诉讼时效延长规则之反省
关键词: 诉讼时效；延长；中止；中断；自由裁量
内容提要: 《民法通则》第137条确立了法官裁量延长时效的“兜底”规则，然而这一颇具中国特色的规则缺乏足够的正当性论证和实效性检验。延长规则试图发挥的兜底功能已在中止和中断规则内解决；延长规则是时效期间过短和法官职权援用时效等周边规则制约的结果，而这些规则或者即将被修改，或者已被废除；既有延长规则的司法适用或者是我们误解的结果，或者反映出相关重要时效规则的缺失；由于并无对应关系以及司法传统差异，英国法所谓裁量延长和不适用规则并不能为我国延长规则提供域外辩护。建议未来民法典放弃时效延长规则，而着重于诉讼时效法的体系调整和细节完善。
《民法通则》第137条“有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间”确立了诉讼时效延长规则。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（简称《民法通则贯彻意见》）第169条进一步抽象界定了“特殊情况”，第175条则框定了适用对象：普通时效期间、特殊时效期间以及20年最长期间限制（注：关于《民法通则》第137条中“20年期间”之定性，学界大致形成了四种观点：除斥期间、最长诉讼时效期间、最长权利保护期限、最长期间限制，笔者主张最长期间限制之定性并有详细论证，参见霍海红：《20年期间定性之争鸣与选择—以（民法通则〉第137条为中心》，《华东政法大学学报》2010年第3期，第28-37页。）。然而，令人困惑的是，学界对适用对象一直颇有争议，或者认为延长只适用于20年期间（注：参见江平、张佩霖：《民法教程》，中国政法大学出版社1986年版，第120页；龙卫球：《民法总论》，中国法制出版社2002年版，第622页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第260页。），或者认为延长只适用于普通和特殊时效期间（注：参见佟柔主编：《中国民法学·民法总则》，中国人民公安大学出版社1990年版，第321页；魏振瀛主编：《民法》，高等教育出版社2007年版，第203页。），或者认为延长对于20年期间、普通和特殊时效期间均有适用（注：参见李由义主编：《民法学》，北京大学出版社1988年版，第169页；孙宪忠主编：《民法总论》，社会科学文献出版社2004年版，第281页；马俊驹、余延满：《民法原论》，法律出版社2010年版，第261页。）。为什么司法解释给出答案后仍争议不断？立法者设置延长规则究竟要解决何种问题？延长规则真的不可避免吗？它在多大程度和范围内被适用？循着这些追问，原先简单又清晰的延长规则反而复杂和模糊起来。我们面对的已非延长规则适用对象的后续性问题，而是延长规则正当性论证的前提性问题。本文试图证明：由于现行法已为中止和中断规则预留兜底空间，延长规则显得多此一举，并导致其与中止、中断的混淆；延长规则是我国时效期间过短和法官职权援用时效等规则约束的产物，随着职权援用已被禁止和时效期间将被加长，延长规则作为“权宜之计”的价值也将消失；司法实践“公认”的延长案例，其实或者是起算问题，或者是时效排除问题，或者应以规则而非裁量方式解决；英美法所谓裁量延长和不适用规则并不能作为我国延长规则的域外辩护，二者在含义、适用范围、类型化因素确定等方面均不同。建议未来民法典放弃延长规则，将重点放在对诉讼时效法体系的规划和调整，统筹解决诸多时效难题，而不是“头痛医头，脚痛医脚”。 需要特别指出，本文主张废除的只是概括赋予法官裁量权意义上的延长规则，而与针对法定特殊事由的“变相延长”规则无关，如《瑞士债法典》第139条就规定：“起诉或者反诉因法院无管辖权，或者因可以修正的形式上的瑕疵，或者因提前起诉而被驳回，此时诉讼时效届满的，则适用一新的60天的诉讼时效。”否定现行延长规则与承认变相延长规则并不矛盾，后者产生了延长的积极效果，但却与“裁量”行为无关。相反，以变相延长规则来正当化现行延长规则的论说， [1]212却混淆了“裁量”权力和延长“规则”之间的区别。我国时效延长规则的本质在于法官的主观裁量权力，而非时效期间的客观延长结果。 一、“多此一举”的“兜底”规则 主张延长对象为普通和特殊时效期间的学者认为，延长规则是对中止和中断规则的必要补充，中止和中断事由采取法定主义，无法包罗“客观障碍”或“权利行使证明”，所以设延长规则以弥补列举式规定之不足（注：参见佟柔等主编：《民法概论》，中国人民大学出版社1982年版，第83页；张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年版，第296页；王利明，等：《民法学》，法律出版社2011年版，第157页）。主张延长对象为20年期间的学者认为，延长规则主要针对两种情况：一是我国大陆和台湾地区长期不统一，延长构成了保护台湾同胞在大陆的财产或权利的有力措施（注：参见陈国柱主编：《民法学》，吉林大学出版社1987年版，第125页；厦门大学法律系民法教研室：《民法学概论》，厦门大学出版社1987年版，第179页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2000年版，第240页；韩松主编：《民法学》，中国政法大学出版社2004年版，第221页。《最高人民法院关于人民法院处理涉台民事案件的几个法律问题》（1988）更指出：“为了保护去台人员和台胞的合法权益，我们在适用诉讼时效方面，对涉台民事案件作了特别规定。根据《民法通则》的规定，从权利被侵害之日起超过二十年，权利人才向人民法院提起诉讼的，人民法院不予保护。由于涉及去台人员和台湾同胞的案件，许多已经超过二十年了，因此，对去台人员和台湾同胞的诉讼时效期间问题，根据民法通则第一百三十七条的规定，人民法院可以作为特殊情况予以适当延长。”）。二是“文革”期间可能发生权利无法行使的特殊情况。 [2]256总之，延长规则是为兜住特殊情况特别而设。“兜底”是一种正常的立法技术，“在立法上常常会遭遇到对拟规范之事项难于穷举，或其穷举太繁琐，但却又不愿挂一漏万地加以规定的难题。这时立法技术上通常是在作适当的例示后，紧接着用概括规定来加以穷尽的涵盖。” [3]309但这绝不意味着兜底无需论证和无限运用。 （一）已经“兜底”的中止、中断规则 我国中止和中断规则已在内部预留了裁量和扩张空间。《民法通则》第139条规定：“在诉讼时效期间的最后6个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，诉讼时效中止。”其中“其他障碍”便是已完成的“兜底”。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（简称《诉讼时效规定》）第20条在对“其他障碍”进行列举解释时，又继续留下“其他导致权利人不能主张权利的客观情形”的新出口（注：民法学者也肯定了这种“目的性扩张解释”的原理运用，参见王利明：《法律解释学》，中国人民大学出版社2011年版，第137页；梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第259页。）。最高司法机关甚至可以作出专门司法解释应对，如《最高人民法院关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》第6条规定：“当事人因是‘非典’患者、疑似‘非典’患者被依法隔离人员，不能及时行使民事请求权的，适用《民法通则》第139条关于诉讼时效中止的规定。”《民法通则》第140条虽然未像第139条那样兜底，但提起诉讼、提出要求、同意履行义务等显然有具体化空间，立法者在解释“提起诉讼”时就将其扩张至“申请仲裁”和“申请强制执行” [2]256。《诉讼时效规定》第10条对“提出要求”作了列举规定，第13条列举了与提起诉讼具有同等中断效力的诸多事项，并以“其他与提起诉讼具有同等诉讼时效中断效力的事项”再次兜底。这充分说明，延长规则试图发挥的兜底功能，本是中止和中断规则的“分内之事”。 从比较法看，日本 [4]424和我国台湾地区 [5]226学者面对停止或不完成规则的局限时都主张进行扩张解释，而不是“另起炉灶”。《苏俄民法典》（1922）第49条规定：“在一切情形下，法院认为迟误起诉期间之理由为正当者，得延长之。”（注：参见《苏俄民法典》（1922），王增润译，新华书店1950年版。）《苏俄民法典》（1964）第87条第2款规定：“如果法院、仲裁署或公断法庭认为造成诉讼时效过期有正当原因，则对于被侵犯的权利应予保护。”（注：参见《苏俄民法典》（1964），中国社会科学院法学研究所民法研究室译，中国社会科学出版社1980年版。本文直接引述的条文源于该译本。）在苏联学者眼中，这两条是中止和中断规则只列举而未留有余地的结果，“如果把民法典第49条所规定的期限的恢复同民法典第48条所规定的诉讼时效期间的中止加以比较，就可以看出如下的区别。诉讼时效的中止只有在法律明文规定的情况下才可以，而诉讼时效的恢复则不受任何既定情况的限制，只要法院认为有充分根据即可”， [6]221-222第87条第2款“适用于时效期已经错过但没有中止或中断理由的各种情况。法律授权法院、冲裁机关和公断法庭解决诉讼时效过期的原因是否正当的问题。” [7]256《俄罗斯联邦民法典》延续了两部《苏俄民法典》的模式，第202条第1款为中止规则设定了“不可扩展的清单”， [8]437然后再由第205条规定了“诉讼时效期间的恢复”。总之，苏联民法和俄罗斯民法的所谓延长或恢复规则都是对中止和中断规则的“过度概括”进行补救。一旦中止和中断规则有其他“出口”，这些规则并无必要。 所谓历史遗留问题也可在中止规则内利用兜底条款解决，而不是制造一个更大的兜底规则。《最高人民法院公报》曾刊载一则因海峡两岸遗留问题而适用时效延长的上诉案：1948年11月，李启经将院内二房一厅及一块空地共计140平方米，出典给柯伯行。典期5年，典金250美元。典期期间，李启经去台湾谋生，1975年去世。柯伯行去菲律宾，1960年去世。1989年10月，李金连（李启经之妻）、李娜萍（李启经之女）以海峡两岸长期隔绝致出典房屋在典期届满时难以回赎为由，向开元区人民法院提起诉讼，该院判决准予李金连、李娜萍回赎李启经出典给柯伯行的房屋；李金连、李娜萍给付柯杰生（柯伯行之孙）典金人民币5000元。厦门市中级人民法院认为，在1987年11月台湾当局开放台胞回大陆探亲之前，由于历史原因，海峡两岸长期隔绝，出典人无法主张回赎，应视为不可抗力，这段时间不应计人回赎期限。出典人主张回赎典当房屋的限期并未超过。同时，出典人由于同一原因在法定诉讼时效内不能行使请求权，属《民法通则》第137条的“特殊情况”（注：参见李金连、李娜萍诉柯杰生房屋典当回赎纠纷案，《最高人民法院公报》1993年第1期，第30页。）。其实，本案无须适用第137条的“特殊情况”，而应考虑第139条的“不可抗力”。根据《民法通则贯彻意见》第165条和第166条，本案诉讼时效从1987年1月1日起算，李金连、李娜萍于1989年10月才得以回大陆主张权利，符合《民法通则》第139条的中止条件。从既有规则体系看，援用延长规则是“舍近求远”；从立法角度看，该案恰恰表明延长规则“多此一举”。 （二）中止与延长的实践混淆 虽然《民法通则》和相关司法解释已在中止规则中预留了裁量空间，但法官们却常对当事人提出的原属中止范畴的延长请求直接在延长规则内予以回应。在刘树国与施岩秋等道路交通事故人身损害赔偿纠纷上诉案中，法院认为，刘树国在伤残评定结束及交警支队出具调解终结书之后，即使一直行动不便，但神志清楚具有行为能力，在其委托的吴保福受到刑罚未能及时代为行使权利时可委托他人，然而其8年内一直未行使权利，其诉讼时效延长主张不予支持（注：参见上海市第一中级人民法院（2010）沪一中民一终字第161号民事判决书。）。在昆明市政基础设施综合开发建设（集团）股份有限公司与云南容畅投资（集团）有限公司土地使用权出让合同纠纷上诉案中，法院认为，虽然被上诉人容畅公司的名称在2003年间发生变更，但住所地并未变更，同时政府部门专户代收的行为也未改变建设指挥部（原审原告）的收款主体地位，这两个原因均不能成为市政集团公司（上诉人，原审原告）向容畅公司行使请求权的客观障碍，不能认定为时效延长（注：参见云南省高级人民法院（2008）云高民一终字第3号民事判决书。）。在顾勇与重庆金岛置业有限公司商品房买卖合同纠纷上诉案中，法院认为，一审法院以顾勇（原审被告）离开重庆到外地工作构成金岛置业不能在诉讼时效期间行使权利的客观障碍而适用诉讼时效延长，不能成立（注：参见重庆市第一中级人民法院（2005）渝一中民终字第2975号民事判决书。）。事实上，受托人因受刑罚未能代权利人行使权利、义务人企业名称变更、义务人到外地工作等事由均发生于时效期间内并持续超出2年期间，应考察其是否属于《民法通则》第139条的“其他障碍”或《诉讼时效规定》第20条的“其他导致权利人不能主张权利的客观情形”。 延长与中止不加区分的实践，不仅造成了延长规则适用广泛的假象，而且破坏了中止规则的有效边界。只要2年期间已过且存在权利不能行使的客观困难，而这种困难又不能被“明确”归于中止和中断的法定事由，当事人就会联系到“延长”。延长似乎更容易得到普通人的通俗理解（在他们看来，法律上区分的中止、中断和延长，最终产生的均是时效期间被“延长”的效果（注：上世纪50年代，民法典草案规定“统一”的延长规则时，就将“便于一般人理解”作为重要理由。参见何勤华，等：《新中国民法典草案总览》（上），法律出版社2003年版，第47页。）。也更容易被“靠上”（毕竟延长规则并没有明确的法定情形）（注：有实务界人士就指出：“在适用的依据上，诉讼时效中止和中断的适用需依据法律的明确规定，诉讼时效延长的适用是法官行使自由裁量权的结果，法律没有明确规定。”参见李群星：《法律与道德的冲突：民事时效制度专论》，法律出版社2011年版，第755页。）。法官们似乎也不愿指出当事人提出的延长事由其实只是中止事由，他们更愿意判断事由本身能否表明权利人的“无辜”。如果能，就支持其延长请求，否则就否定之。当事人和法官对中止和中断均不作区分的实践可能有两个制度层面的具体原因：（1）中止规则和延长规则关于“客观障碍”的立法表述几乎一模一样，实务部门也往往以“特殊情况”统称之（注：实务界就有人认为，无法定代理人、义务人下落不明、债务人死亡而遗产尚未处理、债权人死亡而继受人尚未确定、权利人受到人身自由限制等“特殊情况”，均可导致中止或者延长适用。参见吴庆宝主编：《最高人民法院专家法官阐释民商裁判疑难问题：民事裁判精要卷》，中国法制出版社2011年版，第361页。）。（2）我们有使用“大延长”概念的传统。证据之一是，延长规则在上世纪50年代的民法草案出现时，就常常实际包含了今天的中止、中断和延长三种情形。 [9]11,21,32,46证据之二是，学界解释胜诉权消灭的效力时常指出，即使时效期间届满，法院仍应受理起诉，根据有无延长的正当理由，决定是否予以保护（注：可详细参见佟柔主编：《民法原理》，法律出版社1983年版，第110页；马原主编：《中国民法讲义》（上），全国法院干部业余法律大学1986年版，第165页。）。从根本上讲，当事人提出本属于中止范畴的延长请求，而法院也从延长角度予以回应，正是出于延长规则自己的制造。 二、周边特殊制约规则的消解 时效延长规则并非孤立存在，相关时效规则及其实施也会对该规则的产生或者论证产生重要影响，这样的周边规则至少有两个：一是过短的时效期间设置，二是允许和要求法官依职权援用时效。然而这两个规则目前或者被严重质疑，或者已经被废除。 （一）加长时效期间的基本共识 现行民法过短的时效期间设计近些年来多遭诟病，时效期间过短模糊了“敦促”与“强加”之间的界限，造成诸多消极后果，甚至被实务界视为“民事诉讼中关于诉讼时效争论的重要原因之一” [10]216。就延长规则而言，过短的时效期间导致我们对延长的必要性始终给予过高估计，延长规则在某种程度上成为解决时效期间过短之弊的“权宜之计”。 如果延长规则为保护台胞财产、权利和为解决文革特殊情况而设，现行法过短的时效期间在当时可谓充当了必要性论证的重要一环。由于两岸长期隔绝，权利人能否行使权利存在不可预计的政策障碍，更不用说短时间内行使权利；文革期间的无序和混乱状态使得权利被侵犯并非罕见，待“拨乱反正”后可能因时效已过而无可奈何。面对私人无法控制和预料的不可抗力，现行法如此短的时效期间回天乏术。于是允许法官裁量延长时效期间成为立法者的自然选择。试想如果《民法通则》规定了15年普通时效期间，延长规则还会被如此关注吗？ 如果延长规则为补充中止和中断规则而设，时效期间过短则使这两种规则之局限雪上加霜。不存在明确的法定事由时，若时效期间过短，权利人无法阻止时效完成的可能性大增；若时效期间较长，权利人陷入困境的可能性则大减，延长规则周全保护权利人的功能也将大打折扣。首先，权利人有更充足的时间展开起诉、请求等中断时效的行动。其次，权利人有更多获取时效法律知识的机会，进而积极行使权利并有效利用时效制度提供的防御手段。最后，较长时效期间为权利人确定债务人的“恶意”提供了足够的检验期。在国人观念中，借钱给别人却急着催要是“不够意思”的体现，如果时效期间较长，催促不仅不会显示权利人的“苛刻”，相反却提供了义务人“无赖”的判断标准，进而使权利人心安理得且果断地行使权利。 我国未来民法典应合理加长时效期间，已成为学术界和实务界的基本共识，并已反映在若干民法典学者建议稿之中。这些建议稿不仅普遍将普通时效期间从2年增加到3年，更重要的是，时效期间设计开始呈现出一个多元化的层级体系。在3年普通时效期间之外，有10年等较长的特殊时效期间及其法定情形，还有不适用诉讼时效的法定情形（注：可详细参见梁慧星主编：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2004年版；王利明主编：《中国民法典学者建议稿及立法理由·总则编》，法律出版社2005年版。）。可以确定，一旦未来民法典选择加长时效期间，将请求权按照特殊性分成不同级别并设定相应的时效期间或者直接排除适用，因时效期间过短而造成的延长需求就会大大减少甚至于可以忽略不计。制度的不合理或缺失会造成对另一制度的非正常需求和过度依赖， [11]因此，任何制度的设置都必须对既有相关制度的功能进行全面审视，并对所谓现实需求进行细致评估。 （二）法官依职权援用时效已被明确禁止 职权干预不仅构成建国后民事诉讼模式的基本特征， [12] 134而且对民事实体法和程序法的具体制度有着基调性影响，诉讼时效制度就是其中之一。《民法通则》虽未明确规定法官可依职权援用时效，但学术界和实务界基本上认同和坚持了职权主义立场的理解：“时效届满，权利人的胜诉权消灭，其起诉权和实体权利则不消灭。无论当事人是否了解时效的规定或是否提出时效抗辩，司法机关均应依职权调查诉讼时效问题，如果原告的请求或权利适用诉讼时效，且时效期间已经届满，又没有应予保护或延长时效期间的特殊情况，就应判决对其权利不予保护。” [13]317在学者们眼中，延长规则也是职权干预的产物，如“权利人在时效期间内没有行使其权利，但是人民法院经过审理之后，认为权利人没有行使权利有正当理由时，无论有无权利人之声请，可将其时效完成期限适当延长，以保护权利人的正当权利”。 [14]125“诉讼时效延长，是社会主义国家特有的制度。资本主义国家的民法，强调司法机关不得依职权主动调查过问时效问题，认为是否援用时效应由当事人自治，因而不规定这一制度是很自然的事。” [13]327 站在比较法的视角，的确只有苏联、朝鲜等强调法官职权干预的国家热衷于延长规则。《苏俄民法典》（1964）第87条第2款规定：“如果法院、仲裁署或公断法庭认为造成诉讼时效过期有正当原因，则对于被侵犯的权利应予保护。”《朝鲜民法典》第267条规定：“裁判机关或仲裁机关，认为有请求权人于民事时效期间内，未提起诉讼或仲裁有正当理由的，可延长时效期间。”（注：参见《韩国民法典朝鲜民法》，金玉珍译，北京大学出版社2009年版。本文直接引述的条文源于该译本。）与延长规则并存的是授权法官职权援用时效的明确规定。《苏俄民法典》（1964）第82条规定：“法院、仲裁署或公断法庭，不论双方当事人声请与否，均应适用诉讼时效。”《朝鲜民法典》第268条规定：“裁判机关或仲裁机关，即使当事人未主张民事时效利益，亦应适用时效。” 近年来，司法实践中的职权援用时效出现明显松动（注：可参见王宇华：《法官不应主动审查诉讼时效》，《人民法院报》2002年3月6日，第3版；刘贵祥：《诉讼时效若干理论与实务问题研究》，《法律适用》2004年第2期，第27页），如下因素提供了解释：其一，民事诉讼职权主义取向逐渐弱化，诉讼时效抗辩已被纳入民事诉讼法辩论原则的范畴； [15]212其二，民事实体法大刀阔斧地对现行规则进行“私人自治”改造，这为职权援用的抛弃提供了良好的周边环境；其三，我国诉讼时效制度和实践始终存在正当性不足，其中有现行规则不合理的问题，也有“欠债还钱”传统观念对诉讼时效束缚的问题。职权援用时效则使其“雪上加霜”，它不仅使现行规则的不合理“扩大化”，而且背离了“自然债务处于法律和道德的中间地带” [16]674的基本定位，加剧了诉讼时效的道德非难性。在此意义上，抛弃职权援用在我国具有促进制度正当性的功能（注：笔者曾从实体和程序两个角度对法官职权援用时效进行了全面反思，参见霍海红：《论我国诉讼时效效力的私人自治转向—实体与程序双重视角的观察》，《现代法学》2008年第1期，第64-73页）。2008年8月公布的《诉讼时效规定》彻底宣告了职权援用时效的终结，其第3条明确规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”尽管否定法官职权援用并不必然意味着对延长规则的否定，但曾自然作为职权主义环节的时效延长将面临新的正当性证成任务，则是确定无疑的。 三、“似是而非”的延长实践 废除时效延长规则，必须面对司法实践中的延长适用案例。本文将证明，这些案例面对的难题不应或者不必通过法官裁量延长予以解决，而是应当且可以寻求更精致化和规则化的方式，这些案例只是表征了现有规则缺失或不合理的无可奈何以及我们误解规则之后的错位适用。 （一）延长规则，还是起算规则？ 后遗症案件被视为一类典型的延长案例。虽然《民法通则贯彻意见》第168条规定：“人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起起算。”但司法实践中以延长规则解决后遗症问题并不少见。《人民法院案例选》1996年第3辑曾刊载李焕雄受伤害后出现新症诉李金发赔偿未过诉讼时效再审案，法院认定受害人赔偿请求权的时效从后遗症确诊之日起算，进而认定请求未过时效。但案例后刊载的评论却表达了应适用延长规则的立场：“对于人身伤害出现潜伏性后遗症时受害人提起诉讼的，人民法院应当确认为可以延长诉讼时效的‘特殊情况’，予以延长诉讼时效，以确保受害人得到司法救济。” [17]120国家法官学院编辑的《法律教学案例精选：2007年民事卷》曾刊载一则“延长”案例：被告骆天军玩土枪误伤原告陈娴。被告辩称原告起诉时已过时效。一审法院认为，事件对原告造成的伤害延续至今且仍将继续，原告受伤时年幼无法进行伤残评定和整形手术，治疗尚未终结，符合《民法通则》可延长的“特殊情况”，原告请求中除营养费已过时效，现今或即将发生的损失应予支持。被告不服，提起上诉并重申时效问题。二审法院认为一审认定并无不当，上诉理由不足。 [18]239尽管冠以“延长”之名，但该案与后遗症案件更为类似，其需要的并不是延长规则，而是类似于《民法通则贯彻意见》第168条的“起算”规则。 将后遗症未发现、伤残评定未能作出等视为延长规则针对的“特殊情况”，混淆了起算规则与延长规则的功能区分，造成延长规则的“越俎代庖”。起算规则解决的是时效起始点问题，通常从权利人可行使权利开始计算。受害人无法发现后遗症正是贯彻《民法通则》第135条“从知道或者应当知道权利被侵害时起计算”的结果，我国学者也是在“知有损害”框架下阐述后遗症案件时效起算的。 [19]102从比较法看，将后遗症问题归人起算范畴是通行做法。《法国民法典》第2226条规定：“因造成身体伤害之事件，受到该事件引起之损失的直接或间接受害人提起的追究责任之诉讼，时效期间为10年，自最初的损害或者加重的损害得到最后确定之日起计算。”《德国民法典》虽未作出明确规定，但学者解释第199条“请求权产生”起算点时指出：“如果未来的损害无法预见时，则对其时效期的计算按照一个新的起算点。” [20]123日本法判例认为，当受伤后经过相当长的时间出现后遗症时，在确定这种情况以前，损害赔偿请求权的消灭时效不予计算。 [21]123 （二）裁量思路，还是规则思路？ 让我们转向轰动一时的银广夏案。银广夏因证券虚假陈述造成投资人重大损失，中国证监会于2002年4月23日出处罚决定，银广夏于2002年5月16日作出相应公告。根据《民法通则》第135条，诉讼时效将于2004年5月15日届满。2004年5月14日，银川市中级人民法院宣布：为保护投资人合法权益，经最高人民法院批复，投资人诉银广夏民事赔偿案的时效延长到8月15日。银广夏案件众多投资者曾面临的时效困境（注：就像银广夏案件中的行政处罚公告一样。关于行政处罚公告前，诉讼时效不能计算，曾有最高人民法院公报案例涉及。参见《最高人民法院公报》2005年第11期，第30页）以及最终通过法院延长获得解决的现实，加剧了人们对延长规则必要性的认可和想象，以至于本文可能招致质疑：如果没有延长规则，类似银广夏案件的时效难题如何公平解决？该质疑看上去气势逼人，“杀伤力”却不大。 权利人的起诉因政策原因未被受理，“权利上睡眠者不值保护”的归责策略已彻底失效，权利人可以合理地将不利后果归于法院的“暂不受理”，于是法院只能搬出延长规则充当挽救者角色以应对这种归责。但问题是，只有延长规则可胜任吗？答案是否定的。银广夏案所显示的并非无法预料和控制的特殊情况，而是可以制度化的常规类型。最高司法机关也已认识到规则化方案的优势：“在司法实务中，由于某类案件影响重大、关系社会稳定，故存在暂不受理的情形。在该情形下，原告起诉符合我国《民事诉讼法》第108条规定的起诉条件，权利人通过诉讼的方式主张其权利的意思表示明确、合法，只是由于特殊政策性原因而暂时不予受理，故起诉应具有诉讼时效中断的效力。在暂不予受理期间，诉讼时效期间应持续中断，直至法院下发恢复受理的通知之日止。” [23]243当然，实践中暂不受理并不出具裁定导致起诉本身无法证明、究竟“中断”还是“中止”“或者“起算” [22]方案更为合适等问题仍有待斟酌。总之，与其说银广夏案表征了延长规则的巨大功能，还不如说是显示出相关规则的极度匮乏，显示出我们对裁量思路的执着和对规则思路的盲点（注：苏联学者对“诉讼时效期间的恢复”规则中“错过诉讼时效期间的正当原因”解释时也曾将“应该对诉讼作出答复的组织没有回音”作为重要事由，反映了于我国延长规则同样的思路。参见[苏]斯米尔诺夫，等：《苏联民法》（上），黄良平、丁文琪译，中国人民大学出版社1987年版，第224页。）。 （三）延长规则，还是排除规则？ 通化连环串子案提供了另一类延长案例。《民事审判指导与参考》曾刊载其中一个案件：1981年10月29日，李爱野在通化市人民医院分娩一男婴（孙超）。2002年2月5日，辽宁省公安厅亲子鉴定，孙超与孙华东夫妇无血缘关系，孙超系赵盛强夫妇亲生子。孙华东夫妇起诉通化市人民医院。一审判决被告协助二原告寻找亲生子、赔偿二原告抚育费和精神抚慰金、在《通化日报》赔礼道歉。原被告均上诉，被告上诉理由之一是，请求已过20年时效且不具备延长条件。二审法院认为，双方对主张权利时超过20年无异议，但应适用延长，孙华东夫妇不知受到侵害和不能主张权利属客观障碍。 [24]313-322在法官看来，适用20年期间将产生不公：孙华东夫妇不能被期待出院之时和之后确认孩子是否抱错；诉讼时效为督促权利行使而设，本案权利人却不知道权利被侵害且无过失，不产生督促问题（注：这也是关联案件当事人赵盛强在上诉审中主张适用延长规则的主要理由。参见赵盛强：《血与缘：中国首例特大连环串子案纪实》，华艺出版社2003年版，第271-272页）。而现行时效制度中只有延长规则可以保护当事人的权益。 如果说这是以当事人不知道权利被侵害且无过失为由对20年期间设置的例外，20年期间的正当性就成了问题。20年期间为避免主观起算标准导致对权利人无限期保护而设，并有助于解决“义务人不易确切知道权利人是否享有权利”的难题。如果例外着眼于应对权利人的“无辜”，相当于取消了20年期间，因为该规则原本就是基于诉讼时效基本精神而“无视”此种无辜的。在不取消20年期间规则的前提下，解决问题的关键在于对特殊请求权设置更长的期间限制，而不是为这种期间限制设置例外。德国法为我们提供了范例，《德国民法典》第199条特别针对“以侵害生命、身体、健康或者自由为依据的损害赔偿请求权”规定了长达30年的最长期间限制。 如果说该案反映了身份权排除时效规则的缺失，充分论证和法律规定仍缺失。实务界人士指出，我国缺乏《德国民法典》第194条第2款（由亲属法上的关系产生的请求权，以它们旨在向将来设立与该关系相适应的状态危险，不受消灭时效的制约）之类的规则，因此必须以时效延长来解决串子案时效难题。 [24]262有学者则批评道，身份权不适用诉讼时效，法院对通化串子案适用延长属法律适用不当。 [25]390遗憾的是，两种对立立场均未对该案请求权不适用时效给予论证。我国台湾地区学界认为，基于并着重于身份或人格之请求权不适用消灭时效，如履行婚约请求权、夫妻同居请求权、扶养请求权、父子关系回复请求权、人格权除去侵害请求权等，但诸如人格权损害赔偿请求权、夫妻间损害赔偿请求权、赡养费之请求权、继承回复请求权等仍适用消灭时效（注：可详细参见史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社2000年版，第634页；王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第524页；刘得宽：《民法总则》，中国政法大学出版社2006年版，第330页；林诚二：《民法总则》（下），法律出版社2006年版，第510页）。换言之，涉及人格或身份的请求权是否适用时效不能一概而论，这是需要细致论证和明文规定的问题。 （四）延长规则，还是诚信原则？ 《人民法院报》曾刊载一则适用延长规则的人身损害赔偿案：1958年3月7日，8岁的刘桂祥随母亲到湖南新晃汞矿捡矿砂，因矿工违反安全操作规程，刘桂祥双腿被矿车碾压而高位截肢。矿里承诺初中毕业后安排工作和安装假肢，但未兑现甚至否认其责任。刘桂祥不断申诉，1982年矿里与县民政福利厂协议，以投资换取残疾人安置，矿上为刘桂祥安装假肢，其生老死葬由福利厂负责。但具体安置人员曾向刘桂祥承诺矿里仍会负责。刘桂祥继续每年向矿里要求解决正式工作，被矿里以“你是福利厂的人”为由拒绝。2001年初，刘桂祥向福利厂请求解决困难时被厂长告知，应向新晃中兴总公司（原新晃汞矿）要求解决，并告知协议书之事。新晃中兴总公司为其安装一次假肢并支付4000元生活费，但之后刘桂祥一次性赔偿的要求被拒绝。2001年7月13日，刘桂祥向新晃县人民法院起诉。被告对刘桂祥受伤情况及历年均未解决的事实无异议，但提出时效抗辩。法院认为，时效从1987年1月1日起算，但1982年被告将刘桂祥私下安置到新晃县民政福利厂，使被告的侵权行为得以持续，直接侵犯了原告依法获得伤残补偿等各种费用的实际利益。直到2001年4月，刘桂祥才看到被告与福利厂签订的协议，故该案时效理应延长。 [26] 本案法官适用延长规则基于两点：一是刘桂祥遭受严重损害，却屡被欺骗蒙蔽；二是新晃汞矿以各种手段推卸和逃避责任，产生“拖”过诉讼时效的客观效果。既然2年时效已过，只有适用延长规则才能公平解决案件。笔者也认为法院应保护刘桂祥的合法权益，对新晃中兴总公司的时效抗辩不予支持，不过，依据不是延长规则，而是认定新晃中兴总公司违背诚实信用而排除时效适用。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。”民法学界也将诚实信用作为民法基本原则之一，而基本原则具有立法准则、行为准则、裁判准则、授权司法造法等功能， [27]11-13以诚实信用原则审查义务人时效援用的合法性再自然不过。德国民法学提供了例证，学界已将合同或债领域规定的诚实信用条款扩展到整个民法， [28]177并主张将诚实信用原则应用于时效抗辩的审查，“诚信原则的适用效力应优先于法律所规定的消灭期间”。 [29]158“如果义务人在此之前曾对人造成一种印象，他不准备行使他的反对权，或者他故意或非故意地阻碍权利人为了中断时效而及时提起诉讼，那么，义务人的这种行为就可以是不被允许的权利行使行为。” [30]347在本案中，被告对协议的隐瞒以及安置的承诺足以使权利人相信义务人不会行使反对权，并影响了权利人中断时效的行动，故应排除时效适用。 四、来自英国法的辩护 我国学者论及诉讼时效延长时，除提及苏联法外，还特别提及英国法和澳大利亚法等（注：参见葛承书：《民法时效—从实证的角度出发》，法律出版社2007年版，第204-208页；冯恺：《诉讼时效制度研究》，山东人民出版社2007年版，第218 -219页），似乎表明延长规则是一个通行规则。如果说我国的延长规则继承了苏联模式，英国法似乎提供了另一法系的辩护，但事实并非如此。 （一）此延长非彼延长 我们所理解的英国法延长规则，主要表现在《1980年诉讼时效法》第32A条和第33条。第32条为“裁量延长”规则，第33条为“裁量不适用”规则。 第32A条具体解决的是“诽谤诉讼中的裁量延长”问题（Discretional extension of time limit for libel or slander）。该条规定：“当书面诽谤或口头诽谤的诉因已经产生，由于他对全部或者任何与该诉因相关的事实直至诉讼时效届满都一无所知，因而在本法第4A条规定的3年时效期间内没有提起诉讼，那么诉讼从他知道所有与该诉因相关的事实之日起1年内可以提起，但必须经高等法院批准。”该条款表达的如下三个事实常被我们忽视：其一，所谓延长只针对特殊的诉讼，即诽谤诉讼，这与我国延长规则针对不特定诉讼明显不同；其二，所谓延长实质上相当于我国诉讼时效法中的起算规则，是“诉因产生之时”一般起算标准之外设置的“例外”，与我国“知道或者应当知道权利被侵害”异曲同工，只不过特别设定了1年的期间而已；其三，所谓延长需要高等法院批准，这一特别程序条件显示出立法者超乎寻常的慎重态度。 第33条具体解决的是“人身伤害或死亡诉讼中的裁量不适用”问题（Discretionary exclusion of time limit for actions in respect of personal injuries or death）。根据该条第1款，如果法院考虑到如下事项及其程度后认为容许某一诉讼进行是公平的—（a）第11条或第12条损害了原告或其代表的人；（b）法院根据本款所做决定损害了被告或其代表的人—则法院可决定这些条款不适用于该诉讼或任何与其有关的明确诉因。根据该条第3款，法院应考虑案件的所有情况特别是如下情形：（a）原告方面延误的时间长度及理由；（b）原告或者被告提出或可能会提出的证据是否比原定时效期间内提起诉讼具有更低的说服力；（c）诉因产生后被告的行为，包括当原告为确证针对被告有关的事实而合理地要求查看相关资料时，被告所作回应的程度；（d）诉因产生后原告无行为能力的持续时间；（e）原告在知道被告的行为导致其受伤害并可能引发损害诉讼时原告合理行事的程度；（f）原告为取得医学、法律或其他专家意见而采取的步骤及该意见的性质。 就第33条对法官裁量不适用的授权而言，也有三点需要特别注意：其一，裁量不适用针对人身伤害或死亡诉讼，这与我国延长规则的不加限制不同；其二，裁量不适用规则表现出立法者格外的慎重，明文规定的类型化考量因素足以证明。英国学者也对审慎运用给予特别强调：“裁量不适用时效权力的运用要在对适用法定时效期间给原告造成的损害与延长时效期间给被告造成的损害之间进行对比和权衡的基础上进行。” [31]78其三，裁量不适用类型中包含了大陆法系国家中止规则的部分功能，比如第（d）种情形“诉因产生之后原告无行为能力的持续期”，实际上属于大陆法系民法中止或停止规则的规范对象。如《德国民法典》第210条规定：“无行为能力人或者限制行为能力人没有法定代理人的，期间正在流逝的消灭时效，不论对其有利或者不利，都不在其成为完全行为能力人或者代理的欠缺被消除后六个月过去之前完成。”（注：详见《德国民法典》，陈卫佐译注，法律出版社2004年版，第62页。）站在大陆法系民法的视角，英国法所谓延长针对的多为常规类型，而非我国延长规则试图规制的极端例外。 （二）必要的提醒 对于从英国法寻求正当性论证资源的努力，有四点值得注意：第一，虽然适用对象有限且有类型化因素参照，英国法延长和裁量不适用仍被学者们批评。德国比较法学者冯·巴尔就指出：“它一方面缓和了过于严格的法律规定，但另一方面却危及了时效法所追求的法律的安全性。因为自该规则被引进后，大量案件中原告之所以提起诉讼就是因为他寄希望于法院会得出有利于他的裁量决定。法院在那些时效实际已过的案件中主要考虑的是，延长是否会恶化被告的举证困境；原告未能遵守正常时效具有多大程度的主观可归责性。要预见法院的决定几乎是不可能的，这正是它的问题所在。” [32]672第二，裁量不适用即使在英国国内也存在极大争议。法律委员会《关于诉讼时效法的征求意见报告（第151号）》（1998）认为，时效排除弊大于利，并建议新时效法废除法院对时效的排除权。在《关于诉讼时效法的最终报告（第270号）》（2001）中，法律委员会不得不承认，是否允许时效排除极具争议。只是考虑到与财产损害相比，人身伤害更严重，特别是为保护儿童性侵害案件的受害者，建议保留人身伤害诉讼中法院对时效的排除权。 [33]第三，《国际货物销售合同公约》、《欧洲合同法原则》、《国际商事合同通则》等重要国际民商事立法，均无所谓时效延长规则。虽然这不构成否定我国延长规则的直接证据，但至少说明在所谓延长规则确立问题上，各国缺乏足够的共识。第四，英国的判例传统造就了法官的造法权力和事实区别技术，即使在制定法大为扩张的今天，判例法仍与立法“一并运行”。 [34]190大陆法虽不绝对否定法官的造法权力，但对其可能产生的对确定性的威胁保持警惕，因而多强调“造法权限”。 [35]368如果不能从根源、条件和路径依赖角度真正理解判例造法和自由裁量对英国法的意义，以英国法为我国的自由裁量规则论证就只是表面的和无力的，并可能沦为美国比较法学者达玛斯卡所谓的“修辞上的成果”。 [36]1
注释:
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