裁判要旨
　　虚假诉讼的被害人并未陷入认识错误，也并非“自愿”交付财物，但行为人以非法占有为目的，虚构事实，通过虚假诉讼的方式骗取他人财物，数额较大的，仍应以诈骗罪定罪处罚。
　　案情
　　2003年上半年，汪育红与杭州恒泰建设工程有限公司（下称恒泰公司）商议成立了恒泰公司衢州分公司（下称衢州分公司），汪育红任衢州分公司总经理。后因汪育红未向恒泰公司交纳10万元的承诺金，恒泰公司收回了衢州分公司的营业执照及印章。衢州分公司因年检逾期于2004年8月17日被吊销营业执照。2006年初，汪育红为偿还其个人对陈金荣的160万元欠款，与陈金荣商定，虚构“衢州分公司在2003年6月至2004年8月期间为承揽工程而向陈金荣借款，尚欠160万元未归还”的事实，向衢州市中级人民法院提起民事诉讼，要求法院判处恒泰公司以及衢州分公司向陈金荣归还“借款”160万元，并支付相应的利息。
　　2008年11月10日，衢州市中级人民法院判决驳回陈金荣的诉讼请求。陈金荣于2009年1月13日向浙江省高级人民法院提起上诉。二审期间，汪育红提供了虚假的证言，并以书面形式出具了虚假内容的情况说明，导致浙江省高级人民法院作出“恒泰公司归还陈金荣160万元，并支付相应的利息”的判决。
　　后，恒泰公司及时报案，汪育红的诈骗行为未能得逞，恒泰公司也未遭受财产损失。汪育红被检察机关以诈骗罪诉至浙江省衢州市柯城区人民法院。
　　裁判
　　衢州市柯城区人民法院经审理认为：被告人汪育红以非法占有为目的，伪造证据、虚构事实，进行虚假的民事诉讼，骗取企业资金且数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人汪育红在实施犯罪时因意志以外原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可减轻处罚。其在归案后认罪态度较好，可酌情从轻处罚。
　　衢州市柯城区人民法院判决：一、被告人汪育红犯诈骗罪，判处有期徒刑五年；二、随案移送的印章6枚予以保存。
　　一审判决后，上诉人汪育红及其辩护人上诉、辩护称，汪育红的行为不构成诈骗罪。请求依法改判。
　　衢州市中级人民法院审理后认为，上诉人汪育红以非法占有为目的，进行虚假诉讼，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。汪育红虚构事实，通过虚假诉讼的方式将个人债务转嫁以骗取财物，非法占有目的明显。与此相悖的上诉、辩护意见，不予采纳。汪育红在实施诈骗犯罪时，因意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可予减轻处罚；其归案后认罪态度较好，可予酌情从轻处罚。原判事实清楚，定性正确，量刑适当。审判程序合法。
　　衢州市中级人民法院裁定:驳回上诉人汪育红的上诉，维持原判。
　　评析
　　虚假诉讼是指为了骗取人民法院裁判文书，恶意串通，虚构事实，伪造证据，向人民法院提起民事诉讼的行为。从表面上看，虚假诉讼行为并不构成诈骗罪，因为诈骗罪的特征是使用虚构事实或隐瞒真相的欺骗方法，使对方产生错觉，信以为真，从而“自愿地”交出财物。而虚假诉讼的对方并未陷入认识错误，也不会“自愿地”交付财物。但是，虚假诉讼行为是否构成诈骗罪，应根据主客观相统一的原则，从诈骗罪的构成要件符合性上综合分析。
　　１.从主观方面看，虚假诉讼行为人具有诈骗的故意与非法占有的目的
　　虚假诉讼行为人实施虚假诉讼行为时，是为了通过民事诉讼非法取得他人财物，其主观上当然明知自己的行为会发生使他人财产遭受损失的结果，并且希望这种结果发生，所以虚假诉讼行为人具有诈骗罪的直接故意与非法占有目的。本案中，汪育红虚构事实，通过虚假诉讼的方式将个人债务转嫁以骗取财物，其诈骗的故意与非法占有目的是十分明显的。
　　２.从客观方面看，虚假诉讼行为符合诈骗罪的客观要件
　　虚假诉讼的被害人虽然未陷入认识错误，但从诈骗罪的客观构造及刑法规定可以看出，诈骗罪中的被害人并不要求必然是陷入认识错误的人，即被害人不一定是被骗人。刑法理论上将被害人与被骗人不是同一人的诈骗称为三角诈骗。三角诈骗的被骗人与被害人虽然可以不是同一人，但被骗人与财产处分人必须是同一人，且被骗人必须具有处分被害人财产的权限或处于可以处分被害人财产的地位。在虚假诉讼中，法官是被骗人，不是被害人。但法官具有作出财产处分的权限，是财产处分人。因此，虚假诉讼是典型的三角诈骗。明确了虚假诉讼属三角诈骗，便可以结合诈骗罪的客观构成对本案汪育红的行为作如下分析：（1）行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的行为。本案中，汪育红虚构了“衢州分公司在2003年6月至2004年8月期间为承揽工程而向陈金荣借款，尚欠160万元未归还”的事实。（2）受骗者陷入认识错误。本案中被害人恒泰公司虽然未产生认识错误，但受骗人法官产生了认识错误。（3）法官基于认识错误作出“恒泰公司归还陈金荣160万元，并支付相应利息”的判决。法官具有作出财产处分的权限，其作出的判决即财产处分行为。（4）行为人取得财产及被害人遭受财产损失。本案中，由于恒泰公司及时报案，汪育红的诈骗行为未能得逞，恒泰公司也未遭受财产损失。但汪育红已经着手实施犯罪，只是因意志以外的原因而未得逞，其行为符合诈骗罪（未遂）的客观构成。
　　综上所述，汪育红的虚假诉讼行为符合诈骗罪的构成要件，应以诈骗罪定罪处罚。
　　本案案号：（2011）浙衢刑终字第41号；（2011）衢柯刑初字第9号

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