【出处】法制网——法制日报
【关键词】一般保证；诉讼时效
【写作年份】2011年


【正文】

　　担保法司法解释第36条规定：“在一般保证中，主债务的诉讼时效中断，保证债务的诉讼时效中断。”而第34条又规定：“一般保证的债权人，在保证期间届满前对债务人提起诉讼或仲裁的，从判决或仲裁生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”但若对上述规定进行理性考量和深入分析，我们则会发现：该司法解释第34条，尤其是第36条的规定，明显缺乏法理依据及理性的思考，该规定不仅催生了法条间的不和谐因素，而且在实施中还可能会导致混乱，更为严重的是，在司法实务中极可能得出与之相反的结论，即“在一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断”。

　　一般保证中保证时效的冲突

　　一般保证下的保证期间时效问题在理论界与实务界均存有迥然不同的看法。有观点认为：依担保法第25条2款的规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或申请仲裁的，保证人免除保证责任，债权人提起诉讼或申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。由此，在一般保证的情况下，只要债权人在合同约定的保证期间或法律规定的保证期间内对债务人提起诉讼或仲裁，则保证期间即已消灭，其保证期间的作用也已结束，诉讼时效制度开始发生作用。若如此，则意味着保证人的“先诉抗辩权”消灭，那么就应当允许债权人单独起诉一般保证人。

　　另一种观点认为担保法第17条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同未经审判或仲裁并就债务人财产强制执行不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。结合“先诉抗辩权”的含义，如果对担保法第17条所规定的一般原则及“主合同未经审判或仲裁并就债务人财产强制执行不能履行债务前”中的“未经”和“可以拒绝承担保证责任”中的“拒绝”进行解读，至少可以推论出一个日渐为学者接受的命题，即在主合同纠纷审结后，主债权人起诉一般保证人的，要在判决书中明确“在对债务人财产依法强制执行后仍不能履行债务时，由保证人承担保证责任”。同时，若有第17条2款规定的情形出现时，一般保证人不得主张先诉抗辩权。

　　然而，天下不应存在既允许权利人起诉，同时又允许义务人“拒绝承担责任”的法律和“有诉权而不许权利人行使”的司法解释。在一般保证纠纷中，亦不能说担保法既允许主债权人单独起诉一般保证人，同时又允许从债务人(一般保证人)“依法拒绝承担责任”。品析担保法第17条的规定，只能得出“在一般保证人尚享有先诉抗辩权的前提下，法律不允许主债权人去单独起诉一般保证人”的刚性结论。

　　“终点说”与“折衷说”的博弈

　　在理论界和实务中存在多种关于一般保证中保证合同从合同诉讼时效学说，具有代表性的主要有两种，即“终点说”和“折衷说”两种观点。“终点说”认为：一般保证的债权人，在保证期间届满前对债务人提起诉讼或仲裁的，保证除斥期间转为诉讼时效，但要从判决或仲裁生效之日起，才开始计算保证合同的诉讼时效并允许债权人单独起诉一般保证人。而“折衷说”则认为：一般保证的债权人，在保证期间届满前，在主债务纠纷审理期间，虽然除斥期间因主债权人起诉主债务人而消灭，诉讼时效开始发挥作用，但对主债权人而言，在主合同纠纷审理尚未审结时，其只是在理论上对一般保证人享有诉权，但必须要等到主合同纠纷审结后(裁判生效日)才可单独对一般保证人提出诉讼。

　　我们认为，担保法司法解释对此应当采用了“终点说”，但我们认为其倾向于折衷说更具合理性。最高人民法院对该司法解释并未采用担保法解释中的“终点说”，其也认为：“一般保证中，主债权诉讼时效中断，保证诉讼时效中断的规定有待斟酌”。综上，解读担保法司法解释第34条，只能得出法律“禁止主债权人在主合同判决或仲裁生效之日前起诉一般保证人”的结论。换言之，主债权人只能在主合同判决或仲裁生效之日后，才可去起诉一般保证人，并得到法院的支持。

　　主、从合同时效中断关系的考量

　　担保法司法解释第36条的规定恰恰相反，在一般保证中，主合同诉讼时效中断从合同诉讼时效不中断。其原因可以从以下两条法规中探寻，担保法司法解释第36条所规定的“主合同诉讼时效中断”中所用“中断”一词用语过于笼统，线条过于粗放，并未按民法通则所规定的关于时效中断的三种情形来细致划分。同时，从中断时起，诉讼时效期间重新计算。一般保证中的主合同时效中断原因也概莫能外。可见，在绝大多数情况下，起诉只能引起诉讼时效期间“消灭”，而不能引起中断。除非是起诉后被裁定不予受理、裁定驳回，特殊原因而暂不予受理、因证据不足被驳回诉讼请求后又发现新的证据、错误的起诉或者是起诉后的撤诉等特殊情形存在。

　　不难看出，在一般保证中，主合同的诉讼时效中断与从合同的诉讼时效中断二者的关系“看似紧密相连，实则相去甚远”。双方系各自独立而非从属依附。由此可以推知，在一般保证中，主合同诉讼时效中断，从合同诉讼时效也中断(时效中止亦然)的观点值得商榷。

　　我们认为，主债务的诉讼时效在判决或仲裁裁决生效之后不会发生重新起算的问题，自然不会发生中止、中断或延长，从而保证合同的诉讼时效也不可能因此发生中止、中断。因而，在现行担保法体系中，担保法解释第36条第2款、第36条第1款第1项关于主债务诉讼时效中止、中断引起保证债务诉讼时效中止、中断的规定实际上没有任何适用的可能性，仅仅是一纸空文。而若坚持担保法解释第34条的规定，即“一般保证的债权人，在保证期间届满前对债务人提起诉讼或仲裁的，从判决或仲裁生效之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。”那么该解释第36条第1款则应修改为：一般保证和连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。

　　总之，在一般保证中，主合同如因主债权人单独起诉主债务人而中断，则在主合同纠纷审理期间，一般保证人享有先诉抗辩权，主债权人只有将一般保证人与主债务一并起诉的权利，而无单独起诉一般保证人的权利。直至主债务纠纷审理终结后主债权人才有权单独起诉一般保证人。一般保证中，主合同诉讼时效中断或中止并不必然导致从合同的诉讼时效中断或中止。




【作者简介】
王鸿晓，单位为辽宁省高级人民法院。