2013司考刑法笔记：排除犯罪的事由。2013年司法考试备考工作正在紧张进行中，为了帮助考生更好地进行复习，小编将司法考试中涉及排除犯罪的事由的内容进行了整理，希望考生认真阅读。

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2013司考刑法笔记：犯罪主体

2013司考刑法笔记：犯罪客观要件

2013司考刑法笔记：犯罪主观要件

2013司考刑法笔记：犯罪概说

排除犯罪的事由主要分为两种：正当防卫和紧急避险。

一．正当防卫成立的五个条件

第一、起因条件，是不法侵害是实际存在的。

①可以是犯罪行为和违法行为

②需要具有一定的攻击性、紧迫性、暴力性

例：投毒行为，不具有暴力性和破坏性，不能正当防卫

③人为的不法侵害

注意和假象防卫的区别。

例：有一个人是仓库的保管员，对工作认真负责，因为仓库屡屡被盗，他就下决心，要把小偷给抓住，那天晚上9点钟，他发现仓库旁边堆着的麦草有动静，就拿了棍子过去，当发现麦草下隆起来了，他就照着麦草内隆起的地方一棍子打去，哎呦，听见叫了一声，才发现是几个小朋友在那儿捉迷藏。

就是说，实际上不法侵害不存在，我主观上想象它存在，刑法称假想的防卫。一般来说，对假想的防卫而言,一是不成立正当防卫；二是不认为是故意犯罪，他是为了保护合法的权益，没有犯罪的意图。这种情况操作应该是：如果行为人应当预见而没有预见，按照相应的过失犯罪来处理；如果是行为人不可能预见就按照意外事件来处理，这是操作的原则。[如何区别过失与意外事件，简单的方法（不是绝对的）是如果假想的防卫造成死亡结果的通常认定他是有过失，如果假想的防卫仅仅是造成轻伤损害的结果的，认定他为意外事件（过失只有造成重大损失的才构成犯罪）；但如果造成重伤的则有过失认定为过失犯罪，没有过失的则认定为意外事件。

第二、时间条件， 是现在正在进行，即已经发生并且尚未结束。

例1：乙持刀抢劫甲，甲奋起抗挣把乙打倒在地，致乙昏迷，甲拣起刀子，把已

经昏迷的乙扎死。问：将抢劫者杀死的行为，是不是正当防卫？把他摔倒致昏迷是正当防卫，但是，事后的不认为是正当防卫，后面的应当定故意杀人。因为，他这个时间条件是已经制服了侵害人，侵害已经结束了，就不能再防卫了。

例2：有一个人他在家里房门上安置了一个机关，防止别人来偷他的东西，结果没想到这个事前安置的机关的效率就发生在正在不法侵害过程中了，就是说真有一个人去偷他们家东西，设定的机关发生作用了，把那个小偷打成轻伤，问是不是正当防卫？这个案子正确答案是正当防卫。它主要是有一定的限度，是我们社会，人们的心理能够承受的限度。

有的预备行为非常逼进被害对象，也可以采取正当防卫。比如入室的行为。

在财产性犯罪的已经既遂，但还来得及挽回损失的，应认为是正当防卫。

事先防卫和事后防卫都是防卫不适时。

第三、对象条件，只能针对不法侵害人进行防卫。

1、共同犯罪的情况下，只能对正在进行犯罪的人进行正当防卫。

2、可以针对不法侵害者的财产，主要是其所属动物

例：有些人放狗去咬人，那这个狗就是这个人的工具，也是他的财产，这种情况你把这个狗打死，也应当视为正当防卫。

3、对第三者的防卫不是正当防卫

第四、目的条件，行为人必须具有防卫的意图，保护合法的权益，包括本人、他人和国家的利益。

1、防卫挑拨不是正当防卫。

2、互殴一般不发生防卫的问题，因为双方目的都不正，不是合法权益；但是如果一方撤出了，退说不打，另一方穷追不舍，这时候退出方为了防卫来保护自己合法权益，那么，可以产生防卫权。

3、偶然防卫，行为人主观上没有正当防卫的意图，但客观上维护了自己的权益，就是说行为人的坏事办了好事，不认定为正当防卫。

例：丙特别恨甲，经过甲家时，丙根本不知道甲正在屋里伤害乙，他一下冲到屋里去，把甲打在地上。把甲打在地上，客观上制止了甲侵害乙，那么，丙的行为就是偶然防卫。偶然防卫不是正当防卫，各算各的帐，甲要杀乙的话，甲是故意杀人，丙要伤害甲，那丙是故意伤害。

例：甲开车回来的时候，看见自己的仇人乙蹲在自己家门口，就一枪把他打死了。上前一看，乙的手里正拿着遥控器，原来乙把炸弹装在自己的车里，准备炸死甲。这种情况下，如果甲事先并不知道，那么也不构成正当防卫。

4、保护非法利益对抢劫犯的反击，不构成正当防卫，都是违法行为。

5、保护合法的权益，包括本人、他人和国家的利益；甚至在犯罪过程中，也是有可能存在正当防卫的。

例：甲、乙两人绑架了丙，要求丙的家属拿50万的赎金。丙的家属拿来50万的赎金以后，甲和乙产生了分歧，甲坚决要把丙杀掉，想杀人灭口。而乙坚决不同意，他认为这样做太不仁义，毕竟人家已经把钱拿来了。两人争执厉害，以至于动起手来。这时，乙就向丙使了个眼色，丙也看出来了，于是和乙联手把甲杀了。这种情况下，丙当然成立正当防卫，而乙是为了保护丙的合法权益，故也成立正当防卫。

第五、限度条件，不能超过必要限度。

限度条件是从行为人实施的工具、打击的部位看是不是明显超过了必要限度，造成重大损害。必要限度是双方力量对比是相当的；重大损害是指致人重伤或死亡。

1、防卫过当应当负刑事责任。 一般为过失犯罪，但不排除间接故意犯罪。

2、防卫过当它具备了正当防卫的起因条件，时间条件，对象条件，目的条件，唯独不具备限度条件。它的明显标志就是超过了这个限度，造成了重大损害。

例：一个妇女在荒凉的山上遭到一个歹徒的强奸，这个妇女很机警，她把歹徒推倒了粪窖里。歹徒向上爬，她就向下推，直至歹徒不动了，才跑到山下，喊人来，一看这个人已经死了。在这个案件里，还是符合正当防卫的时间条件的。如果相反，是四个大汉不让歹徒上来就是故意犯罪了。

无过当防卫：

就是20条第三款的规定，对正在行凶，杀人，强劫，强奸，绑架等严重危害人身安全的暴力犯罪，打死或打杀这些人，不视为防卫过当。行凶的理解：重伤害以上的伤害行为。

二、紧急避险的条件：合法利益之间的冲突、协调问题

（一）起因条件：合法权益面临现实的危险

注意危险的来源：

1、大自然的自发力量

2、动物的自发袭击

3、疾病等特殊情况

4、不包括职务上、业务上负有特定义务的人

假想避险是过失或意外事件。

（二）时间条件：危险正在发生

（三）不得已而为之（正当防卫没有）

（四）主观条件：具有避险意识

（五）限度条件：没有超过必要的限度

保护的利益大于损害的利益，生命权大于健康权，健康权大于财产权，财产权相互比较。

（六）对象条件：无辜第三者的合法权益

例：甲在路上遭到乙的追杀，情急之下，抢了过路人丙的摩托车逃跑。这个案件适用紧急避险。

避险过当及刑事责任：构成犯罪，不排除故意，从宽处理。

正当防卫和紧急避险的区别：

正当防卫是合法对非法；紧急避险是合法对合法。

注意点：

1、无论是防卫过当还是避险过当造成了重大损害，法律上都规定要负刑事责任的；

2、防卫过当和避险过当的罪过形式，一般都是过失的比较多，但不排除有些情况可以发生为间接故意。

3、防卫过当和避险过当不是罪名，根据法律规定是什么罪，定什么罪，没有过当罪，没有避险罪的罪名。

4、量刑的原则，根据法律规定，防卫过当和避险过当是应当减轻或者免除处罚。

例：甲遭乙追杀，丙拦截，甲将丙致伤。如果丙属于不法侵害人，防卫框架中

解决；如果丙为见义勇为群众，甲不知，假想防卫；甲知道，但无奈，避险框架中解决。

三、其他排除犯罪性行为

1．职务行为：如执行法定的行为；法警执行死刑。即使有错也只是过失犯罪，不可能是故意犯罪。

2．自救行为：例有人吃饭不给钱，老板留置其人或物的行为，不能认定其为非法拘禁；

3．正当的业务行为 ：如医生给当事人做手术，即使有过失也是医疗事故方面的。

4、被承诺行为（只能在一定程度内有效，不包括放弃生命权）。

例：甲某说不要自己的汽车了，要乙帮他砸了，乙就砸了，不能追究乙的故意毁坏他人财产责任。

要注意只能在一定范围内，如果涉及到自己不能处置的权益，这种行为就是无效的。

例：幼女同意的性关系不能排除其犯罪性，相反如果是成年妇女就是有效的，就不存在强奸的问题。

甲要乙帮其自杀，甲的这种承诺也是无效的。如果帮助他人自杀不排除其犯罪性。

5、义务的冲突，法律有不同的要求。为了维护更高的利益，可能要舍弃较小的利益。如工人罢工；公众人物个人情况的披露等。