【学科分类】公司法
【出处】《河北法学》2013年第2期
【摘要】作为平衡普通法所坚持的适当原告、资本多数决原则的例外规则发展而产生的股东派生诉讼逐步发展为一项成文法制度并为各国所移植和借鉴，但是这一制度却因其滥诉的大量存在而越来越多地遭到质疑和诟病。从股东派生诉讼的源起出发，客观列举以滥诉为核心的这一制度所存在的弊端，归纳和总结滥诉的原因。然后从股东派生诉讼制度产生的原因入手，剖析规制滥诉的理论基础，并结合我国公司法有关股东派生诉讼的立法现状以及英美、大陆法系主要国家已有的规制滥诉的制度安排，就如何在中国现有的立法和司法环境下规制滥用股东派生诉讼权利提出制度设计建议。
【关键词】股东派生诉讼；滥诉；规制
【写作年份】2013年


【正文】

一、股东派生诉讼制度的弊端和滥用该诉讼权利的原因分析

﹙一﹚股东派生诉讼及其弊端

1.股东派生诉讼制度的概述

股东派生诉讼﹙derivative action/suit/litigation﹚通常是指当公司的正当权益受到有控制权的股东、董事和高级管理人员等侵害，而公司怠于行使诉权时，符合法定条件的股东基于“共益权”而以自己名义为公司的利益对侵害人提起诉讼，追究其法律责任的诉讼制度。

在英国早期有关公司法审判的实践中，法院通过 Foss v. Harbottle 案件明确适当原告原则和多数决原则﹙两原则合称为福斯规则﹚，该案件的处理结果体现了英国普通法法官所一直信奉的不干预公司经营的理念。但当人们认识到福斯规则存在的局限和不足时，普通法自身也在之后的公司法判例中确定了一系列例外规则，通过这些规则产生了英国的股东派生诉讼制度。而美国不同于英国福斯规则及其例外的琐碎与反复，1855 年美国联邦最高法院以衡平法规则规定了股东派生诉讼，后又在1882 年通过 H awes v. Oakland 案形成了有关这一类诉讼的衡平规则（注：衡平规则 94 即 Equity Rules 94。），后这一规则不断成熟并成文法化（注：现行《联邦民事诉讼规则》的第 23.1 条即详细规定了股东派生诉讼制度。多数州法律也规定了该项制度，例如特拉华州的《普通公司法》第 325 条。美国《示范商业公司法》也包含了这项制度，且已为许多州适用。）。股东派生诉讼制度后被大陆法系国家在各自的立法中所吸收。

因此，股东派生诉讼最初作为普通法秉持的公司法人独立原则和多数决原则的例外规则，仅仅旨在救济特定情况下小股东的合理诉求，然随着这一例外规则的不断衍化已经从平衡普通法不足的角色转变为一项成文法制度，并在很多国家成为现代公司法的一项重要组成部分，在维护公司的利益、间接保护中小股东合法权益、制约和监督大股东和公司管理人员进而促进公司法人治理结构完善方面存在一定的价值。

2.股东派生诉讼制度自身存在的弊端

股东派生诉讼在美国已有一百余年历史，大陆法系国家借鉴这一制度历史相对较短，但是两大法系同时对该制度提出了越来越多的质疑。早在 20 世纪 40 年代，美国已有报告认为股东派生诉讼“即使不是无效果也是一种收效甚微的公司管理工具”[1]，弊大于利[2]。而作为股东派生诉讼制度发源地的英国以及欧洲的主要国家股东派生诉讼却并不多见。日本部分学者针对派生诉讼也提出更多的反思意见[3]。纵观美国、英国、德国和日本各国有关股东派生制度的研究成果结合笔者对中国新《公司法》施行以来股东派生诉讼案件的研究，认为股东派生诉讼发展呈现出从鼓励到遏制的态势，是源于这一诉讼制度本身存在的弊端：

﹙1﹚影响公司的正常经营活动

股东派生诉讼在立案、审理方面遵守固定的程序及证据规则，需持续相对较长的时间，而诉讼本质上是对抗性的，法律诉讼会使公司内部的关系处于紧张状态，参与诉讼的股东与董事、高级管理人员在诉讼期间相互之间的信任度降低，甚至互相猜疑和防范，公司在诉讼期间较难进行正常的经营决策；案件的审理可能为公司带来不利的新闻报道，而这又会阻止投资者扩大对其投资，并且可能使公司的客户、债权人和员工对公司的前景产生疑虑；对于上市公司而言，一旦得知该公司爆发派生诉讼，投资者会对该公司的经营决策产生怀疑，公司股价极易下跌，同样也会导致公司产生巨大损失。即使诉讼结束公司得到赔偿，公司的股价却不一定会反弹，公司仍然无法从派生诉讼中获利；而对于那些正准备上市或进行资产重组的公司，股东派生诉讼很有可能使上市或重组的计划受阻。

﹙2﹚影响董事和高级管理人员积极性

公司作为人格独立的法人，其日常经营决策主要由董事会和高级管理人员作出。股东派生诉讼的这种制约机制固然可以使董事和高级管理人员更加勤勉、积极地履行其作为公司董事、高级管理人员的职责。但商业活动并非简单的公式化、程序化活动，董事会和高级管理人员层在作出决策时，需要兼顾效益和效率、机会与风险、个案效益和系统效益、短期利益和长远利益等等因素，如股东一看到董事、高级管理人员在某一个案件中“疏忽”就通过股东派生诉讼来追究董事、高级管理人员的责任、要求其赔偿公司损失，董事、高级管理人员为了避免被追究责任，在经营中可能会变得谨小慎微，甚至缩手缩脚，不愿冒一点商业风险，也不会再兼顾公司综合的、长远的利益。如果董事、高级管理人员在作出决策时，不再以追求公司的效益作为首选目标，而是以规避自身风险作为首选目标，则公司必将丧失活力，在市场经济的竞争中逐渐被淘汰。

﹙3﹚浪费司法资源

股东派生诉讼案件通常较一般侵权诉讼更具专业性，原、被告将围绕着董事、高级管理人员是否构成侵权，以及具体损失金额进行举证、质证，法官不但要根据公司法以及公司经营所涉的法律法规对案件作出判断，同时还必须依赖必要的商业判断规则；在股东派生诉讼案件中，原告很少针对其中某一项决策或某一项交易提出诉讼，往往会对一定期限内的多起决策、交易或某一类、几类决策、交易提起诉讼，法律关系复杂、证据繁多。上述情况在股东派生诉讼的滥诉中表现尤为突出，一些股东为了实现其特殊目的，故意提高诉讼标的，将董事、高级管理人员所实施的所有决策和交易不加区分地告上法院，无端地增加法官的工作强度和工作压力。

﹙二﹚股东派生诉讼滥诉的原因

诉讼权利的滥用是指拥有诉讼权利的当事人为了维护其个人利益而背离诉讼目的，在诉讼权利行使过程中非常态行使诉讼权利，损害他人合法权益的行为。股东派生诉讼滥用是指拥有股东派生诉讼提起权的股东提起诉讼时主观上存在恶意并实施了非常态的行为，为获得自身的利益而忽视公司及其他股东的利益，从而扰乱公司正常经营，甚至导致公司利益受到损害的行为。本文认为引发股东滥用派生诉讼权利的主要原因如下：

1.股东为了获取自己的利益而提起派生诉讼的行为

股东为了获取自己的利益而滥用派生诉讼最为常见。在美国很多小股东利用股东派生诉讼与公司董事、控股股东达成和解以谋取利益[2]。在这种情况下，股东并不是为了公司和全体股东的利益行使其股东权利的，而是为了实现股东的个人利益﹙包括金钱上的利益和出名等间接利益﹚。而另外一种为获取利益而起诉的情况就是小股东在大股东或公司即将上市、增发、资产重组、发行债券、对外重大投资时发起派生诉讼，以谋取其在谈判时无法获得的利益。这类诉讼行为的诉讼目的是与股东派生制度的初衷严重相背离的，是对股东派生诉讼的滥用。

2.股东为争夺控制权而提起派生诉讼的行为

部分股东为了争夺对公司的控制权，在通过正常途径﹙通过直接诉讼或者谈判方式﹚无法实现时，也会以控股股东存在损害公司行为为由提起股东派生诉讼，通过诉讼手段给控股股东、公司经营施加各种压力，希望藉此获取对公司的控制权。这类诉讼行为往往是在未实际穷尽一切其他救济途径情况下而选择性实施的，也严重背离了股东派生制度的初衷，亦属股东派生诉讼的滥用。

3.股东为发泄个人不满情绪而提起派生诉讼的行为

部分股东为发泄对公司控股股东、董事或个别公司高级管理人员的不满情绪﹙即俗称的斗气不斗财﹚而提起派生诉讼的情况也不乏其数，这种情况在有限责任公司中尤为常见。由于部分小股东在公司的日常运营中享有较少的决策权、对公司经营状况的了解也不够深入、细致，加之小股东自身在经营业务方面的专业程度限制，与董事、高级管理人员难免会因为经营理念等不合而产生矛盾，矛盾逐渐积累后小股东对控股股东、董事和高级管理人员的信任度便会逐步降低而形成恶性循环。部分股东为发泄其积累的不满情绪而提起派生诉讼的情况在国内亦不少见。

4.股东的不当诉讼

这类诉讼的提起属于诉讼权利滥用理论中的不当诉讼，即当事人在提起诉讼前对诉讼中的一些具体问题认识不清甚至认识错误，最终导致自己败诉且侵害他人的合法权益，浪费国家司法资源。公司经营事务的复杂性和多样性决定了经营决策应当是适时的且能够随着公司经营事务的变化而变化的，而往往公司管理人在制定经营决策时未必都能预见其未来的实施状况，他们只能善意、审慎、尽职地基于已有的信息作出公司经营决策。而有些股东看到经营决策在实施过程中稍有偏差，就认为管理人的经营决策是错误的，从而提起诉讼指控公司管理人，这样的诉讼往往是不成功的，股东会承担败诉的风险，但是客观上却已然造成公司经营活动的受阻和管理人员声誉受损、管理积极性的挫伤，这类诉讼也应属于滥诉。

在美欧等国家，由于实行律师的成功报酬制度和董事责任保险制度，部分律师在利益的驱使下，专门劝说经营似乎出现问题的公司股东提起针对董事的派生诉讼，一旦胜诉，股东所在的公司﹙通过保险公司﹚将支付律师费用，而股东、董事自己则没有任何损失。即便原告股东败诉，也是由公司来支付律师费用。所以，一些股东愿意接受律师的建议，提起派生诉讼。这类诉讼的目的并非出于对公司利益的保护，而是律师通过怂恿股东提起诉讼来获得高额的律师费用，因此从根本上违背了派生诉讼的目的，应属股东派生诉讼的滥用。在我国，由于股东派生诉讼制度刚刚起步，董事责任保险制度也没有普及，所以这种情形比较少见，但在一些学者的观点中，还是将律师挑唆作为股东派生诉讼滥用的最主要的原因。

二、规制股东派生诉讼的诉权滥用的理论基础

股东派生诉讼制度滥觞于英国普通法的例外规则。英国和美国法院应用普通法的例外规则﹙通说为衡平法﹚矫正传统公司人格的独立性和公司多数决规则下小股东权利保护的失衡。只有因公司受到不当控制或影响，将产生严重的不正义后果时，才能考虑股东派生诉讼的适用。根据普通法和衡平法的通说，普通规范具有适用上的优先性，“法官不得向衡平性规范逃避”[4]。只有普通规范适用于个案，尤其是保护权利方面，严重背离法律的根本目的时，才能撇开普通规范，直接根据衡平性规范判案，衡平性规范成为凌驾于普通规范之上的判决依据。即便如此，衡平法依然承认并强制执行普通法上的权利与义务，只是进一步承认并强制执行其他的权利与义务[5]。虽然股东派生诉讼从其诞生至今已经从普通法的例外规则变得成文法化，但是作为传统公司法基本原则的例外制度，股东派生诉讼对诉权的运用仍应以原有的公司法基本原则作为依据（注：研究最新有关普通法和衡平法关系的论文后，发现过去对二者的区分也是偏颇的，普通法和衡平法在 1875 年后已经日渐融合，差别并不似前文所讲的那般。）。

1.充分尊重“公司的独立人格”和“资本多数决”原则是规制滥用派生诉讼的基本前提

普通法和衡平法相当于法典和附件、文本和注释的关系[6]。如果不加限制地适用衡平规则，普通法自身的优越性就无从体现，甚至普通法所典型的基本原则也会遭到侵蚀，而“公司独立人格”和“资本多数决”原则是现代公司制度的基石。

公司的独立人格是指公司人格独立于组成公司法人的成员的人格。公司人格独立是公司人格最为本质的特征，也是法人制度精髓在公司法领域的表现。公司人格的独立性主要体现在：公司财产独立、责任独立、存续独立、诉讼主体资格独立。其中，诉讼主体资格独立是指公司作为法人，当其权利受到侵害或者其自身违反法律义务时，可以自己的名义起诉、应诉，这是公司人格独立的程序保障。但在股东派生诉讼中，原告股东以自己的名义直接提起本属公司的诉讼，借助于司法力量，穿透公司面纱直接追究董事等人的责任，若不加限制地提起股东派生诉讼，就会弱化甚至侵蚀普通法几百年来所信奉的公司法基本原则。

资本多数决原则指股东大会依持有多数股份的股东的意志作出决定，是现代有限公司运营的根本原则[7]。无论是有限责任公司还是股份有限公司，向公司出资是股东对公司承担的最重要义务，而根据股东出资的数额来分配利益和损失也是公司制度的一个重要原则，故股东持股数越多，表决权力越大，而法律和章程中往往将股东﹙大﹚会中持股数额最多的股东的意思推定为公司的意思，控制股东意志一旦上升为股东大会意志，即对小股东产生拘束力。故依多数决原则进行决策只要没有违反法律和章程，就应当视为不违反社会所认可的公平、正义理念。因此，在根据“资本多数决”原则运作的股东会及根据多数决原则选举产生的董事会、监事会拒绝或怠于起诉侵害公司利益之人时，不追究侵害公司利益之人的责任是公司中的多数的意思，也就是公司自身的意思，本应得到尊重，而股东派生诉讼提起权却在此种情形之下赋予了少数股份股东代为行使公司的诉权，这等于否定了“资本多数决”原则的合理有效性。

2.“内部管理”﹙internal management﹚规则和“商业判断规则”是规制滥用派生诉讼的商业和法律逻辑

福斯规则的内部管理规则明确公司经营层在其权限范围内行动，法院不干预公司的内部管理，体现的是英国法院对介入公司内部经营管理的厌恶，实现公司内部纠纷与司法程序分离。只是在例外的情况下，特别是当那些负责人的行为构成了欺诈时，才能排除福斯规则适用，转而采用其他救济公司和股东权利的途径。公司自治意味着对公权力，包括司法权介入公司治理的警惕，公司正常的商业判断具有终局性。“他人”侵犯公司合法权益，给公司造成损失场合，是否对公司外部人提起诉讼属于公司的经营判断。若将公司外部人纳入股东派生诉讼的被告范围，不仅不适当地扩大公司可能面临的诉讼，并因而招致相应的诉讼成本，而且无异于把司法推到了公司商业判断的前沿，让司法承担其无法胜任的责任。不仅无助于公司治理问题的解决，而且可能有害于司法权威的巩固。

而源自美国的“商业判断规则”可谓是对英国传统普通法“内部管理”原则的进一步发展。股东由于股东自身欠缺经营管理知识加之判断的滞后性﹙事后的判断﹚，往往对公司管理人的不当行为无法做出正确的判断。就此，美国、德国、日本在追究董事责任的派生诉讼审判实践中已经普遍适用“商业判断规则”，该规则推定公司的董事所做出的商业判断，是在获得足够的信息的基础上、诚实而且有正当的理由相信该判断符合公司的最佳利益。对该决定，只要不是滥用裁量权，法院就应该尊重该董事的商业判断。另外，举证责任由原告一方负担，原告股东必须有足够的事实证据可以证明董事必须为自己的错误行为承担法律上的责任[8]。虽然美国、日本、德国对商业判断标准的规则有所差异，但是各国均已将其作为派生诉讼的配套制度予以确立，公司管理者基于商业判断为公司利益而为的管理行为应予免责的理念日渐独立，并已经成为与董事注意﹙勤勉﹚义务同样重要的一项内容。

3.权利制衡理念

建构法律体系的过程就是各种权利相互制衡的过程，必然会出现冲突和对抗，此时立法者就需要考虑到多方利益，在取舍之中达到平衡。赋予权利的同时，建立相应的防止滥用权利的机制，兼顾各方面的法律效益。其目的并不在于限制小股东正当的提起诉讼的权利，而恰恰是为了使此项保护中小股东的诉讼权利得到最大限度的合理使用。国外的司法实践经验已经表明，过度的宽容会使股东派生诉讼存在被滥用的可能。如果不建立滥诉防止机制，任由股东滥用提起派生诉讼的权利，将会导致法院、公司和被告三方面的损失，而建立相应的滥诉防止机制，此类损失就可以最大限度地被避免。

4.诉讼经济理念

基层和中级人民法院案件审理数量逐年增加（注：http：//finance. ifeng. com /roll/20111223 /5319179. shtm l，http：//news. ifeng. com /m ainland/special/2010lianghui/zuixin/201003 /0311_9417_1572844.shtm l。），当前我国的司法资源仍然非常紧张和有限，如果这些有限的司法资源都被浪费于滥诉之中，那么真正需要司法资源救济的地方就无法获得应有的关注，司法所追求的正义如何得以实现？如此岂不是本末倒置，违背了司法救济的本意了吗？故为保证司法权威和诉讼价值的最大化的实现，亦有必要规制滥诉。

5.立法的中立性理念

我国目前公司法对股东派生诉讼的规定，我们可以很明显地感受到对小股东的倾向性。这种立法的倾向性可能和当前中小股东受大股东侵害较多的现象有关，也许立法者想通过赋予小股东更为宽泛的权利来对抗大股东的侵权行为。但笔者想指出的是，之所以会出现频繁的大股东侵犯小股东利益的现象，其本质原因在于利益分配的相关法律法规的制定并不完善，给恶意大股东以可乘之机，如果源头问题不解决，即便是通过倾向性的立法赋予了小股东很宽泛的权利，大股东依然会凭借现有法律的漏洞去侵害小股东利益。

三、我国立法和司法实践下对股东派生诉讼滥诉规制的制度设想

我国新《公司法》第 152 条规定了股东派生诉讼制度，在这一条文中对我国提起股东派生诉讼的原告、被告、可诉行为和前置程序作出了规定。而从新《公司法》实施前后全国各地法院判决的股东派生诉讼案件情况来看，滥诉情况不乏其数，笔者在考察美国、日本、德国、英国等国家和地区立法、司法实践基础上，结合笔者办案过程中研究的数十份判例，就规制滥诉提出如下制度设想：

﹙一﹚对可诉行为作适当的限制

日本（注：如果董事存在：﹙1﹚违法分红或分配；﹙2﹚违法财产上利益的给予；﹙3﹚向其他董事贷出金钱；﹙4﹚违法之董事与公司间交易；﹙5﹚进行违反法令或章程的行为，必须承担清偿或赔偿的连带责任。参阅周剑龙著：《日本的股东代表诉讼制度》，载王保树主编：《商事法论集 ﹙第 2 卷﹚》，北京：法律出版社，1997 年版，第 272 页。）和美国（注：股东可依 5 种情形提起代表诉讼：﹙1﹚对既遂之越权行为的损害赔偿之诉；﹙2﹚对董事，公司高管及控股股东违反对公司的信任义务之禁止或对公司义务之违反的损害赔偿或返还之诉；﹙3﹚对价不足之股东承买权发行之诉；﹙4﹚不当股利返还之诉；﹙5﹚对外部人员侵害公司利益之制止或此种侵害行为之赔偿之诉。H arry G .H enn& John R .A lexander：《Laws ofCorporations》，H orn books series，W est Publishing Co.，1983：1049 1050.http：//www.civillaw.com .cn/article/default.asp？id = 8842#m 13.）均对股东派生诉讼的可诉行为进行了界定，范围较为宽泛。德国的诉因则限制在公司因为设立人、董监事等不诚实或严重违反法律、公司章程行为而遭受损失的范围内。之所以这样规定，除了希望限制股东派生诉讼对公司正常经营的不利影响外，还希望借以表明对公司资本多数决的尊重。德国立法者强调，在是否诉讼主张董监事商事判断错误，或轻微违反法律、公司章程行为的问题上，少数股东不应享有完全排挤公司或多数股东自由裁量决定的权利（注：Begr. R egE U M A G ，BT D rucksache 15 /5092，S. 22.s。）。虽然英国 2006 年的公司法对股东派生诉讼的诉因限制有所宽松，但其诉讼程序上的调整仍然继承了其一贯对股东派生诉讼制度所持的保守观点。

而从我国现行公司法第 150 条与第 152 条来看，可诉行为包括董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失，应当承担赔偿责任的情形以及他人侵犯公司合法权益，应当承担赔偿责任的情形，是对可诉行为作出的最为宽泛和笼统的规定。

设立股东派生诉讼制度的最根本目的，是通过设立一种监督机制，防止公司的管理人员在进行公司经营时牟取私利。因此，股东派生诉讼主要的可诉行为应该是公司董事、高级管理人员违反公司的忠实义务，以关联交易、谋取公司商业机会等方式侵占公司利益的行为。对于董事、监事、高级管理人员执行公司职务时其他违反法律、行政法规或者公司章程的行为，应区别对待，不应将是否违反法律、行政法规及公司章程的规定作为唯一的判断依据。

1.董事、监事、高级管理人员根据合法的股东会或股东大会决议，高级管理人员根据合法的董事会决议实施行为不应被追究责任

《公司法》第 22 条规定，公司股东会或股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东大会或者股东大会、董事会决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起 60 日内，请求人民法院撤销。

根据上述规定，股东会或股东大会决议、董事会决议的内容违反法律、行政法规的无效，但违反公司章程的，并不必然导致无效，股东认为该决议内容违反公司章程，可请求人民法院撤销。在股东请求撤销前或未在规定期限内撤销的，该股东会或股东大会决议、董事会决议内容虽然违反公司章程，但依然代表公司的意志。因此，董事、监事、高级管理人员执行该决议，虽然同样违反了公司章程，但由于其作为公司意志的执行者，不应被追究责任。

2.在不损害社会公共利益和第三人合法权益的前提下，当法律、行政法规、公司章程与商业判断规则发生冲突时，应优先适用商业判断规则

董事、监事、高级管理人员的行为在不损害社会公共利益和第三人合法权益的前提下，首先考虑的是公司利益最大化，但由于其行为在谋取最大利益的同时，可能违反了法律、行政法规、公司章程，并承担了一定的代价，而该代价与公司所获得的利益而言，却是微不足道的。在这种情形下，董事、监事、高级管理人员虽然在形式上违反了法律、行政法规、公司章程的规定，且也由于该行为导致公司承担了一定代价，但由于其行为符合商业判断规则，其目的是公司利益最大化，因此，也不应被追究责任。

﹙二﹚对原告资格作严格限制

各国公司立法均对行使派生诉讼提起权的原告资格予以宽严不一的限制，主要包括持股时间、持股数量以及“净手规则”的限制。

1.持股时间和持股数量的限制

通过考察各国（地区）立法例发现对于持股时间的限制条件有三种体制：﹙1﹚“当时股份拥有”﹙contemporary ownership﹚规则﹙美国﹚，即在侵害公司权益的行为发生时起直至诉讼终止的整个期间，原告股东必须持有公司的股份；﹙2﹚允许在董事过错行为发生之时并不拥有股份的股东仍可以提起派生诉讼﹙英国、澳大利亚﹚；﹙3﹚提起派生诉讼的原告必须是连续持有公司股份达一定期限的股东﹙日本：6 个月以上，台湾：1 年﹚。本文认为，英国、澳大利亚的规定无异于在为专营诉讼、牟取私利者提起投机诉讼大开方便之门。而美国规定则因原告股东持股时间过短，持股者不可能全面了解公司的经营情况而提起有效的诉讼，也容易怂恿图谋不轨者发动滥诉。相比之下，日本和我国台湾地区要求股东在起诉时须持续持有股份半年或一年以上的立法，更能平衡鼓励股东派生诉讼和防止个别股东滥用诉权之关系，既能有效保护股东权利，又能防止被滥用。

就持股数量，大陆法系国家或地区的公司法一般都要求提起诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份（注：我国台湾地区《公司法》第 214 条规定，提起派生诉讼的原告必须持有 10% 以上已经公开发行的股份。在德国，提起股东派生诉讼的原告必须持有公司股份 10% 以上或者持有额面总数在 200 万马克以上。韩国商法典规定，持有发行股份总数 1% 以上的股东有权提起派生诉讼；对上市公司，韩国证券交易法规定：持有发行股份总数万分之一以上的股东就有权提起派生诉讼。），而英、美及日本则对提起诉讼的原告须持有的公司股份比例不加限制。之所以会出现这样的差别，是因为有的国家将股东派生诉讼提起权视为单独股东权，而有的国家则视为少数股东权。本文赞同“少数股东权”说，因为只持有某公司一个股份的情况在实践中是极不多见的，而单独股东权会给恶意股东滋扰公司大大提供便利。若仅仅持有 1 股的股东很难讲其代表了大多数股东的看法，如果允许不具有一定的代表性的股东可以公司名义代其行使权利，并使公司及其股东承担诉讼结果，难以让其他股东都乐于接受判决结果的约束。

而我司《公司法》对股份有限公司股东的持股时间和持股数量作出了限制，但未对有限责任公司股东的持股时间和持股数量进行限制，也未规定侵权行为发生时与起诉时均持股原则，容易为股东提供诉讼便利，故建议通过司法解释等方式明确：﹙1﹚侵权行为发生时与起诉时均持股原则；﹙2﹚诉讼中发生股权转让导致股东资格丧失的，也应同时丧失原告主体资格；﹙3﹚有限责任公司也应对持股时间作出限制，避免以股权收购为名行诉讼目的之实的恶意收购和恶意诉讼。

2.“净手规则”的限制

“净手规则”即要求提起派生诉讼的股东必须是那些没有支持、批准或者追认公司董事会等实施侵害行为的成员并且其在提起诉讼时能公正地、充分地代表公司的利益（注：在英国，过去衡平法院要求原告股东必须满足“双手清洁”﹙clean hands﹚的要求，2006 年的公司法中已经将该规则成文法化；《联邦民事诉讼条例》第 23 条第 1 项规定，“若原告在行使公司或社团的权利时不能公正而且充分地代表与之处于相似地位的众股东或众成员的利益时则不得维持”；《美国示范商业公司法》第 7、41 条第 2 项要求原告股东在落实公司的权利时，能够公正，充分地代表公司利益。）。即如果股东对于其或委派的代表曾经同意、批准、默认或参与的行为，不享有诉权。在确认原告能否“公正地、充分地”代表公司利益问题上，除认定原告自身是否参与违法行为外，国外法院常考虑以下因素：﹙1﹚原告是否存在着真正利害关系当事人的表象；﹙2﹚原告对于诉讼是否熟悉且怠于了解诉讼；﹙3﹚律师对于诉讼的控制程度；﹙4﹚原告得到的来自其他股东支持的程度；﹙5﹚原告是否曾经参与、批准或者默许过所诉称的侵害公司利益的行为[9]。

《日本商法典》对原告股东代表其他股东之公正性及充分性未设明文规定，而受日本立法例的影响，我国新《公司法》亦未做出明文要求。

本文认为，允许非净手股东提起派生诉讼，有悖诚实信用原则，对于被诉的董事、监事、高级管理人员而言，犹如掉入了“钓鱼执法”的陷阱；对于公司和其他股东而言，也很难保证此类股东能够公正且充分地代表其他股东和公司的利益，无法达成派生诉讼提起的初衷。因此，本文建议，我国在制定具体的派生诉讼规则时，可参酌美国法院的上述做法，对于不符合净手原则的诉讼，应当予以驳回。

﹙三﹚原告变更诉讼请求及诉讼理由应履行前置程序

无论大陆法系还是英美法系，对股东派生诉讼的提起都设置了前置程序，要求竭尽公司内部的救济。

我国《公司法》第 152 条规定的派生诉讼的前置程序采纳的是大陆法系立法模式。但是，现行立法并未明确在股东派生诉讼的诉讼过程中，原告变更诉讼请求、变更诉讼理由是否需要履行前置程序。由于没有特别规定，法院一般按普通的民事诉讼程序审理案件，而我国现行的普通民事诉讼程序并不禁止原告在开庭前随意变更诉讼请求，更没有限制原告变更诉讼理由。但是，如果允许派生诉讼的原告随意变更诉讼请求、事实与理由，则前置程序就失去了意义。

股东向监事会、监事提起书面请求时，一般应包括三方面内容，即具体的请求、所依据的事实与理由及相应的证据。监事会、监事根据股东当时提出的事实与理由、相应的证据作出是否起诉的决定。如果股东变更请求、理由、证据，则监事会、监事也有可能变更其决定。因此，如果允许原告在诉讼中随意变更诉讼请求、事实与理由，则滥诉股东就可能以一个明显不成立的请求、理由要求监事会、监事起诉，并在监事会、监事拒绝起诉后，再变更请求、理由提起派生诉讼，使前置程序形同虚设。

本文认为，鉴于股东派生诉讼的特殊性，股东派生诉讼的原告如变更诉讼请求、事实与理由的，也必须履行《公司法》第 152 条规定的前置程序。

﹙四﹚实行诉讼费用担保制度的，当被告提起申请且有证据证明原告可能提起恶意诉讼时，法院可责令原告提供诉讼费用担保

诉讼费用担保制度是指在股东派生诉讼中，根据被告的申请，法院有权责令具备一定条件的原告向被告提供一定的金额担保，并且当原告股东败诉时，被告有权从原告提供的担保中获得诉讼费用和其他损失补偿的制度。纵观各国（地区）立法例，关于诉讼费用担保制度的具体模式，主要有美国纽约州模式（注：如提起派生诉讼的股东所持股份占公司已发行股份的比例低于一定比例且其市值低于一定金额的，法院可根据公司或被告的请求，责令原告股东提供诉讼费用担保。这种模式以原告股东持股之大小作为判断其是否应提供费用担保的准绳，其实质就是，只有小股东才有义务提供诉讼费用担保，大股东则无此义务。）、我国台湾地区模式（注：只要被告提出请求，法院即可要求原告提供担保。此种立法例，实际上是把判定是否需要原告股东提供诉讼费用担保的权力委托给了法院，让法院根据案件的具体情况作自由裁量。）、《美国示范商业公司法》模式（注：不在公司法中规定特别的诉讼费用担保制度。《美国示范商业公司法》在 1984 年取消了费用担保制度。）、美国加州和日本、韩国模式（注：被告或公司只要证明原告股东提起诉讼系出于恶意或不存在使公司全体股东受益之可能性时，法院即可根据被告或公司的请求要求原告提供担保。）四种。但除了美国部分州废除了这一程序要求（注：费用担保制度在美国历经了半个多世纪的发展，目前美国有 19 个州的公司立法要求派生诉讼的某些原告股东向公司提供诉讼费用担保。），其他更多的国家和地区保留了这一制度。

鉴于我国新《公司法》对于派生诉讼费用担保程序没有规定，本文认为，为了有效地控制滥用衍生诉讼的发生，最大限度地保障公司的正常经营和整体最佳利益，应确立费用担保制度，但就费用担保制度与派生诉讼的前置程序、股东败诉时的赔偿责任一样，作为派生诉讼制约机制，其设置必须非常谨慎。本文建议在立法模式的选择上，可借鉴美国加州和日本、韩国的做法，将是否提供担保交给法院来判断。判断的标准是原告股东行使派生诉讼提起权是否有恶意，同时被告在申请法院责令原告提供费用担保时负举证责任，否则，原告不承担诉讼费用担保之义务。恶意的情形主要有：﹙1﹚原告所提起的派生诉讼，无法使其所在公司或该公司的股东受益的；﹙2﹚原告股东所诉之被告并未参与任何被起诉的行为的；﹙3﹚原告提起的诉讼可能对被告或其关联公司的上市计划、资产重大重组计划产生影响的；﹙4﹚原告股东提起理由明显缺乏法律依据或起诉时证据明显不足的；﹙5﹚其他由被告证明的原告对行使派生诉讼提起权存有恶意情形的。

﹙五﹚借鉴美国的诉讼驳回制度，无利害关系的董事、股东可请求法院驳回诉讼

股东派生诉讼的驳回制度是指公司的决策机关可以依据商事经营判断原则认为诉讼不符合公司最大利益，法院可以依照公司的请求，在对案件进行实体审理前驳回股东派生诉讼的制度。

诉讼驳回制度的构建一方面符合经济效率的原则，避免诉讼当事人投入过多的时间和精力进行诉讼，将公司的积极性调动起来，运用公司的内部治理将争议加以解决。另一方面，能够遏制股东滥用派生诉讼行为的发生，运用商事经营判断原则终止无意义的、不当的恶意的股东派生诉讼。

在被告资格宽泛的美国立法中（注：《美国示范商业公司法》在 1997 年修订时，第一次明确了董事会拒绝股东关于提起诉讼的请求的法律后果，以及法院在何种情况下应接受独立诉讼委员会关于驳回起诉的建议的问题，只要满足了法定条件，诉讼就应当驳回。），详尽地规定了法院在特定条件下根据公司董事会、委员会或者股东大会的请求，驳回股东派生诉讼的驳回制度（注：在美国，派生诉讼由法院受理后，公司对诉讼仍然享有处分的权利。股东提起派生诉讼后，公司董事会在规定条件和前提下仍享有一系列选择权：第一，将董事会提出的驳回股东诉讼的报告提交给无利害关系股东表决，由股东会批准驳回股东派生诉讼；第二，公司可以通过谈判寻求和解。），即公司本身有权在不损害成文法和判例法中的强制性规定的前提下，授权公司董事会或者股东大会根据对公司自身利益的衡量，阻止股东派生诉讼（注：当被告人是公司董事、高级主管、拥有公司控制权的其他人或上述人员的关联方时，公司决定申请驳回诉讼的决议符合商业判断规则，或法定条件，或股东批准驳回诉讼，法院应该为公司的最大利益，应董事会或由其适当授权的委员会请求驳回诉讼的申请，驳回针对单个或多个被告的派生诉讼。申请驳回之前，公司须对派生诉讼进行审查和评估。负责审查和评估的董事会或委员会应当由两个或两个以上的与诉讼没有利害关系的人组成，并且能够作为一个整体在该情况下做出客观判断。客观审查和评估须符合四个条件：其一，评估人为无利害关系的决策者“在该情况下能够做出客观判断”；其二，律师及其他代理人的合理协助，以帮助董事会或委员会在充分知情的情况下做出判断；其三，符合规定审查标准的评价过程；其四，充分阐明董事会或委员会的报告或其他书面意见，以保障有效的司法审查。当公司提出驳回派生诉讼的请求书中，内容欠缺或理由欠充分时，法院允许公司在善意行事时对其程序进行补充完善，重新提出驳回派生诉讼的申请。公司对请求驳回派生诉讼报告完成审查、评估后，向法院提出请求后，进入司法审查阶段。）。而大陆法系的日本和我国台湾地区的立法中没有设立驳回制度，而且也没有类似董事会以经营判断来决定派生诉讼应否终止的理论和实践。日本和我国台湾地区，由于在被告资格方面的限制，则规定了除非公司决定由自己提起追究董事责任的诉讼，原告股东在请求公司追及董事责任时，公司的机构﹙监察人﹚在受理股东提起派生诉讼的请求后，经过检讨即使认为追究董事责任没有意义，也不能终止该派生诉讼。其实，日本和台湾地区仅将董事等人的重大过失作为在派生诉讼中的追究范围，在确定何为重大过失时，本身已经经过了商事经营判断的过程。

我国《公司法》未设置诉讼驳回制度，但是本文认为这恰是我国《公司法》立法存在的问题，在诉讼所要平衡的各方利益方面采用了不对称的制度设计，即中国公司的治理结构中采用的是日德为体、英美为实的模式，在股东派生诉讼被告资格方面采用的是美国的自由模式，却在驳回制度上沿用了大陆法系国家做法，极易造成滥诉，建议在立法修改或者司法解释中选择对称的制度：要么采用美国式的可诉行为、被告资格及相应的商事经营判断原则和诉讼驳回制度，要么选择日德式的限制责任模式。如果实行诉讼驳回制度，可由无利害关系的董事及独立董事或由无利害关系的股东作出决议。如果无利害关系的董事人数及无利害关系股东的表决权无法达到董事会、股东大会召开要求的，可由法院指定专门的鉴定机构作出判断。

﹙六﹚对诉讼和解进行司法审查制度，防止投机诉讼

民事诉讼中的和解，分为诉讼外的和解与诉讼上的和解两种。由于股东派生诉讼的庭外和解是当事人双方私下进行的，其目的在于协商解决纠纷的办法来结束股东派生诉讼，一般情况下，是由被诉一方给与接受和解的股东一笔丰厚的款项，而这种行为实际上是对接受和解的股东的一种收买。提起诉讼的股东在整个股东派生诉讼过程中不会因为诉讼和解而损失自身利益，因此，股东愿意接受和解而对公司所遭受的侵害视而不见。而公司往往因为股东诉讼外的和解而受到双重欺诈和挤压，这种和解非常不公平。基于此，各国公司法都规定禁止股东派生诉讼的双方当事人私自进行诉讼外的和解。因此，本文所称的诉讼和解局限于诉讼上的和解。

美国在《公司治理原则：分析与建议》以及《联邦民事程序规则》中对诉讼和解制度作了详细的规定，可以将其概括为：法院审查义务，通知程序，听证程序。法院在诉讼和解制度中扮演着重要的角色，和解以及撤回诉讼必须经过法院同意，法院对终止诉讼的请求要进行审查；应当在法院同意前通知受到影响的其他股东，赋予他们对诉讼和解的异议权和继续诉讼的权利；法院在通常情况下还会就和解举行听证[10]。日本并没有建立起防范股东派生诉讼滥用的诉讼和解制度，仅在日本公司法第266 条规定当股东提起派生诉讼时原告股东可以与被告董事进行和解。法院应当将和解内容通知公司，公司就和解内容享有提出异议权，但须在收到通知之日起两周内提出。若公司未在该期间内以书面形式提出异议，则视为原告股东已经与被告董事和解，和解内容参照法院通知公司的相关内容[11]。

美国和日本的公司法都认为，提起股东派生诉讼的原告股东不具有诉讼标的的处分权。但是由于美国和日本对诉讼和解的性质的理解不一致，所以日本法中当事人的诉讼和解自治程度较低，且从具体制度的设计上来看，日本比美国更为严格。日本法规定，原告股东可以与被告达成和解的前提是要经过法院的认可，还要经过全体股东的同意。否则，不能进行和解。而美国则不是必须要求经过全体股东的同意，而是通知其他股东，并经法院同意即可。最后，美国的诉讼和解制度更加详细，且更具操作性。

我国《公司法》对于股东派生诉讼中的和解制度未加以规定，从保护公司权益、提升诉讼效率的角度而言，应当准许诉讼当事人进行和解。因此，本文建议我国也应尽早明确设立股东派生诉讼和解制度并将司法审查程序作为其应有之义，未经法院批准并按其指定的方式将拟定的和解或撤诉方案通知其他股东，原告股东不得撤诉或与被告达成和解。在和解的启动上，原告股东和公司都可以向法院提起和解；在司法审查程序和审查标准的设置上，应以形式审查为主、减少实体上的审查；同时由于股东派生诉讼的效力及于全体股东，因此，股东派生诉讼和解的和解结果还应当通知当事人以外的股东，并赋予这些股东提出异议的权利。

结论

作为普通法例外规则发展而来的股东派生诉讼制度 ，旨在衡平利益和权利，但是任何一项不加限制的权利均存在被滥用的可能。我国公司法对于股东派生诉讼制度在积极引入的同时，未能充分考虑其被滥用后对公司治理的副作用也未同时引入配套的规制制度，不能不说是失之偏颇。中国公司法形式上继承了日德体系、而在实体上又大量借鉴了英美尤其是美国的做法，使得拥有较小司法裁量权和缺乏丰富公司案件审判经验的法官在处理股东派生诉讼过程中明显地力不从心。因此，作为成文法系的中国，在股东派生诉讼在英国、美国、德国、日本都已成文化、具体化的今天，应该在充分考察各种制度安排和中国自身法律体系、司法环境特点契合度的情况下引入相应的制约机制，在滥诉泛滥前有效预防，最大程度地分享其他法域的成功经验，为改善中国的公司治理情况提供法律支持。




【作者简介】
陈月棋﹙1971-﹚，男，浙江慈溪人，浙江腾飞金鹰律师事务所合伙人，三级律师，研究方向：建筑与房地产法；刘莺﹙1979-﹚，女，浙江杭州人，浙江腾飞金鹰律师事务所专职律师，研究方向：税法。


【注释】
[1]Roberta Romano. The Shareholder Suit：Litigation Without Foundation[M ].7 J.L. Econ. & Organization 55，84﹙1991﹚.
[2]刘俊海.股份有限公司股东权的保护修订本[M ].北京：法律出版社，2004.347.
[3]D an W . Puchniak Masafumi Nakahigashi. Japan's Love for Derivative Actions：Irrationa Behavior and N on-Economic Motives as Rationa Explanations for Shareholder Litigation[J].Vanderbilt Journal of Transnational Law 2012，45﹙1﹚.http：//law.vander-bilt.edu/publications/journal-of-transnational-law /download.aspx？id = 7658.
[4]蔡立东.论股东派生诉讼中被告的范围[J].当代法学，2007，﹙1﹚.
[5]沈达明.衡平法初论[M ].北京：对外经济贸易大学出版社，1997.
[6]李洪海.自足的普通法与不自足的衡平法——论英国普通法与衡平法的关系[J].清华法学，2010，﹙6﹚.
[7]杨靖，裴悦君.论公司资本多数决原则的规制——以合理划分与行使股东权利为视角[J].法律适用，2011，﹙5﹚.
[8]Lewis D .Solomon，etc. Corporations Law and Policy——Materials and problem s[M ].3th Edition，West Publishing Co.，1994.695 696.
[9]Harry G .Henn & John R .Alexander. Laws of Corporations[M ].Horn books series，West Publishing Co.，1983.1067.
[10]许传玺.楼建波，陈炜恒，朱征夫，李骐译.公司治理原则：分析与建议[M ].北京：法律出版社，2006.
[11]徐纯先.国外股东代表诉讼中的制衡机制及诉讼结果归属研究[J].湖湘论坛，2005，﹙4﹚.