【出处】《法学研究》2004年第4期
【摘要】股东派生诉讼制度在多个方面突破了法律的一般规则，这不仅是法律因应保护少数股东权之现实需要而作出的变通，而且有深刻的制度背景、思想条件和政治学基础。我国股东派生诉讼制度尚付阙如的现状已严重影响了公司治理结构的改善。在导入该制度时应遵循保护少数股东权利、公司自治与国家干预相平衡、鼓励正当诉讼与防止投机诉讼相协调、借鉴国外先进经验与协调国内法律体系相兼顾原则，并将之落实在具体内容的构建之中。
【关键词】股东派生诉讼；理论基础；现实动因；制度设计
【写作年份】2004年


【正文】

　　五、股东派生诉讼的制度设计：应包含的主要内容

　　作为公司法中的一项重要制度，股东派生诉讼的制度特点是通过其具体内容表现出来的。在构建我国股东派生诉讼制度时，必须十分重视具体内容的设计，要在遵循前述基本原则的前提下，做到规范、合理、可操作性强，使该制度真正发挥保护少数股东权益、完善公司治理结构之作用。笔者认为，该制度应包含以下主要内容：

　　(一)原告资格

　　原告资格解决的是何种股东有权提起股东派生诉讼的问题。对此，国外立法一般从持股数量、持股时间、股东代表之公正性与充分性等角度进行规范。

　　1.持股数量

　　有权提起派生诉讼的股东应否有持股数量要求?对这一问题的回答取决于将股东派生诉讼提起权视为单独股东权还是少数股东权。如采前一观点，则对股东提起派生诉讼不应有持股数量限制；如采后一观点，则要求提起派生诉讼的股东须持有一定数量的股份。

　　在立法例上，美国、日本、法国等国家将股东派生诉讼提起权视为单独股东权；德国、韩国和我国台湾地区等将股东派生诉讼提起权视为少数股东权。如德国和我国台湾地区公司法规定，只有持有公司已发行股份总数10%以上的股东有权提起派生诉讼(在德国，持有股本总额的市值在200万马克以上的股东也有权提起此等诉讼)。韩国公司法规定，持有发行股份总数1%以上的股东有权提起派生诉讼；对上市公司，韩国证券交易法规定，持有发行股份总数0.01%以上的股东就有权提起派生诉讼。

　　将派生诉讼提起权视为单独股东权，利于鼓励小股东监督公司合规运营，维护公司整体利益，但易被居心不良的股东滥用而造成干扰公司正常经营之后果；将派生诉讼提起权视为少数股东权，可提高股东派生诉讼的门槛，有防止诉讼浪潮之功效。

　　笔者认为，我国导入股东派生诉讼制度时，宜采少数股东权立法例，规定只有持有公司已发行股份总数一定比例以上的股东才有权提起派生诉讼。这是因为：(1)在持股数量方面设一道门槛利于缓和股东派生诉讼可能对现行法律体系带来的冲击。作为异态法律规则，股东派生诉讼在多方面突破法律的一般规定，必然会对不同主体之间的利益格局产生重大影响。如果在持股数量方面设一道门槛，则可缓和派生诉讼制度对法律体系的冲击，减轻该制度对现行利益格局的影响，更好地平衡各方利益。(2)若原告资格完全无持股数量要求，股东派生诉讼极易被滥用，结果只能是投机诉讼盛行，公司正常经营受干扰。为防范股东派生诉讼被滥用，许多国家规定了诉讼费用担保制度。然而，第一，如下文将要论及的那样，诉讼费用担保制度在制度价值等方面有天然的缺陷；第二，诉讼费用担保制度的一种主要模式，是规定那些持股数低于公司已发行股份一定比例或持股市值低于一定金额的原告有义务提供担保，而这事实上不过是根据持股数量或持股价值来限制派生诉讼提起的一种变相方法，与要求原告持有一定比例股份并无本质区别。

　　不过鉴于在我国股份有限公司中，国有股一股独大、流通股高度分散的现象比较普遍，在规定股东提起派生诉讼所需持股数量时，宜将持股比例规定得低一些，笔者认为应允许持有股份有限公司已发行股份总数1%以上的股东提起派生诉讼。另外，与股份有限公司相比，有限责任公司人合性较强、股东数量较少、股权相对集中，因此，应将提起股东派生诉讼所需持股比例规定得高一点，如10%，以防个别股东利用派生诉讼干扰公司经营。

　　2.持股时间

　　在起诉股东的持股时间要求上，主要有三种立法例：一种是美国多数州公司法采取的“当时拥有股份”原则，将有权提起派生诉讼的股东限定为在过错行为发生时持有股份的股东；一种是日本和我国台湾地区公司法的做法，规定只有起诉之前一段时间内持续持有股份的股东才有权提起派生诉讼；一种是英国和韩国公司法的做法，仅要求股东在起诉时持有一定数量股份即可。

　　笔者认为，英韩两国仅要求股东在起诉时持有股份这种立法，等于是为专营诉讼、谋取私利者提起投机诉讼大开绿色通道，极易被居心不良者滥用。日本和我国台湾地区要求股东在起诉时须持续持有股份半年或一年这种立法，则不利于股东权益之保护。综合观之，倒是美国公司法采取的“当时拥有股份”原则更能平衡鼓励正当诉讼与防止投机诉讼之关系，既能有效保护股东权利，又能防止被滥用。因此，我国将来构建派生诉讼制度时，应借鉴美国的“当时拥有股份”原则。同时，为保护善意股东权利，还应允许下列在过错行为发生时虽不持有股份但后来取得股份的股东享有诉权：(1)在与过错行为相关的事实被公开披露或知悉此种事实之前受让股份的股东；(2)在具备派生诉讼原告资格的自然人死亡时，取得此种股份的继承人；(3)在具备派生诉讼原告资格的法人合并、分立或解散时，继受该股份的人。此外，在诉讼过程中，原告须持续持有股份，不得出现中断，否则即丧失原告资格，因为此时诉讼的进展与结果已与原告没有利害关系，原告作为诉讼当事人的基础不复存在。

　　3.原告股东代表之公正性与充分性

　　与一般诉讼不同，股东派生诉讼中股东代行的是公司的诉权，诉讼结果关系公司和其他股东的切身利益并对公司与其他股东具有既判力，因此原告股东应既能公正、充分地代表公司利益，又能公正、充分地代表除实施过错行为的被告之外的其他股东的利益。但是，如何判断原告股东符合这一要求呢?应该说，对此“很难抽象出一个可操作性强且适于所有案件的统一标准”，[38]因此只能由立法机关对原告股东代表之公正性与充分性做出原则规定，而赋予法院在此方面广泛的审查权力。

　　(二)原告的权利与责任

　　在规定股东派生诉讼制度中原告权利和责任时，须充分体现保护少数股东权利原则及鼓励正当诉讼与防止投机诉讼相协调原则。

　　在原告权利方面，主要是赋予胜诉股东以费用补偿请求权。派生诉讼维护的是公司利益，当原告胜诉时，直接受益的也是公司，因此应由公司补偿原告因诉讼所支出的全部合理费用。另外，有人主张应赋予原告以比例性个别赔偿请求权，即在不损害公司债权人利益的前提下，原告股东有权要求被告给予自己以直接赔偿。对此，笔者持反对态度，理由为：其一，规定比例性个别赔偿请求权易损害公司债权人利益。比例性个别赔偿请求权实现的直接结果是公司责任财产因流向股东而减少，但这与向股东分配利润或减资又显有不同，既不象分配利润那样需公司有盈余且提足各项公积金，也无须象减少注册资本那样要经过公告债权人、提前清偿或提供担保等程序。欠缺这些保护债权人利益的相应制度，比例性个别赔偿请求权的实行极易损害债权人利益。其二，赋予胜诉股东比例性个别赔偿请求权的目的之一，是为了避免有过错股东与无过错股东一样受益或防止恢复后的公司财产仍处于有过错董事、经理的控制之下。[39]但根据股东平等原则，只要该过错股东没有转让其股份或退股，我们就不能剥夺其享有的股东权利。正确的做法是，在某些股东利用控制地位侵害公司利益时，可依法使其承担责任，但不能据此剥夺其作为股东的权利。同样，对过错董事和经理，原告股东可通过法定程序将其解任或限制其权限，但不能据此主张比例性个别赔偿。

　　在原告责任方面，主要是败诉时对公司与被告承担赔偿责任。对此，美国和日本公司法规定败诉股东在特定情况下仅对公司负赔偿责任，我国台湾地区公司法规定败诉股东在特定情况下对公司、被诉董事等均负赔偿责任。关于承担赔偿责任的要件，美国一些州的公司法以败诉股东对于诉讼之提起没有正当理由为要件，[40]日本则以败诉股东对诉讼有恶意且给公司造成了损害为要件。[41]由于败诉股东对诉讼之提起没有正当理由的事实可能是出于恶意，也可能是不知情，因而从维护股东派生诉讼提起权及鼓励正当派生诉讼原则出发，在构建我国股东派生诉讼制度时，在责任要件上应采日本立法例，规定败诉股东只在有恶意时才承担赔偿责任；在赔偿责任范围上，则可从防范引发投机诉讼的角度出发，加重原告股东责任，要求败诉股东对公司及董事等均负赔偿责任，这也符合“有损害就有救济”这一法律格言。

　　(三)公司在股东派生诉讼中的地位

　　公司在派生诉讼中究竟应处于何种地位，这是一个理论难题。从各国立法来看，也表现出较大的差异。在英美等国，公司在派生诉讼中的地位是名义上的被告；在日本和韩国，公司在代表诉讼中既非原告，也非被告，而是诉讼参加人。

　　关于我国构建股东派生诉讼时公司应处何种地位，主要有四种观点：第一种观点认为，应将公司列为名义上的被告。[42]第二种观点认为，应由法院或原告将诉讼告知公司，如果公司参加诉讼，则列为共同原告。[43]第三种观点认为，可借鉴美国等国家的“诉讼参加”制度，在原告、被告、共同诉讼人、诉讼第三人、诉讼代表人之外，设计诉讼参加人制度，即在派生诉讼进行过程中，当公司和其他股东发现原被告双方有串通一气、损害公司利益之虞时，可以诉讼参加人的身份介入诉讼。[44]第四种观点认为，可以公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼。[45]

　　笔者认为，应采最后一种观点。理由如下：(1)派生诉讼的提起条件之一是公司怠于行使诉权，如将公司列为被告，即意味着怠于行使权利会成为被告，这在理论上难以自圆其说。而且，在原告胜诉时，胜诉所得利益归属公司，如将公司列为被告则会出现原告胜诉但被告受益的情形，这也不符合常理。因此，不宜将公司列为名义被告。(2)正是因为公司拒绝以自己名义起诉，才有派生诉讼之提起。而且，在股东提起派生诉讼的情况下，公司多为被告所控制或为被告利益代言人，公司与原告股东是对立的。因此，将公司列为共同原告也不恰当。(3)美国的“诉讼参加”制度实际上是针对集团诉讼中诉讼代表人能否公正、充分地代表其他股东利益而设计的一项制度，其并不能解决派生诉讼中公司的法律地位问题，故在美国的派生诉讼制度中，公司地位不是诉讼参加人，而是名义上的被告、实质上的原告。日本商法与韩国商法虽规定公司在派生诉讼中的地位为诉讼参加人，但这是与其民诉法规定了一般性的诉讼参加人制度相关的，而我国民诉法并无诉讼参加人制度，如将公司在派生诉讼中的地位界定为诉讼参加人，难与我国法律体系相融合。因此，不应将公司作为诉讼参加人。(4)将公司作为无独立请求权的第三人参加诉讼，既符合诉讼理论，又与我国现行诉讼制度相协调。首先，所谓无独立请求权，是指对当事人争议的诉讼标的没有独立的请求权，但案件的处理结果同他有法律上的利害关系。在派生诉讼中，原告股东起诉后，公司即不得就同一诉因提起诉讼，但诉讼结果与其无疑具有法律上的利害关系。其次，从诉讼构造上看，在我国诉讼制度中，与股东派生诉讼制度最接近的是债权人行使代位权而提起的诉讼。根据司法解释，在行使代位权的诉讼中，债务人的地位是第三人。[46]一般认为，此处被代位人应为无独立请求权的第三人。[47]因此，应将公司列为无独立请求权的第三人。

　　(四)股东派生诉讼的对象范围

　　所谓股东派生诉讼的对象范围，是指原告股东得以提起派生诉讼的请求原因。对此主要有三种立法例。一种以美国为代表，派生诉讼的对象十分广泛，与公司自身有权提起的诉讼范围相同，包括就大股东、董事、高级管理人员、雇员和第三人对公司实施之不正当行为提出禁止、撤销和赔偿等。[48]一种以日本为代表，派生诉讼的对象范围相对较窄。股东可对董事、监察人、发起人、清算人、行使决议权接受公司所提供利益之股东、以明显不公正价格认购股份者提起代表诉讼，即将股东代表诉讼的对象范围限于对公司内部机关、人员责任的追究。[49]一种以我国台湾地区公司法为代表，派生诉讼的对象范围十分狭窄。根据我国台湾地区公司法第214条规定，代表诉讼的范围为董事责任。股东派生诉讼是在特定情形下由股东代行本应由公司行使的诉权，是对公司自治原则的一种突破，是国家在不得已情况下通过司法方式干预公司内部运作的一种方式。笔者以为，应将股东派生诉讼的对象范围限于通过公司内部制衡机制不能解决的特殊情况。这样，美国立法规定的派生诉讼对象范围过于宽泛，而我国台湾地区规定的派生诉讼对象范围又过于狭窄。相反，日本立法将派生诉讼对象范围限于公司内部人对公司责任，既有利于实现创设该制度的初衷、保护少数股东权益，又有利于防范投机诉讼，不失为一种恰到好处的立法。因此建议，我国将来宜将股东派生诉讼的对象范围限于董事、经理、监事、清算人、控股股东对公司的责任。

　　(五)股东派生诉讼的前置程序

　　股东提起派生诉讼的要件之一是公司怠于追究侵害公司利益之人的责任。因此，股东如未竭尽公司内部救济之途，应不得径直提起派生诉讼。为此，在建立股东派生诉讼制度的国家均设置了诉讼前置程序，要求股东在提起派生诉讼之前须先请求公司机关提起诉讼或采取其他补救措施，否则不得提起派生诉讼。我国在构建股东派生诉讼制度时也应引入诉讼前置程序。根据建立股东派生诉讼的初衷及应遵循的原则，笔者认为，我国派生诉讼前置程序应包含以下内容：

　　第一，原告在提起派生诉讼之前须书面请求监事会(或监事)为公司对被告提起诉讼，只有在被请求机关不提起诉讼的情况下股东才能提起派生诉讼。在英美国家，由于没有监事会，立法一般要求原告股东在起诉之前须向董事会提出追究被告责任的诉讼，必要时还须向股东大会提出此种请求。在我国，公司设有专司监督经营层的监事会(或监事)，它们有权要求侵害公司利益的经营层做出纠正，并代表公司对侵害公司利益之经营层进行诉讼。因此，原告股东在起诉之前应向监事会(或监事)提出追究被告责任的请求。

　　第二，诉讼前置程序制度之例外。在特殊情况下，如果强行要求原告股东请求公司机关起诉或采取补救措施，将悖于前置程序制度建立之目的，并有违公平。因此，在构建股东派生诉讼制度时，我国须参酌国外立法例，将下列情况规定为诉讼前置程序制度之例外，免除原告股东请求公司机关采取补救措施的义务：(1)要求原告股东履行前置程序有给公司造成不可恢复损害之虞；(2)接受请求机关丧失独立性而导致原告股东的请求成为徒劳时。

　　(六)诉讼费用担保制度

　　所谓诉讼费用担保制度，是指在原告股东提起派生诉讼时，法院可根据被告或公司的申请而责令原告股东提供相当的担保，以便在原告股东败诉时，被告或公司能从中获得诉讼费用的补偿。关于诉讼费用担保制度的模式，主要有以下四种：(1)美国纽约州模式，即如提起派生诉讼的股东所持股份占公司已发行股份的比例低于一定比例且其市值低于一定金额的，法院可根据公司或被告的请求，责令原告股东提供诉讼费用担保。(2)美国加州和日本模式，即被告或公司只要证明原告股东提起诉讼系出于恶意或不存在使公司或其股东受益之可能性时，法院即可根据被告或公司的请求要求原告提供担保。(3)我国台湾地区模式，即只要被告提出请求，法院即可要求原告提供担保。(4)美国示范公司法模式，即不在公司法中规定特别的诉讼费用担保制度。

　　对此，我国学者多主张我国导入股东派生诉讼制度时在诉讼费用担保制度上也采此模式。[50]但笔者认为，将来我国应采第四种模式，即不专门规定股东派生诉讼的费用担保制度，理由如下：

　　第一，诉讼费用担保制度并不能达到限制无理缠讼的目的。诉讼费用担保制度旨在运用利益杠杆遏制别有用心的股东滥用派生诉讼提起权，预防通谋诉讼现象的恶性膨胀。[51]然而事实上，姑且不论第一种模式下“提供诉讼费用担保的义务能被原告股东轻易规避”，[52]就是在第二、三种模式下，原告股东既然不惧诉讼失败而承担赔偿责任，就更不会因法院要其提供诉讼费用担保而放弃诉讼，除非其无能力提供诉讼费用担保。

　　第二，诉讼费用担保制度实际上限制的是穷人的诉权。根据诉讼是投机诉讼还是正当诉讼，及原告股东是否有能力提供诉讼费用担保为标准，可将派生诉讼分为四类：(1)正当诉讼且有能力提供担保；(2)正当诉讼但无能力提供担保：(3)投机诉讼且有能力提供担保；(4)投机诉讼但无能力提供担保。由于不能提供担保就不能使诉讼进行下去，这样，第二、四类诉讼将难以为继。可见，诉讼费用担保制度能限制的只能是第二类和第四类诉讼，事实上，其最后限制了的只是穷人的诉权。

　　第三，国外有废除派生诉讼中的诉讼费用担保制度的立法趋势。美国1969年示范公司法及其后的几个修订本规定了派生诉讼中的诉讼费用担保制度，但由于人们“越来越怀疑诉讼费用担保制度的有效性及公正性”，故自1984年修订本删除该制度以来，以后的各个修订本均未再规定它。[53]

　　第四，在民事诉讼未建立一般性诉讼费用担保制度的情况下，仅要求股东派生诉讼的原告提供诉讼费用担保无异于歧视股东派生诉讼的原告。

　　(七)法院在股东派生诉讼中的地位

　　鉴于股东派生诉讼的代位性和代表性及其在两大法系国家中时常被滥用的情况，我国在构建此制度时应加强法院在该种诉讼中的地位，赋予其较大的裁量权，确立其在派生诉讼的提起、进行和终止方面决定性的影响和作用。具体来说，必须赋予法院在审查派生诉讼是否符合提起的实质条件、是否适用前置程序例外、原告股东是否满足代表公正性与充分性、是否允许原告股东撤诉、和解是否正当等方面以较大的自由裁量权。另外“，从控制理论上说，股东派生诉讼实质上是外部司法机制对公司内部机制的耦合机制”，[54]为防止国家假司法之手过分干预公司经营，法院在通过股东派生诉讼介入公司内部事务时必须始终保持谨慎态度，在判断被告是否侵犯公司利益，特别是在追究董事、经理违反注意义务的责任时，应尊重公司管理层的商业判断，避免对公司经营的具体判断进行司法审查。除上述主要内容外，立法还应对股东派生诉讼的诉讼管辖、诉讼费用、判决效力、二审与再审、诉讼的通知与公告等问题做出明确规定。




【作者简介】
胡滨，单位为中国社会科学院。曹顺明，单位为中国社会科学院。


【注释】
[38][39]刘俊海：《论股东的代表诉讼提起权》，载王保树主编：《商事法论集》第1卷，法律出版社1997年版，第110页。
[40]Harry G. Henn ,John R. Alexander , Laws of Corporations , West Publishing Company , 1983 , p. 115.
[41]日本商法典第268条之2规定，“股东在败诉的情形下，如果没有恶意，对公司不负损害赔偿的责任”。依反对解释，如果败诉股东对派生诉讼之提起有恶意，则应对公司负赔偿责任。
[42]王岩：《略论股东派生诉讼的当事人》，《前沿》2002年第11期。
[43]段厚省：《股东代表诉讼中公司和其他股东的地位》，《法学杂志》1998年第5期。
[44]罗培新：《股东派生诉讼若干问题探讨》，《学术交流》1999年第3期。
[45]丁艳琴：《派生诉讼的法律适用问题——股份有限责任公司小股东的权益保障》，《黑龙江省政法干部管理学院学报》2002年第1期。
[46]《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第16条。
[47]张卫平：《诉讼构架与程式——民事诉讼的法理分析》，法律出版社2000年版，第477页以下。
[48]前引[40]，HarryG.Henn等书，p.1049.
[49]参见日本商法第196条、第267条第1款、第280条第1款、第280条之11第2款、第294条之2第4款、第430条第2款规定。周剑龙：《日本的股东代表诉讼制度》，载王保树主编：《商事法论集》第2卷，法律出版社1997年版，第269页。
[50]郑曙光：《论公司股东代表诉讼制度在我国的完善》，《河北法学》2002年第6期；前引[35]，黄辉文，第437页。
[51]万勇：《股东代表诉讼与中小股东权益保护》，《山西财经大学学报》2001年第5期。
[52][53]前引[36]，RobertW.Hamilton书，第469页。
[54]前引[35]，黄辉文，第451页。