑适用的关系．．刑法规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。一般认为，没有造成被害人死亡的故意杀人未遂情形，因社会危害性小于故意杀人既遂，因此一般不判处被告人死刑立即执行。但有原则就有例外，对于犯罪动机极其卑劣、情节特别恶劣、手段特别残忍，致被害人严重伤害、社会影响极坏的案件，也可考虑判处死刑立即执行。
    本案就是这种情况。被告人覃玉顺强奸被害人代某后欲杀人灭口，在持刀捅刺时因发现村民赶来而被迫放弃继续实施杀人行为，被害人经及时抢救亦未发生被告人所追求的死亡结果，故被告人的行为属于故意杀人未遂。但是，从覃玉顺犯罪的具体情况看，存在诸多应予以从严惩处的情节。具体包括：（1）覃玉顺为掩盖其强奸罪行而持刀捅刺被害人，发现被害人未死后又多次持刀捅刺并扯断被害人漏出的小肠，表明其杀人犯意十分坚决，情节十分恶劣，手段十分残忍。（2）尽管被害人幸免于死，伤势却十分严重，被送至医院4天后才完全苏醒，医院曾对被害人家属下达病危通知书。而且，被害人案发时年仅18岁，正值花季之时却遭受奸淫，身心受到极大摧残，留下难以抚平的极大创伤。（3）被告人的犯罪行为在当地亦造成了恶劣的社会影响，引起一定程度的恐慌，被害人亲属、当地基层组织和干部群众均强烈要求判处被告人死刑。（4）被告人认罪、悔罪态度不好，对强奸被害人并扯断被害人小肠的情节予以否认、回避。此外，被告人的同村村民反映被告人平时称王称霸。村民庹某案发后还向公安机关报案，称被告人曾于2006年、2007年先后两次对其实施强奸，并在第二次强奸后逼其喝农药未果。该犯罪行为虽因证据不足而未认定，但存在的可能性较大。另据反映，被告人还在家中藏匿危险物品雷管、土炸弹和火药，表明被告人潜在的危险性较大。综合这些主客观情节，被告人覃玉顺故意杀人虽系未遂，但其行为已造成极其严重的后果，且主观恶性极深、人身危险性极大，其未遂情节不足以对其从轻处罚，应依法判处死刑。
    （二）二审期间不能对被告人以强奸罪判处死刑
    首先，被告人覃玉顺的行为完全符合强奸罪和故意杀人罪的构成条件，应当认定为两个罪名。刑法第二百三十六条规定，强奸“致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的”，以强奸罪处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。这里的“重伤、死亡”是指强奸行为导致被害人性器官严重损伤，或者系在强奸过程中为制服被害人反抗而施加暴力，导致被害人重伤、死亡．不包括强奸行为完成后出于报复、灭口等动机而故意伤害、杀害被害人的情形。对于后一种情形，应当分别认定为强奸罪、故意杀人罪或者故意伤害罪，实行数罪并罚。本案中，虽然被告人覃玉顺先持刀捅刺被害人胸部。再强奸被害人，但此处的损伤并未构成重伤，此时对其行为可认定为强奸罪一罪。强奸完毕后，被告人为掩盖罪行而另起杀人犯意，持刀捅刺被害人，并扯断其小肠，致被害人重伤，完全符合故意杀人罪的构成条件。故对覃玉顺的行为应当认定为强奸罪和故意杀人罪，数罪并罚。如单认定为强奸罪，则不能完全反映被告人试图杀害被害人的主观故意，不符合主客观相统一的定罪原则。
    其次，二审期间如对被告人覃玉顺以强奸罪判处死刑，则违反上诉不加刑原则。刑事诉讼法第一百九十条第一款规定：“第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第二百五十七条第三项规定：“对被告人实行数罪并罚的，不得加重决定执行的刑罚，也不能存维持原判决决定执行的刑罚不变的情况下，加重数罪中某罪的刑罚。”本案中，一审法院作出判决，对被告人覃玉顺以故意杀人罪判处死刑，剥夺政治权利终身；以强奸罪判处有期徒刑十年，决定执行死刑，剥夺政治权利终身。宣判后，被告人提出上诉，但检察院未提出抗诉，故二审法院应当对被告人适用上诉不加刑原则。即便有意见认为被告人的行为属于故意杀人未遂，不宜以故意杀人罪判处死刑，但也不能转而加重强奸罪的刑罚，以强奸罪判处被告人死刑。如果这样做，则显然违反上诉不加刑原则。据此，二审法院最后维持一审判决，是正确的。
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