股东派生诉讼制度，是指当公司的正当利益受到大股东、董事或其他人的侵害，而公司拒绝或怠于通过诉讼追究侵害人的责任以及实现其他权利时，具备法定资格的股东为了公司的利益，依据法定程序以自己的名义提出的诉讼。其肇始于英国，但英国司法界直到1975年才正式将其列为法律术语；股东派生诉讼制全面发展是在美国。大陆法系国家法国于1893年准许股东行使代表诉讼提起权。随后，德国、西班牙、菲律宾、日本及我国台湾地区也规定了股东派生诉讼制度，而我国在2005年《公司法》中首次对股东派生诉讼制度予以规定。
　　一、股东派生诉讼的法理基础
　　股东派生诉讼诉权的法理基础，实体法学者和程序法学者存在不同观点，分为实体法的法理基础和程序法的法理基础：
　　股东派生诉讼实体法的法理基础主要有以下三种学说：债权人代位权说，社员权或股东权说，公益权说，其中社员权说或股东权说又分为两种对立的观点：一是固有权说，二是创设权说。嘲笔者认为：虽以上学说各有合理之处，但也有不尽合理之处。比较而言，社员权或股东权说是对股东派生诉讼本质的揭示，且是一种综合了债权人代位权说和公益权说的折中观点。该学说观点为：股东为公司的最终所有人，所以对公司的侵害行为，也就必然是对股东的侵害，这样，股东就可以以股权受到侵害为由而代位公司提起诉讼。
　　股东派生诉讼程序法的法理基础主要有以下三种学说：诉讼担当理论，直接利害关系理论，嘲程序当事人理论。笔者认为：在以上学说中，程序当事人理论较为合理。因为按照民事诉讼法的法理分析，直接利害关系理论在现有民事诉讼理论中，无法构建出股东派生诉讼的诉权，诉讼担当理论也无法阐述原告股东与公司的利益关系、原告股东与诉讼标的的利害关系，而程序当事人理论可以克服以上两种学说中的不足，较好地阐述出程序法中股东派生诉讼的诉权依据，且符合程序法理论。
　　二、股东派生诉讼的程序制度
　　股东派生诉讼制度有不同于民事诉讼制度的特有程序制度，这在我国《公司法》规定股东派生诉讼制度中既有合理之处，也有未予规定之处，下文通过国外立法与我国立法的比较，借鉴外国先进立法，完善我国法律不足之处，以使此制度能适应我国的本土化和司法实践的需要。
　　(一)股东派生诉讼的前置程序
　　因股东派生诉讼是一种代位诉讼，只有在公司拒绝或怠于向实施不当行为而侵害公司权益的行为人起诉时，股东才能提起派生诉讼。根据《美国标准公司法)(2002年)7．42节的规定，只有“用尽公司内部救济”原则时，才可提出派生诉讼，并规定期间为九十日。2005年《日本公司法典》第847条第三款规定：“自依第一款规定的请求之日起的六十日内，股份有限公司未提起责任追究等之诉的，提出该请求的股东，可为股份有限公司提起责任追究等之诉。”我国台湾地区“公司法”则规定，股东派生诉讼的期间为三十日。
　　此外，各国还对前置程序的例外条件作了规定：美国表述为“不可弥补的损害”，日本表述为“发生难以弥补的损失”，各国虽表述不同，但意义却相同。在股东派生诉讼中，各国对控诉股东的申诉机关规定不同，如美国规定为公司的特别诉讼委员会，日本规定为公司的监事。
　　通过以上各国立法比较，说明各国对股东派生诉讼制度的前置程序认识基本同一，只是提起期间和申诉机关略有不同，美国是单独设立的机构，而日本确是原本公司中设立的机构，这只能是由各国的国情和社会的实践情况不同决定的，并不是实质性的差别，其程序还是相同的。
　　我国《公司法》第152条较详细地规定了前置程序的期问“自收到请求之日起30日内未提起诉讼”、例外条件“会使公司利益受到难以弥补的损害”，申诉机关分为不同情况作了规定，使机关细化，比其他国家立法先进，更利于实践的操作。
　　(二)股东派生诉讼的费用担保制度
　　费用担保制度作为对股东派生诉讼制度的一种制约机制，主要有两种作用，一是可以限制小股东提起派生诉讼，二是防止股东滥用诉权。但其弊端也很明显，不利于小股东维护自身的合法权益，易造成公司利益的损失。
　　考察各国及地区的立法模式，有以下几种问：
　　一是美国纽约州的模式。一般股东所提供的担保费用包括公司的直接费用，因为损害或别的原因而导致公司对其承担责任的被告的费用，以及公司或其他被告在进行派生诉讼所承担的代理人的费用。
　　二是日本或美国加州的模式。这种立法模式不再将原告持股数额作为判断是否需要提供担保标准，而代之以股东是否具有恶意，并且强调被告在申请法院责令原告提供担保时应负举证责任。
　　三是我国台湾地区模式。其特点为，不要求被告证明原告是否出于恶意，而是将其提供担保交由法院自由裁量。
　　我国《公司法》对此制度未予规定，从以上立法的比较分析可以看出，以股东是否存有恶意，且强调被告申请法院提供担保时负举证责任的日本、美国加州立法模式为最优，且适宜于我国采用。至于恶意标准、举证责任则可以在民事诉讼法律中作出具体规定。
　　此外，我国法律未规定股东派生诉讼的案件性质，造成在司法实践中，各地法院做法不一，有的视股东派生诉讼为非财产请求权诉讼，有的视为财产请求权诉讼。对此，我国应借鉴日本、韩国立法把股东派生诉讼视为非财产请求权诉讼，并在民事诉讼法中作出明确规定。如：日本法律视股东派生诉讼为非财产请求权诉讼，一律按8200日元收费。韩国将股东派生诉讼视为无法知道诉价的诉讼，不考虑请求金额，一律将诉讼作为1000万韩元，计算印纸税(诉价的5％)。这样便于中小股东维护公司圾其自身合法权益。
　　三、股东派生诉讼的当事人制度
　　股东派生诉讼的当事人制度有自身的独特之处，在我国《公司法》中，对股东派生诉讼的当事人制度作了明确的规定，但也有不尽完善之处。
　　(一)股东派生诉讼的原告
　　股东派生诉讼的原告与民事诉讼的原告不同，他是代位公司对侵害人提起的诉讼，其行使的诉权是公司的诉权，所以原告资格、对原告资格的限制、诉讼费用补偿方面尤其特殊。
(1)原告的主体资格。要具备适格股东派生诉讼原告资格，必须同时符合两个要求。一是持股时间要求。英美国家对此采用“当时股份拥有原则”，既要求股东在其起诉的侵害公司利益行为发生时拥有公司股份，但如某一侵权行为是持续性行为时，美国又提出“持续性过错理论”，即将“当时股份拥有原则”所确立的股东资格延长至侵权行为结束之时。可见，美国“持续性过错理论”是对“当时股份拥有原则”的进一步完善。关于持股的法定期限，各国规定不同：如德国规定为3个月，日本规定为6个月，但非开放式公司无此期限限制，我国台湾地区规定为1年，韩国、法国等国却未规定持股时间要求嘲。我国法律规定：有限责任公司无持股时问要求，股份有限公司规定持股时间应为连续180日以上。与无持股时间要求的国家法律比较，有持股时间更利于股东提起派生诉讼，维护公司权益，防止股东滥诉。但我国并未采用美国的“持续性过错理论”，笔者认为：此理论对股东保护公司利益，维护公司权益方面更利于实践的操作，应予以借鉴。
　　二是持股数量要求。两大法系对此有不同的规定，英美法系国家基本上不加限制，但大多设置了善意规则，而大陆法系国家则大多规定提起派生诉讼的股东必须持有一定数额的公司股份。关于持股数额，德国规定为10％，韩国对股份有限公司规定为l％，对有限责任公司规定为5％，我国台湾地区规定为3％，而在股东派生诉讼采单一股权说的国家，日本、法国、巴西却未规定持股数量。我国法律的规定为：有限责任公司无数量要求，股份有限责任公司则要求“单独或者合计持有公司”l％以上股份。此外，美国对持股最低要求采取“净手原则”即提起派生诉讼的股东必须对董事违法和不适行为未为明确赞成、批准或默认，否则不享有派生诉讼提起权。笔者认为：我国在持股数量上，易于采用美国的“净手原则”作出规定，而不应采用持股数要求，这不利于股东提起派生诉讼，因为我国股东持股分散，虽规定比例较低，但因股东手中的份额所占公司股份总数很少，且合计提起诉讼，并不利于实践中的操作。
　　(2)原告股东诉权的限制。在民事诉讼中，原告可基于处分原则，拥有调解、和解、放弃、变更诉讼请求等诉讼处分权。而在股东派生诉讼中，原告股东属于代行诉权，对公司的实体权利及其他股东的间接权利，并没有处分权，故在股东派生诉讼中，囚原告股东不具有实体法的处分权，程序法上的处分权也相应受到限制。为防止原告股东与被告在诉讼中恶意串通、损害公司或其他股东利益，应严格限制原告处分权行使。如美国《商事公司示范法》》(2002年)第7．45条规定：“非经法院同意，派生诉讼程序不可以停止或者调解。如果法院决定派生诉讼程序的停止或者调解将实质性的影响公司股东或者某一类别股东的利益，则法院应指示向受影响的股东发出通知。”《韩国商法》第403条第6款规定：“再提起第3、4款之诉的情况下，未经法院许可，当事人不得撤诉，放弃、接受请求，进行和解。”我国法律对此未予规定，原告股东诉权在诉讼中受到限制。笔者认为：我国法律应借鉴美国、韩国法律在《公司法》中作出明确规定，限制原告股东行使调解、和解等的处分性诉权。
　　(3)原告诉讼费用补偿制度。股东派生诉讼中，原告股东为公司利益提起诉讼，在原告胜诉的情况下，各国公司法大多确立了原告胜诉后的诉讼费用补偿制度，并规定了补偿义务主体为获得胜诉利益的公司。我国台湾地区将义务主体规定为股东代表诉讼的被告。嗍原告诉讼补偿费用包括：除由被告承担一般诉讼中的案件受理费及其他法定诉讼费用外，还应承担原告的律师费、交通费、误工费等。而我国法律对此却未作出规定，所以，笔者认为：我国应借鉴此制度，并把赔偿主体规定为获得胜诉利益的公司，至于补偿费用可参照以上立法例。
　　(二)股东派生诉讼的被告
　　目前各国立法对股东派生诉讼被告的范围有两种立法例：一种以我国台湾、英国、日本为代表，规定派生诉讼的对象仅限于董事。另一种以美国为代表，派生诉讼对象范围十分广泛，包括大股东、董事、职员、雇员和第三人。我国公司法采取了美国的立法例，但对“他人”未做界定，这不利于实践的操作，应在《公司法》或其司法解释中作出明确界定。
　　(三)公司在诉讼中的地位
　　学理上对公司在股东派生诉讼中的地位存在：原告说、被告说、第三人说、辅助人说四种观点191，我国公司法中并未予明确规定。英美法系国家．公司在股东派生诉讼中居于双重地位，而按大陆法系的法理，公司应作为第三人共同被告。以上的各观点均有不尽妥当之处，笔者认为：以上的各观点均不尽合理，无法解决公司在股东派生诉讼中的地位问题。
　　公司在股东派生诉讼中地位，日本是通过民事程序中的“诉讼参与程序”，即公司在被告知股东提起派生诉讼的一定期限内，可以决定是否参加诉讼，如果决定参加诉讼就成为共同原告．如果拒绝参加诉讼，则不成为股东代表诉讼的任何当事人。笔者认为：日本的做法比以上各观点更合理，值得我国借鉴。但我国《民事诉讼法》中并没有相应的诉讼程序规定，建议通过制定《民事诉讼法》司法解释的作法，来确定公司在股东派生诉讼中的地位问题。
　　总之，通过以上的论述，笔者认为：股东派生诉讼不仅要在《公司法》中予以详细规定，还要通过《民事诉讼法》及其司法解释在程序上予以规定。这样，才能使立法在完善的基础上，更适应司法实践的要求。