【学科分类】公司法
【出处】《人民司法》2012年第10期
【摘要】提起股东派生诉讼和股东直接诉讼应分别满足受理条件。同一案件中，公司股东既提起股东派生诉讼，又提起股东直接诉讼，将两个不同之诉混淆，主张的利益可能存在冲突，法院亦不宜合并审理，故应当裁定驳回起诉。
【关键词】股东；股东派生诉讼；股东直接诉讼
【写作年份】2012年


【正文】

■案号 一审：（2010）九法民初字第5194号 二审：（2011）渝五中法民终字第3948号

【案情】

原告（上诉人）：重庆利豪实业发展有限公司。

被告（被上诉人）：郭军。

被告（被上诉人）：毛庭清。

第三人：王显礼。

原告重庆利豪实业发展有限公司（以下简称利豪公司）与重庆泰和气体实业有限责任公司（以下简称泰和公司）分别于2003年4月8日和2003年5月8日两次签订增资扩股协议二份，约定由原告出资增资泰和公司。

2003年7月16日，重庆天健会计事务所出具验资报告确认泰和公司原注册资本303万元，现原告新增注册资本1000万元，均以货币出资，并于2003年4月28日前缴足。

2003年7月29日，泰和公司向工商行政部门申请变更注册资本为1303万元，后工商行政部门予以核准登记。

2008年6月4日，重庆市九龙坡区人民法院以虚报注册资本罪、虚假出资罪、挪用资金罪三罪并罚判处泰和公司董事长也即原告董事长曾毅有期徒刑十年。曾毅不服该刑事判决，上诉至重庆市第五中级人民法院。2009年3月18日，重庆市第五中级人民法院裁定驳回上诉，维持原判。

泰和公司内部纠纷发生后，二被告掌管了泰和公司的行政公章和财务账册。原告遂起诉请求法院判令二被告将持有的公章和财务账册移交泰和公司董事会，并向原告赔偿经济损失6万元。

【审判】

重庆市九龙坡区人民法院审理后认为，根据民事诉讼法第一百零八条第（一）项规定：原告是与本案有直接利害关系的公民、法人或其他组织。本案中利豪公司认为二被告的行为侵害了泰和公司权益，而 利 豪 公 司 是 泰 和 公 司 持 股95.98%的股东，因此向法院提起诉讼，要求二被告停止侵害，向泰和公司董事会交出公章和账册，并赔偿损失。由此而言，是泰和公司和二被告的行为产生的权利义务关系，而原告以泰和公司股东的身份直接向其他的股东提起诉讼要求主张泰和公司的权益，不符合民事诉讼法关于原告主体资格的规定，因而不是本案件的适格原告。据此，依照民事诉讼法第一百零八条第（一）项之规定，裁定驳回原告利豪公司的起诉。

利豪公司不服，向重庆市第五中级人民法院上诉后又申请撤回起诉。法院经审查认为，利豪公司申请撤回起诉的意思表示真实，不违反法律规定。根据民事诉讼法第一百四十条第一款第（五）项、第一百五十七条的规定，二审法院裁定如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院（2010）九法民初字第5194号民事裁定；二、准许利豪公司撤回起诉。

【评析】

本案关键是根据原告的诉讼请求及案情区分股东直接诉讼和股东派生诉讼的问题。

一、股东派生诉讼与股东直接诉讼的含义

股东派生诉讼，亦有人称股东代表诉讼[1]、股东代位诉讼，是指当公司的权益受到侵害而公司却怠于或拒绝追究侵害人责任时，具有法定资格的一个或多个股东为了公司的利益要求侵害公司权益者赔偿公司损失而依据法定程序代表公司提起诉讼的一种制度。股东派生诉讼制度源于西方，后随着现代公司规模的扩大，股东人数的增多，公司的经营管理也日益复杂化、专业化，所有权与管理权分离趋势日渐增长，而董事权利膨胀，出现了很多董事或高管利用手中的职权侵害公司利益的案例。因此，为了维护公司利益，股东派生诉讼制度日益成熟。在美国，股东派生诉讼已成为广大股东监督公司经营以及预防公司经营权滥用的最重要的救济和预防手段。我国公司法在2005年修改后，股东派生诉讼制度也逐渐有所发展。

股东直接诉讼，顾名思义，是指股东纯粹为了自己的利益而对公司或其他侵害人提起的诉讼。

二、股东派生诉讼与股东直接诉讼之间的区分

股东派生诉讼与股东直接诉讼在外观上均以股东名义提起诉讼，而且所维护的利益，即使是为了公司利益，实质上也是对股东权利的一种维护，两者具有很大的相似性，在司法实践中容易混淆。在学理上，股东派生诉讼与股东直接诉讼有如下区分：

（一）诉讼目的不同。股东派生诉讼是因为公司利益受到了损害，为了保护公司利益而提起诉讼，属于公益权。股东直接诉讼是因为股东利益受到了损害，目的在于保护股东的私益。

（二）提起诉讼的程序要求不同。股东派生诉讼有前置程序的限制，在我国，根据公司法第一百五十二条的规定，股东派生诉讼前置程序具体表现如下：1.原告股东需首先书面请求监事会或监事向人民法院提起诉讼；如果是监事侵害公司权益，则向董事会或执行董事提出上述请求。 2.监事会、监事、董事会、执行董事收到前述书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起30日内未提起诉讼，符合上述条件时，股东方可向法院提起诉讼。但是在情况紧急，不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害时，原告股东可以直接向法院起诉。这一法律规定是为了保护公司的财产不被转移与破坏。根据最高人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的规定》的相关规定，情况紧急大致可以包括以下几种：1.有关财产即将被转移；2.有关权利行使的期间或者诉讼时效即将超过；3.其他紧急情况。

而股东直接诉讼无此要求，股东有权在其利益受到损害时以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。

（三）原告资格不同。在股东派生诉讼中，有限责任公司股东的原告资格无限制；股份有限公司的股东要作为原告须同时具备持股时间和最低持股比例两个要件。公司法第一百五十二条规定，董事、高级管理人员有公司法第一百五十条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续一百八十日以上单独或者合计持有公司百分之一以上股份的股东才具有股东派生诉讼的原告资格。

而在股东直接诉讼中，无论是有限责任公司还是股份有限公司，对股东的原告资格都无任何限制。

（四）公司在诉讼中的地位是否明确不同。在股东派生诉讼中，被告是损害了公司利益的人，包括董事、监事、高级管理人员及他人，公司在诉讼中处于何种地位，公司法及相关法律、司法解释没有明确规定，但公司肯定是利益受损方。而在股东直接诉讼中，股东为原告，公司或高管人员等均可为被告。

（五）对撤诉或和解的要求不同。在股东派生诉讼中，由于诉讼涉及公司整体利益，法院应对原告股东的撤诉或和解进行审查并向其他股东披露与此相关的事项。在股东直接诉讼中，原告股东可以自由处分自己的实体权利，直接作出撤诉或和解的决定，法院只做形式审查。

（六）诉讼所获利益的归属不同。股东派生诉讼，法院判决胜诉的利益由公司直接享有，与提起诉讼的股东本人无直接的联系，股东本人只能作为股东而间接享有利益，其私人没有利益可言。股东直接诉讼则利益直接归属于起诉股东。

（七）诉讼风险的承担不同。在股东派生诉讼中，起诉股东仅是代表公司行使诉权，实质意义上的诉权则归属公司。但是按照民事诉讼法的一般原则，由败诉方承担案件受理费和其它法定费用。即在股东派生诉讼中如股东败诉，由该股东负担该案诉讼费等费用。同时，该案判决对于公司产生既判力，公司其他股东及公司不得就同一理由再次提起股东派生诉讼。

而在股东直接诉讼中，提起诉讼的股东是形式上和实质上统一的原告，无论该股东胜诉、败诉，一切利益和不利益均归属该股东，而非其所持股份的公司，且不影响其他股东就该问题提起诉讼的权利。

三、同时提起股东派生诉讼和股东直接诉讼应当驳回起诉

在许多案件中，一个行为既可能侵害了股东的合法权益，也可能侵害了公司的合法权益，是提起股东派生诉讼，还是提起股东直接诉讼，需要仔细辨别。

在美国司法实践中，如何区分股东派生诉讼和股东直接诉讼有以下三种标准：第一种方法是根据请求保护的权利是否属于股东或者请求强制执行的义务是否归属于公司来判定适用直接诉讼还是派生诉讼形式；第二种方法是以侵害对象进行区分，不法行为是直接侵害股东利益还是通过公司间接造成股东权益的损害决定派生诉讼和直接诉讼；第三种方法即将典型侵害行为进行归类，然后分门别类确定不法行为的救济归属。[2]

我国司法实践也可参考该种区分标准。当事人起诉时，可能未认清二者之间的区别，甚至将两种不同的利益要求在同一个案件中起诉。

本文案例中原告利豪公司作为泰和公司的最大股东，向法院提起诉讼时的诉讼请求有两个：一是二被告将持有的公章和财务账册移交泰和公司董事会，二是向原告赔偿经济损失6万元。第一点将公章和财务账册移交泰和公司董事会属于为了公司的利益，而赔偿经济损失6万元，则是要求直接支付给原告。因此，原告前一个请求是为公司利益，应属股东派生诉讼；后者要求赔偿损失给自己的股东身份，则是为了其自己利益，应归属于股东直接诉讼。原告将属于股东直接诉讼和股东派生诉讼的内容杂糅在一个案件中，并不符合法律规范。

从诉的理论上说，一个案件不应该既包含股东直接诉讼又包含股东派生诉讼两种不同之诉，二者也不宜合并审理。

为什么说是两个不同之诉？笔者将从诉的主体和诉讼标的上来进行法律分析。诉的构成要素，包含主观要素和客观要素。主观要素即诉的主体，它从主观方面使当事人范围及当事人资格得到确定，是诉成立的先决条件。客观要素具体包含哪些尚有争议，但学者基本认为完整的诉应当包含诉讼标的，它使本诉与相同当事人之间的其他诉区别开来，是诉的核心要素。因此，本文主要从诉讼主体和诉讼标的来分析诉的构成要素。本案中，股东派生诉讼的诉讼主体表面看是股东（原告）与被告，但因争议实质发生于公司与被告之间，且诉讼风险的承担、获得的利益都将归属公司，因此此诉实际诉讼主体应为公司与被告；而股东直接诉讼的主体为公司股东与被告。二者间诉的主体不同决定了诉的不同。

有人认为两种类型之诉外观上诉讼主体均为公司股东与被告，不好区分，那则须从诉讼标的角度进一步分析。诉讼标的是当事人争议并要求法院进行裁判的对象。对诉讼标的识别，代表学说有三种：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。①传统诉讼标的理论认为诉讼标的是当事人之间发生争议并请求法院裁判的民事实体权利义务关系。这种理论不能解决请求权竞合案件诉的识别问题。新诉讼标的理论分为一份肢说和二分肢说两种。②一分肢说（诉讼标的依据原告声明即事实理由来确定）认为诉讼标的即诉的声明，该理论在当事人请求给付金钱或代替物的案件中容易混淆是否为同一诉。二分肢学说（诉的声明+事实理由）认为诉讼标的由诉的声明与事实理由构成，比较全面。新实体法理论以事实关系作为判断实体请求权的标准，是传统诉讼标的理论的改良，认为请求权发生竞合的场合，请求权只有一个，诉讼标的也只有一个，只是请求权的基础竞合而已。但请求权竞合和请求权基础竞合在新实体法理论中并未得到统一，该理论并不成熟。因此，笔者认为，二分肢学说既考虑了实体法亦考虑了诉讼法，较其他学说比较全面而具体，故根据此说来分析本案的诉讼标的。股东派生诉讼的事实理由是“二被告不当掌握泰和公司的公章和财务账册，影响了公司的正常经营”，故其诉的声明是“要求二被告将公司公章和财务账册返还泰和公司董事会”；而股东直接诉讼的事实理由是“基于二被告不当占有公司的公章和财务账册，导致利豪公司的股东利益受损”，故其诉的声明是“要求二被告直接向股东利豪公司赔偿损失”。二者诉的声明和事实理由均不相同，故诉讼标的亦不同。综上，股东派生诉讼和股东直接诉讼诉讼主体和诉讼标的均不相同，是两个不同之诉。

那么，两个不同之诉可否为方便当事人和节约法院资源之故将两诉合并审理？笔者认为不妥。首先，诉的合并是指人民法院把几个独立的诉，合并在一个案件中进行审理和裁判。根据我国民事诉讼法第五十三条、第五十六条、第一百二十六之规定，诉的合并包含诉的主体合并和诉的客体合并。其中，诉的主体合并包含共同诉讼和第三人参加诉讼两种情形，诉的客体合并包含原告增加诉讼请求、被告提出反诉、第三人提出与本案有关的诉讼请求情形。共同诉讼要求诉讼标的共同或者同一种类，股东派生诉讼和直接诉讼诉讼标的并不相同或同种类；第三人参加诉讼要求其对诉讼标的有独立的请求权，或者虽然没有独立请求权，但案件的处理结果与他有法律上的利害关系。股东派生诉讼和直接诉讼之间并不必然具有利害关系，更不存在哪个诉的当事人有独立的请求权的情形；股东派生诉讼和股东直接诉讼亦不属原告增加诉讼请求和反诉的情形，故两诉不存在符合上述法律规定可以合并审理的情形。而且，前者有前置程序限制，后者没有，两个诉不能适用相同的诉讼程序审理，否则，若出现了股东派生诉讼不符合受理要件，而股东直接诉讼符合受理的情况，法院应怎样裁判？其次，从程序法上说，如上文分析，股东派生诉讼起诉应当先满足我国公司法第一百五十二条规定的前置程序或符合紧急情况的特别情形，故本案原告不能直接提起股东派生诉讼。股东直接诉讼，根据我国民事诉讼法第一百零八条第一款之规定，原告必须是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织——必须具备诉的利益，而本案中原告起诉请求保护的权利（将公章和账册归还公司董事会）并不直接归属股东，而是归属公司，因此，该股东的直接权利并未受到侵犯，原告当然地以自身利益受损要求被告将损失赔偿给自己的请求亦不满足受理条件。再次，从实体法上分析，同一个股东同时提起直接诉讼和股东派生诉讼可能存在利益冲突。股东在直接诉讼中起诉公司和其他人，要求向自己承担责任；而在股东派生诉讼中，他又代表公司的利益起诉侵害人，若两者在同一诉讼程序中审理，该股东很难做到积极维护公司的利益。

因此，如果原告股东同案提起股东派生诉讼和股东直接诉讼，法院在受理该案时应当及时行使释明权，告知当事人起诉标准，建议其对诉讼请求进行区分。若原告坚持不予修改，则法院应当裁定不予受理。若受理，亦应当裁定驳回起诉。故本文案例中一审法院裁定驳回起诉。原告不服一审裁定，提起上诉，经过二审法院仔细释明后，撤回了起诉。




【作者简介】
张华荣，单位为重庆市第五中级人民法院。


【注释】
[1]中国社会科学院法学研究所李林教授认为股东代表诉讼和股东个人诉讼都是股东基于保护股东权利而对公司或者第三人提起的诉讼，而且诉讼结果也直接由股东个人承担，因此，这两类诉讼又并称为股东直接诉讼并不等于派生诉讼。但中国多数学者对股东代表诉讼的理解等同于派生诉讼的意思。 “代表”的意思是代表公司。因有歧义，故笔者未采纳此定义。
[2]李林：“股东直接诉讼与派生诉讼之辨别——以美国法为中心”，载中国民商法律网http：//www.civillaw.com.cn，访问时间2012年4月17日。
[3]田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社第三版，第311页。
[4]田平安主编：《民事诉讼法原理》，厦门大学出版社第三版，第311页。