【出处】《西部法学评论》2009年第6期
【摘要】保证合同是主债权合同的从合同，从主、从合同整体角度分析，存在着主合同诉讼时效、保证合同诉讼时效、保证期间三种时限，本文试图以一般保证、连带责任保证为线索对三者的转换、适用关系加以讨论。在此基础上提出了保证期间与诉讼时效转换、适用的立法建议，以期对我国保证担保法律实践有所裨益。
【关键词】保证期间；保证合同诉讼时效；主合同诉讼时效
【写作年份】2009年


【正文】

　　关于保证期间的含义，我国学界存在较大的分歧，本文认为保证期间是保“证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长期间”。{1}因为将保证期间界定为“保证人能够容忍债权人不积极行使权利的最长时间”，可以从保证人和债权人的双向角度展示保证期间的属性，将保证期间的属性界定的恰如其分。关于保证期间的性质，理论界与实务界有种种观点，包括诉讼时效说、[1]除斥期间说、[2]失权期间说。[3]本文赞同第三种学说，保证期间不符合诉讼时效与除斥期间的特征，保证期间实质上为保证合同中当事人约定的“失权条款”上的期间，我们将这一观点概括为失权期间说。这一学说具有严谨的法理学基础，且很好地解决了我国担保制度中的一些矛盾，为保证期间的性质界定开辟了一条光明道路。从法律效果上看，保证期间最终限制的是债权人对保证人的债权请求权，与诉讼时效期间同属对于权利的期限限制，{2}保证合同是主债权合同的从合同，从主、从合同整体角度分析，存在着主合同诉讼时效、保证合同诉讼时效、保证期间三种时限，本文试图以一般保证、连带责任保证为线索对三者的转换、适用关系加以讨论。

　　一、保证期间与保证合同诉讼时效

　　我国《担保法》对保证合同的诉讼时效未作规定，但从《担保法司法解释》第34条、第35条和第36条来看，保证合同是存在诉讼时效的。{3}

　　（一）一般保证中保证期间与保证合同诉讼时效

　　1．保证期间与保证合同诉讼时效的转换及适用规则

　　鉴于一般保证的保证人享有先诉抗辩权，即债务人不能清偿到期债务，债权人应先申请强制执行债务人的财产。一般认为，在一般保证中应遵循如下规则：(1）如果强制执行主债务人的财产已经能够满足债权人全部债权的实现，则保证期间将自此失去意义且保证债务的诉讼时效期间将不发生；(2）如果强制执行主债务人的财产尚不能够满足债权人债务的全部实现，在主债务人的财产被依法强制执行完毕之日起重新计算保证期间。在重新计算的保证期间内，如果保证期间届满而债权人始终未向保证人主张权利，则保证债务的诉讼时效期间将不发生且保证人将于保证期间届满后免责；如果债权人在重新计算的保证期间内向保证人主张权利将导致重新计算的保证期间终结，如果债权人的上述权利主张遭到保证人的拒绝，则保证人债务的诉讼时效期间开始计算。

　　2．对保证期间与保证合同诉讼时效的转换及适用规则的质疑

　　上述保证期间与保证合同诉讼时效的适用规则表面上看符合一般保证的含义，但却存在几点令人困惑之处：第一，“如果强制执行主债务人的财产尚不能够满足债权人债务的全部实现，在主债务人的财产依法强制执行完毕之日起重新计算保证期间”，这实质上承认了保证期间此时产生了中断现象。保证期间，是当事人通过约定或法定为债权人设定主张权利的期间，逾期债权人未主张权利，则保证人将不承担保证责任，另一方面也有促使债权人在期间及时主张权利的目的。因此，显然中断的“重新计算”实际上延长了债权人主张权利的期间。“经过的期间统归无效”既与设立保证期间的宗旨相悖，也是对保证期间法律性质的全盘否定，更否定了当事人约定保证期间；保证期间是一种不变期间，是不应该适用中断的；第二，“如果债权人在重新计算的保证期间内向保证人主张权利将导致重新计算的保证期间终结，如果债权人的上述权利主张遭到保证人的拒绝，则保证人债务的诉讼时效期间开始计算”，这不符合诉讼时效的起算规则，从法理上讲，诉讼时效应从债权人“知道或应当知道”其权利受到侵害之日开始计算，而在一般保证中，在主债务人财产依法强制执行尚不能满足债权人全部债权实现时，应当认为债权人已经“知道或应当知道”其债权受到侵害，所以此时才是保证合同诉讼时效的起算点，而不应认为“重新计算保证期间”；第三，从债权人角度来讲，债权人如想通过诉讼途径向保证人主张权利，需经过向主债务人主张权利、在重新计算的保证期间内向保证人主张权利、遭拒绝后在保证合同诉讼时效期间中向保证人起诉三个过程，这无形中加大了债权人的注意义务。

　　3．保证期间与保证合同诉讼时效的转换及适用的解决方案

　　既然已承认“如果强制执行主债务人的财产已经能够满足债权人全部债权的实现，则保证期间将自此失去意义”，且如果强制执行主债务人财产尚不能满足，此时在一般保证中适用保证期间向诉讼时效转化又弊端重重，最适宜的解决方案莫过于在一般保证中，保证债务诉讼时效应当从主债务履行期届满时起算，因为债权人对保证人享有请求承担保证责任、履行保证债务的权利。该权利的行使以主债务人不履行其债务为前提，以保证责任已届承担期为必要。在一般保证中，保证责任已届承担期时，虽然债权人有权行使上述请求权，但保证人有权主张先诉抗辩权，拒绝承担保证责任。如果保证人不行使抗辩权，债权人可以对主债务人和保证人有效地行使两个请求权，并可以同时或先后请求全部或一部履行，且这样足以平衡债权人、保证人的利益，同时又不违反基本法理。此外，前述保证债务的诉讼时效期间将由于债权人向保证人提起诉讼外请求、向保证人提起诉讼或申请仲裁及保证人同意履行保证责任而发生中断，并从中断之日起重新计算保证债务的诉讼时效。

　　（二）连带保证中保证期间与保证合同诉讼时效

　　1．保证期间与保证合同诉讼时效的转换及适用规则

　　由于连带责任保证中保证人不享有先诉抗辩权，债权人在主债务履行期限届满或主债务人履行主债务的宽限期届满后，债权人既可以选择单独向主债务人主张权利，也可以单独向保证人主张保证债权，还可以选择向主债务人和保证人同时主张债权。另外，在连带责任保证中，依前所述保证期间的起算点与主债务诉讼时效的起算点相同，即从主债务履行期限届满或主债务人履行主债务的宽限期届满后起算。在实践中连带保证的保证期间与保证合同诉讼时效的适用存在如下规则：(1）如果债权人在主债务履行期限届满或主债务人履行主债务的宽限期届满后，选择单独向主债务人主张债权且获得了全部清偿，则保证期间将自此失去意义且保证债务的诉讼时效期间将不发生；(2）债权人在主债务履行期限届满或主债务人履行主债务的宽限期届满后，选择单独向主债务人主张债权，但未获全部清偿时，如果此时债权人就剩余未获清偿部分向保证人主张，且主张权利时仍在保证期间内，保证人如拒绝清偿，则保证人债务的诉讼时效期间开始计算；如果此时债权人一直未在保证期间内向保证人主张剩余部分之债权，则将因保证期间的经过使得保证人免除了保证责任且保证债务的诉讼时效期间将不发生；(3)债权人在主债务履行期限届满或主债务人履行主债务的宽限期届满后，在保证期间内选择单独向保证人主张债权，保证人如果拒绝的话，则保证人债务的诉讼时效期间开始计算。

　　2．保证期间与保证合同诉讼时效的转换及适用的解决方案

　　在保证制度中一般保证与连带责任保证的关键区别就是先诉抗辩权，因此，在上述（2)中，债权人在主债务履行期限届满或主债务人履行主债务的宽限期届满后，选择单独向主债务人主张债权，但未获全部清偿时，从客观上来讲，债权人认为对剩余部分从承担同一责任顺序的保证人处获偿会比在一般保证中向保证人追偿成功的几率大，法律有必要设置一个期间让债权人确认可获偿的权利，这一期间就是保证期间，而不应如一般保证一样认为此时债权人“知道或应当知道”其权利受到侵害而起算保证合同的诉讼时效。所以，本文认为，虽然在一般保证中设置保证期间大有弊端，但在连带责任保证中规定保证期间还是十分有必要的。另外，在上述的（2)、(3)中当存在保证合同的诉讼时效适用的空间时，其运行亦应符合诉讼时效的其他适用规则。

　　二、保证期间与主合同诉讼时效

　　通过上面的论述，我们知道保证期间与主合同诉讼时效的起算点是相同的，即自主债务履行期限届满之时或主债务人履行主债务的宽限期届满时，那么，如果当事人约定的保证期间长于主债务诉讼时效时，当主债务已罹于诉讼时效，对保证期间或者说对保证人将会产生什么后果？

　　（一）约定的保证期间长于主债务诉讼时效时的后果

　　首先，作为对主债务的担保，保证责任并不必然发生。在保证期间内，保证人的保证责任是潜在的，债权人向保证人提出了请求，保证人才从潜在的责任人变成现实的责任人。在此期间内，债务人的财产状况随时可能发生变化，债权人只有及时行使权利才能有效地控制债务人的财产以清偿主债务，也可以使保证人在承担保证责任后及时向主债务人追偿，保证合同约定保证期间的，保证期间即使超过了诉讼时效2年的规定，也是当事人的合同自由，是有效的。其次，保证合同具有从属性，应规定保证人可以主张债务人的抗辩权。即使债务人放弃对债权人抗辩权的，保证人仍有权抗辩。就连带保证而言，其所放弃的也只是先诉抗辩权，其他抗辩权如主债务时效超过等则不受限制。

　　（二）主债务已罹于诉讼时效时的后果

　　主债务时效超过的不同后果会给保证人带来不同的抗辩理由。从比较法的角度看，对债务超过诉讼时效的后果规定主要有三种不同的立法例。《日本民法典》采取权利消灭主义，其中规定：“债权，因10年不行使而消灭。主债务因时效超过而消灭的，保证债务也消灭。”德国、瑞士、我国台湾采取抗辩权发生主义。根据台湾民法典的规定，请求权因一定期间不行使而消灭。瑞士债法典明确规定，非经当事人主张，法院不得适用时效抗辩。因此，在保证债务中，即使主债务人放弃了抗辩，保证债务人仍然可以时效超过为理由，拒绝给付。{4}对我国来说，根据民法通则的规定，学者多认为采取的是诉权消灭主义。我国司法实践中也似乎采取了这种理解，一向依职权积极主动地适用诉讼时效。

　　综上所论，保证合同约定的保证期间是有效的。在这期间，主债权超过诉讼时效的，并不能否定保证期间的效力，只不过赋予保证人以抗辩权，保证人可以行使，也可以放弃这种抗辩权。虽然2007年10月1日施行的《中华人民共和国物权法》第202条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”但本文认为，此处规定只是针对主、从合同的诉讼时效关系而言，不足以类推适用保证期间与主合同诉讼时效的关系，因此笼统地说保证人承担或者不承担保证责任是不合适的。

　　三、保证合同诉讼时效与主合同诉讼时效

　　在保证制度中，对保证期间的研究不可避免地要涉及到对保证合同诉讼时效与主合同诉讼时效关系的探究，因为这有利于加深对保证期间法律性质的理解，并且可以从保证期间、保证合同诉讼时效、主合同诉讼时效三者在保证制度中的整合转化中更好的平衡债权人、债务人、保证人三者利益。

　　（一）保证债务与诉讼时效中止

　　有学者认为，对一般保证人只需要在实体审理和执行中肯定其作为第二顺序债务人，就满足了先诉抗辩权的要求，没有必要处处体现“先诉抗辩权”，不能机械地认为先诉抗辩权可以对抗法院的审理。比如《德国民法典》第202条规定，时效因给付迟延或者义务人由于其他原因暂时有权拒绝给付而中止，但不适用于……先诉抗辩权……。由此可见，先诉抗辩权不能导致诉讼时效的中止。但本文认为，所谓“先诉抗辩权不能导致诉讼时效的中止”欲通过举重明轻的推理来否定先诉抗辩权的行使迟滞诉讼时效起算的理论，实际上存在着误解。因为在已经有保证期间发挥作用的情况下，诉讼时效期间起算点定得早，意味着提前了保证期间的开始时间，留给债权人行使债权的时间相对短，对债权人并不利；反之，确认先诉抗辩权的行使迟滞诉讼时效期间的开始，留给债权人较多的时间，同时，也顺延了保证人承担保证责任的时间，形成双赢，是适当的制度设计，诉讼时效期间的中止则是有利于债权人，使债权人行使债权的时间相对延长。

　　关于保证债务与诉讼时效中止的问题，《担保法司法解释》第36条第2款规定：“主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效中止。”本文认为，只有在保证债务的诉讼时效期间已经开始起算的情况下，依据主从关系原理，认定主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效才中止；在保证债务的诉讼时效期间尚未起算的情况下，主债务的诉讼时效中止，并不引起保证债务的诉讼时效中止。

　　（二）主债务诉讼时效中断与保证债务诉讼时效中断的关系

　　《担保法司法解释》第36条规定，“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”该司法解释忽视了一个问题，国外规定主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效随之中断的前提是，保证债务诉讼时效从主债务履行期届满时开始计算。而我国在规定主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效随之中断的同时，又认为一般保证中保证债务诉讼时效从对主债务人财产依法强制执行尚不能满足债权人全部债权实现时开始计算。这样，自然就会出现矛盾：保证债务的诉讼时效从债权人对主债务人提起诉讼或仲裁的判决或仲裁裁决生效之日起才开始计算，又怎么可能出现上述解释中所担心的，在债权人经过诉讼或仲裁后，保证债务诉讼时效可能已经完成的情况？?{5}应当完整沿袭传统民法的既有做法，规定一般保证中保证债务诉讼时效从主债务履行期届满时起算，同时规定，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效随之中断，以平衡因保证人行使先诉抗辩权而给债权人带来的不利益。

　　关于保证债务的诉讼时效中断是否影响主债务的诉讼时效中断的问题，《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第173条第2款规定，权利人向债务保证人主张权利的，主债务的诉讼时效中断。这不符合主债务与保证债务之间为主从关系的事实和原理，即“保证债务因时效而消灭时，主债务不因而消灭。其他对于保证人之履行请求或其他时效之中断，对于主债务不生效力。”{6}我国民法典应采纳保证债务的诉讼时效中断，不导致主债务诉讼时效中断的理论。在目前，应当采取适用如下规则：当适用具体的法律规则解决案件会出现极不适当的结果时，应当放弃适用该项具体规则，而改用民法的基本原则处理纠纷。

　　（三）主合同诉讼时效消灭与保证合同诉讼时效灭的关系

　　关于主合同诉讼时效消灭是否影响保证合同诉讼时效的问题，在新通过的《中华人民共和国物权法》第202条规定了“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本文认为抵押与保证作为两种不同的担保方式，虽分属担保物权与债权，但该问题的实质都涉及主合同诉讼时效消灭对从合同诉讼时效的影响，因此可以类推适用得出债权人应当在主债权诉讼时效期间向保证人主张权利，未主张的，如保证合同诉讼时效已开始起算，则保证合同诉讼时效也归于消灭。

　　四、小结

　　对保证期间与诉讼时效转换、适用关系建议做出如下规定：

　　其一，规定一般保证中保证债务诉讼时效从主债务履行期届满时起算，同时规定，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效随之中断，以平衡因保证人先诉抗辩权而给债权人带来的不利益。

　　其二，对于连带责任保证在实践中应适用如下规则：(1）如果债权人在主债务履行期限届满或主债务人履行主债务的宽限期届满后，选择单独向主债务人主张债权且获得了全部清偿，则保证期间将自此失去意义且保证债务的诉讼时效期间将不发生；(2）债权人在主债务履行期限届满或主债务人履行主债务的宽限期届满后，选择单独向主债务人主张债权，但未获全部清偿时，如果此时债权人就剩余未获清偿部分向保证人主张，且主张权利时仍在保证期间内，保证人如拒绝清偿，则保证人债务的诉讼时效期间开始计算；如果此时债权人一直未在保证期间内向保证人主张剩余部分之债权，则将因保证期间的经过使得保证人免除了保证责任且保证债务的诉讼时效期间将不发生；(3）债权人在主债务履行期限届满或主债务人履行主债务的宽限期届满后，在保证期间内选择单独向保证人主张债权，保证人如果拒绝的话，则保证人债务的诉讼时效期间开始计算。

　　其三，保证合同约定的保证期间是有效的。在这期间，主债权超过诉讼时效的，并不能否定保证期间的效力，只不过赋予保证人以抗辩权，保证人可以行使，也可以放弃这种抗辩权。笼统地说保证人承担或者不承担保证责任是不合适的。

　　其四，只有在保证债务的诉讼时效期间已经开始起算的情况下，依据主从关系原理，认定主债务诉讼时效中止的，保证债务诉讼时效才中止；在保证债务的诉讼时效期间尚未起算的情况下，主债务的诉讼时效中止，并不引起保证债务的诉讼时效中止。

　　其五，我国民法典应采纳保证债务的诉讼时效中断，不导致主债务的诉讼时效中断的理论。在目前，应当通过解释论的路径解决问题，即采取适用如下规则：当适用具体的法律规则解决案件会出现极不适当的结果时，应当放弃适用该项具体规则，而改用民法的基本原则处理纠纷。




【作者简介】
郭玉坤，单位为大连理工大学。李龙，单位为沈阳农业大学。


【注释】
[1]诉讼时效说的起因在于我国《担保法》第25条的规定。该条规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。”
[2]除斥期间说源自最高人民法院为解决《担保法》的缺陷于2000年9月制定的《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》），该司法解释第31条规定“保证期间不因任何事由发生中止、中断、延长的法律后果”。
[3]根据我国《担保法》规定，保证期间为保证合同的基本条款之一，若保证合同没有约定，则按《担保法》第25、26条由法律规定加以补正，若债权人在主债权履行期届满未能在保证期间内主张权利的，则当然丧失权利，将不能向保证人享有保证债权，即保证人免除责任。


【参考文献】
{1}奚晓明．论保证期间与诉讼时效[J]．中国法学，2001,(6).
{2}王轶．诉讼时效制度三论[J]．法律适用，2008,(11):11．
{3}房绍坤．担保法司法解释评析[EB/OL]．中国民商法律网，民商法前沿.2001-11-28.
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