2013司考民法名师讲义：民事法律行为与代理。为了帮助各位考生更好地复习，法律教育网的小编整理了民事法律行为与代理的名师讲义，希望对考生有所帮助，祝各位考生都能取得好成绩。

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2013司考民法名师讲义：民事法律关系

司法考试民法名师讲义：诉讼时效

一、意思表示（★★）

（一）意思表示的要素（★★）

在司法考试中，意思表示的理论采用传统理论。意思表示的要素有二：第一，内心意思；第二，表示行为。内心意思的要素有三：①行为意思（控制自己行为的意思）、②表示意思（明了自己行为法律意义的意思）、③效果意思（行为追求的法律效果的内容）。表示行为的方式有三：①明示、②推定方式（以行为表明内心意思）、③沉默方式（在法律明确规定或者当事人事先约定时，通过沉默表明内心意思）。

1．缺乏行为意思，就不存在意思表示

【例1】甲、乙出差时同居一室，甲梦话曰：“乙，把我戴的这块手表赠送给你”，乙闻言后答曰：“我要了，多谢姐姐！”甲、乙间的赠与合同不成立。因为，甲在说梦话，欠缺行为意思，甲的话不构成要约，乙没有承诺的资格。

【例2】局长甲对下属乙说：“这块手表我戴了10年了，质量非常好，现我手头紧，3万元卖给你，如何？”乙不情愿，但乙患有一种疾病，内心煎熬时会不由自主地做连续点头状。甲见乙连续点头，高兴离去。甲、乙间的买卖合同不成立。因为，甲的点头不受自己意志控制，无行为意思，不能认定为推定的意思表示（承诺）。

2．缺乏表示意思，能否成立意思表示，学理上有争议。司法考试采用老理论：若表示欠缺表示意思，不存在意思表示。

【例3】甲、乙在乙家中彩排。按照剧本，甲对乙说：“你欠我的几万块钱，就算我送你了。”乙对答：“哦！你真好！”甲、乙又按照剧本发誓：“拉钩，上吊，一百年，不许要。”事实上，乙真的欠甲10万元。由于甲在彩排中对乙说的话欠缺表示意思，无意思表示存在，不构成赠与的要约（或者免除债务的意思表示）。故乙欠甲的10万元债务并未消灭。

【例4】甲、乙参加化妆舞会，不时有乙的粉丝找乙签名。甲也递给乙一张纸，示意乙在上面签字，乙以为甲索要签名，就在甲指定的地方签名。半月后，乙方知，甲在纸上撰文曰：“甲、乙约定，甲将自己的某别墅以500万元的价格出卖给乙”。问：乙是否负有向甲支付500万元的义务？①乙签字时无表示意思，乙的签字不能认定为意思表示，不是承诺。②甲、乙间买卖合同未成立，乙无付款义务。

【例5】特里尔葡萄酒拍卖案：甲初次到特里尔，晚上到一酒吧打发时间。不料，甲发现10年未见的老朋友乙出现在酒吧门口，就站起来举手跟乙打招呼。碰巧，有人正在酒吧拍卖几桶葡萄酒，按照交易习惯，举手视为发出应买的要约。因除甲外，无其他人举手，拍卖者就将几桶葡萄酒拍定给了甲。此例中：甲举手是打招呼，不具有表示意思，不能视为发出了买卖的要约，故甲与拍卖者之间的葡萄酒买卖合同并未成立。

【真题研习】教授甲举办学术讲座时，在礼堂外的张贴栏中公告其一部新著的书名及价格，告知有意购买者在门口的签字簿上签名。学生乙未留意该公告，以为签字簿是为签到而设，遂在上面签名。对乙的行为应如何认定？（05年·卷三·1题）

A.乙的行为可推定为购买甲新著的意思表示

B.乙的行为构成重大误解，在此基础上成立的买卖合同可撤销

C.甲的行为属于要约，乙的行为属于附条件承诺，二者之间成立买卖合同，但需乙最后确认

D.乙的行为并非意思表示，在甲乙之间并未成立买卖合同

【答案】D

3．欠缺效果意思，能否成立意思表示，学理上也有争议。司法考试仍采用老理论：若表示欠缺效果意思，不存在意思表示。

【例6】甲给乙发短信：“妹妹，我送你一个好东东。”乙立即回短信：“姐姐，我要了，谢谢你！”若“好东东”在甲、乙之间并非特有所指，甲发给乙的短信缺乏效果意思，不构成赠与的要约，甲、乙间不成立赠与合同。

【例7】甲想把自己的Iphone 5 以6000元的价格出卖给乙，就给乙发短信：“我把那部Iphone 5手机卖给你，600元”。（甲的短信发错了，少写一个零。）须注意：①甲发给乙的短信具有效果意思（以600元的价格出卖手机），所以，甲、乙间的买卖合同成立。②甲对效果意思发生错误，且符合重大误解的构成要件，甲可撤销该买卖合同。

须注意：关于效果意思，有一个很重要的问题。《合同法》第14条要求，要约的内容必须“具体确定”，即必须包含十分确定的效果意思。过去，通说认为，旨在订立买卖合同的表示，必须包含标的物、数量和价款，才能认定为内容具体确定，才可能符合要约的要求。然而，根据《合同法解释（二）》第一条的规定，除非要约人另有要求，否则，价款不再是买卖合同的主要条款，一个旨在订立买卖合同的表示，只要包含了标的物与数量，即可认定为内容具体确定。进而，除非另有约定，买卖双方就标的物和数量意思表示一致，即可认定买卖合同成立，对于未约定或者约定不明的价款，依照《合同法》第61条和第62条的规定确定。

【例8】甲、乙于2008年12月1日达成口头约定，甲向乙出售绿豆10万斤，交付日期为2009年10月1日，价格双方另行协商确定。现交付日期已到，甲、乙依然未能就价格达成一致意见。下列表述正确的有哪些？

A. 甲、乙之间的合同已成立，但尚未生效

B. 甲、乙之间的合同已成立，且已生效

C. 乙应当依照2008年12月1日甲方所在地的市场价格支付价款

D. 乙应当依照2009年10月1日乙方所在地的市场价格支付价款

【答案】BC

4．表示行为（意思的载体）分两类三种：①明示。即以语言、文字或当事人了解其意义的符号直接作出表示意思。②默示。即以明示以外的其他方式，间接作出意思表示。默示分为两种：（a）推定。即从行为人作出的特定积极行为推知其意思表示内容。（b）沉默。即从行为人的单纯沉默（消极不作为）中推知其意思表示内容。须注意：根据《民通意见》第66条的规定，不作为的默示，只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。

【例9】（根据2011－3－90改写）丁公司（酒店）员工方某驾驶单位汽车接送酒店客人时，为躲避一辆逆行摩托车，将行人赵某撞伤。方某自行决定以丁公司名义将该车放在戊公司维修，汽车修好后，方某将车取走交丁公司投入运营。戊公司要求丁公司支付维修费，否则对汽车行使留置权，丁公司回函请宽限一周。关于汽车维修合同，下列表述正确的是：

A．方某构成无因管理

B．方某构成无权代理

C．方某构成无权处分

D．方某构成表见代理

【答案】AB

【例10】甲将房屋出租给乙，乙擅自将房屋出租给丙。甲很快知悉此事，但一直没有表示异议，9个月后，甲通知乙解除租赁合同，理由是乙非法转租。此例中：①《合同法》第224条第二款规定：“承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。”据此，乙非法转租，甲享有法定解除权。②《城镇房屋租赁合同解释》第16条第一款规定：“出租人知道或者应当知道承租人转租，但在六个月内未提出异议，其以承租人未经同意为由请求解除合同或者认定转租合同无效的，人民法院不予支持。”据此，甲自知道乙非法转租后六个月未表示异议的，甲的沉默被视为同意转租的意思表示，乙的非法转租转化为合法转租。③甲的法定解除权消灭，甲无权以转租为由解除合同。

【例11】甲对乙说：“把我的A房屋卖给你，500万元”。乙拿不定主意，双方约定，乙考虑10天，10天内乙未作表示的，视为同意。15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的买卖合同成立。因为甲、乙约定乙的沉默视为同意。

【例12】甲给乙写信说：“把我的A房屋卖给你，500万元。你考虑10天，10天后未作表示的，视为同意”。15天过去了，乙未作任何表示。甲、乙间的买卖合同不成立。因为，沉默作为意思表示的方式仅限于法律明确规定和当事人的事先约定的情形。

【真题研习】下列哪些情形构成意思表示？ （07年·卷三·51题）

A．甲对乙说：我儿子如果考上重点大学，我一定请你喝酒

B．潘某在寻物启示中称，愿向送还失物者付酬金500元

C．孙某临终前在日记中写道：若离人世，愿将个人藏书赠与好友汪某

D．何某向一台自动售货机投币购买饮料

【答案】BCD

（二）意思表示的类型（★★）

1．无需受领的意思表示与需要受领的意思表示。根据是否须向相对人作出，意思表示分为：①无需受领的意思表示，即无相对人的意思表示，指无需向他人作出的意思表示。例如：遗嘱、捐助行为、抛弃动产所有权。②需要受领的意思表示，即有相对人的意思表示，指需要向他人作出的意思表示。例如：悬赏广告、要约、承诺、解除合同、抵销、免除债务、抛弃抵押权、抛弃质权等。

2．对特定人的意思表示与对不特定人的意思表示。有相对人的意思表示，根据相对人是否特定，分为两种：①对特定人的意思表示，如授予代理权、要约、承诺、解除合同、抵销。②对不特定人的意思表示，如自动售货机、悬赏广告。

3．对话的意思表示与非对话的意思表示。有相对人的意思表示，根据相对人是否可同步受领意思表示，分为两种：①对话的意思表示，指意思表示作出后，相对人可以同步受领的意思表示。例如：以对话、打电话、QQ聊天作出意思表示，或者将书面合同当面交给对方，亦属对话的意思表示。②非对话的意思表示，指意思表示作出后，相对人不能同步受领的意思表示。例如：通过写信、发电报、发电子邮件为意思表示。

（三）意思表示的生效（★★）

1．无相对人意思表示的生效：①无相对人的意思表示，一经作出即生效力。所谓“作出”，指表意人以可辨认的方式将其意思最终表达出来。②但有一个例外：遗嘱为死因行为，遗嘱经按法定方式作成（不需要作出）即告成立，于被继承人死亡时生效。

2．有相对人意思表示的生效：①对不特定人的意思表示，如自动售货机、悬赏广告，于作出时生效。②对特定人的意思表示，如授予代理权、要约、承诺、解除合同，须经“作出和到达”两个环节，于“到达”时生效（需要注意：准确地说，对话的意思表示自对方了解时生效）。

须注意：对特定人的意思表示于到达受领人时生效，但有例外：①撤回意思表示的通知先于意思表示或者与意思表示同时到达的，意思表示不生效。②向无行为能力人、限制行为能力人作出意思表示，其生效分两种情况：（a）如果该意思表示使无民事行为能力人、限制民事行为能力人纯获利益，或者与其行为能力相适应，或者其法定代理人事先同意，于到达限制民事行为能力人时生效。（b）除前述情形以外，意思表示于到达法定代理人时生效。

二、法律行为的分类（★★）

1．单方法律行为、双方法律行为、共同法律行为

（1）单方法律行为。指仅由一方意思表示即可成立的民事法律行为。其特点是不需要相对人的同意，即告成立。无相对人的单方法律行为（遗嘱、捐助、抛弃动产所有权）和有相对人的单方法律行为。

单方法律行为主要有：①产生物权法效果的：抛弃（动产或不动产）所有权、抛弃他物权、请求分割共有物。②产生债权法效果的：债务免除、债务的法定抵销、合同的解除、合同的撤销、无权代理的追认、效力待定合同的追认。③产生代理权变动效果的：委托代理权的授予、委托代理权的撤销。④产生继承法、婚姻法效果的：订立遗嘱、撤销与变更遗嘱、继承权的抛弃、受遗赠权的抛弃、婚姻的撤销。⑤产生其他法律效果的：（设立财团法人）捐助行为。

（2）双方法律行为。指双方当事人相对应的意思表示达成一致才能成立的法律行为（异向的一致）。双方法律行为强调双方当事人之间的“合意”，要求当事人之间“交互的”意思表示达成一致。双方法律行为即合同。

（3）共同法律行为。指两个以上当事人相同方向的意思表示达成一致才能成立的法律行为（同向的一致）。

【例13】甲、乙、丙三人共同承租丁的房屋。①双方法律行为的双方通常有相互交换利益的性质，当事人的意思表示是相向的，为对应的一致。②甲、乙、丙与丁之间成立的租赁合同是双方民事行为。

【例14】甲、乙订立合伙协议。①共同法律行为的多数人之间，并非利益的相互交换，而系利益的共同促成，各行为人是基于共同的目的而实施行为，意思表示为平行的一致。②甲、乙订立的合伙协议属于共同法律行为。

2．财产行为与身份行为：①财产行为。指发生财产关系变动效果的法律行为。如订立买卖合同、抛弃动产所有权、订立遗嘱。②身份行为。指发生身份关系变动效果的法律行为。如结婚、协议离婚、撤销婚姻、收养、解除收养。

3．负担行为与处分行为：①负担行为。指使某人负担给付义务并为他人创设一项或多项请求权的法律行为。包括单独行为（如捐助）和契约（如买卖合同、租赁合同）。②处分行为。指直接使某种权利发生、变更或消灭的法律行为。处分行为包括物权行为和准物权行为。例如抛弃所有权导致所有权的消灭，为物权行为；债务免除导致债务消灭，债权转让导致债权移主，均属准物权行为。须注意：负担行为与处分行为是德国、台湾在学理上对法律行为的分类。我国无此区分。但司法考试会涉及到。

【例15】甲、乙于3月9日签订房屋抵押合同，甲以自己的房屋为乙设立抵押权，约定双方于4月1日一同办理抵押登记，后双方依约履行。①3月9日甲、乙的抵押合同的法律效果是，甲负有办理抵押登记的义务。所以，抵押合同为负担行为。②4月1日，甲、乙办理抵押登记时，双方还须达成在甲的房屋上设立抵押权的合意，该合意为独立于负担行为之外的物权行为，该合意加上登记产生抵押权设立的效果，可直接引起物权变动，属于处分行为。③负担行为的效果是产生债权、债务，债务人因此法律行为产生了负担。所以称之为负担行为。④处分行为加上公示（此例中为登记）的效果是直接引起权利变动，不需要履行行为，所以，处分行为虽为法律行为，却根本不会产生债权与债务。

【例16】甲、乙签订买卖合同，甲给乙出售10个面包，每个一元。第二天交货时，甲交付乙10个面包，乙交付给甲10个一元的硬币。①甲、乙签订的面包买卖合同的法律效力在于使甲、乙负担买卖合同中的义务（甲负有交付面包并移转所有权的义务；乙负担支付价款并移转所有权的义务），该买卖合同属于负担行为。②为了使10个面包的所有权发生移转，在买卖合同之外，甲、乙需要达成10个移转面包所有权的合意（处分行为特定原则），这些合意加上交付面包的行为，导致10个面包的所有权从甲移转到乙。这10个移转面包所有权的合意为处分行为。③为了使10个硬币的所有权发生移转，在买卖合同之外，甲、乙需要达成10个移转硬币所有权的合意（处分行为特定原则），这些合意加上交付硬币的行为，导致10个硬币的所有权从乙移转至甲。这10个移转硬币所有权的合同为处分行为。④这个交易就包含21个法律行为（1个负担行为；20个处分行为）。真的很复杂！

【例17】甲、乙于3月9日约定，甲把自己的房屋出租给乙，4月1日，甲向乙交付了房屋。①3月9日的租赁合同为负担行为，其法律效力是使甲、乙负担租赁合同中的义务。②由于不涉及物权（或其他权利的直接）变动，故甲、乙之间不存在处分行为。③此例中：只有负担行为；无处分行为。

4．有因行为与无因行为：①有因行为。指以原因之存在为有效要件的法律行为。多数法律行为均属有因行为。②无因行为。指不以原因行为的存在为有效要件的行为。例如票据中的出票行为，不受买卖等基础关系效力的影响，即使基础关系被宣告无效，票据行为的效

力不受影响。此外，代理权授予行为、债务免除行为均为无因行为。须注意：我国只承认票据行为的无因性。德国、台湾还承认物权行为的无因性，我国无此制度。

【例18】甲、乙签订买卖合同，甲将自己的房屋出卖给乙，价款300万元。为了支付价款，乙向甲出具了一张汇票（乙为付款人）。后甲将该汇票背书转让给丙，丙又背书转让给丁。现丁持有该汇票请求乙承兑、付款。乙发现甲、乙间的房屋买卖合同无效。①甲、乙间的买卖合同是乙出具汇票的原因，现买卖合同无效，乙出具汇票的原因不存在。②为了鼓励票据流通，《票据法》将出票行为（单方法律行为）设定为无因行为，乙出具汇票行为的效力不因甲、乙间买卖合同的无效而受影响。③结论：乙不得拒绝丁承兑的请求。

【例19】甲、乙签订买卖合同，甲将自己的房屋出卖给乙，价款300万元。为了支付价款，乙向甲出具了一张汇票（乙为付款人）。现甲请求乙承担该汇票。①《票据法》虽然规定出票行为为无因行为，但有例外，直接当事人之间不采用出票行为的无因性。由于该汇票未被转让，所以，乙有权以甲、乙间买卖合同无效为由，拒绝为甲承兑、付款。②票据行为的直接当事人之间，不适用票据行为的无因性。

【概念辨析】 【物权行为的无因性】VS【物权行为的无效】德国、台湾民法承认物权行为的无因性。所谓物权行为的无因性，意思是，只要物权行为本身有效，物权行为的效力不受负担行为无效的影响。①物权行为无因性理论的语境中，对于物权行为的效力应单独观察，若物权行为本身具有无效事由，该物权行为仍是无效的（见【例20】）。②若负担行为无效，而物权行为并无效力瑕疵，则负担行为的无效不对物权行为的效力产生影响。这就是物权行为无因性（见【例21】和【例22】）。③综合言之，所谓物权行为的无因性，指物权行为的成立或效力应就本身加以判断，不因债权行为不成立、无效或者被撤销而受影响。

【例20】甲向乙出售海洛因100克，价款9万元，双方并为交付。①甲、乙的负担行为（买卖合同）因违反强制性规定无效。②甲、乙间的物权行为也因违反强制性规定而无效。③这种情况称为“瑕疵同一性”。

【例21】21岁的甲将自己的电脑出售给12岁的乙，并交付，乙的父母拒绝追认。①甲、乙间的买卖合同，因乙为限制民事行为能力人（且法定代理人拒绝追认），无效。②甲、乙移转汽车所有权的物权合同，因在性质上为“使乙纯获利益的法律行为”（法律效果仅为使乙取得所有权，不会使乙负担债务），有效。③汽车所有权发生移转（因有效的物权行为移转），乙享有汽车所有权。④由于买卖合同无效，乙取得汽车所有权无法律上原因，构成不当得利，甲有权请求乙返还不当得利（请求返还汽车所有权。注意：不是行使返还原物请求权！）

【例22】春晚导演钟某包养小三张某，钟某与张某约定，若张某答应继续被包养三年，钟某赠与张某价值900万元的别墅一栋。双方根据赠与合同办理了房屋过户手续，将房屋登记于张某名下。①钟某与张某间的赠与合同因违反社会公共利益（善良风俗）无效。②钟某与张某移转房屋所有权的物权行为，在道德判断上系属中立（物权行为不存在违反善良风俗），有效。③因物权行为有效，且办理了过户登记，房屋所有权发生移转，归张某所有。④因赠与合同无效，张某取得房屋所有权欠缺法律上原因，构成不当得利。⑤钟某属于因不法原因而给付，虽构成不当得利，排除钟某的不当得利请求权。钟某无权请求张某返还“房屋所有权”。以示对钟某的惩罚。⑥整得挺复杂！

5．主法律行为与从法律行为：①主法律行为。指两个法律行为中，不需要其他法律行为的存在即可独立存在的法律行为。例如，对于保证合同来说，主债权债务合同即为主法律行为。②从法律行为。指两个法律行为中，以其他法律行为的存在为自身存在前提的法律行为。例如，前述保证合同，相对于主债权债务合同而言，就是从法律行为。从法律行为具有附属性，不能独立存在，其在发生、效力、移转和消灭上均具有从属性。

6．独立法律行为与辅助法律行为：①独立法律行为。指具有独立、实质内容的法律行为。②辅助法律行为。指意思表示本身无独立、实质内容，只是作为他人法律行为效力完成的条件而存在的法律行为。例如，对效力待定合同的追认就是辅助法律行为。

7．诺成行为与实践行为：①实践行为，指除意思表示外，尚须完成一定行为方可成立的法律行为。如定金合同、借用合同、保管合同、自然人之间的借款合同。②诺成行为，指仅须意思表示，无须完成一定行为即可成立的法律行为。

【真题研习】王某与张某签订了一份书面合同，约定由王某在签约后3日借给张某1万元，张某于半年后偿还该1万元并支付7％的利息。该行为属于何种民事法律行为？（97年·卷三·54题）

A．有偿民事法律行为 B．无偿民事法律行为

C．单务民事法律行为 D．双务民事法律行为

【答案】AC

【真题研习】关于民事法律行为，下列哪些选项是错误的？（08年四川·卷三·51题）

A．某演员将其演出收入捐赠给慈善机构的行为是单方行为

B．陈某去世前设立遗嘱的行为是身份行为

C．王某以自己的房屋为他人设立抵押权的行为是负担行为

D．李某受领赵某错误交付标的物的行为是实践行为

【答案】ABCD

概念辨析

三、法律行为的成立与生效（★★）

（一）法律行为的成立

法律行为的成立，指法律行为在客观上已经存在。（1）法律行为的一般成立要件有三：①当事人；②标的；③意思表示（单方法律行为仅须一个意思表示；合同须要约与承诺合致）。法律有特殊要求时，法律行为的成立需要特殊成立要件：①实践行为（要物行为）须交付标的物。例如：定金合同、保管合同、借用合同、自然人之间的借款合同都是实践合同，自标的物交付时成立。②要式法律行为须作成法定形式。例如：遗嘱必须依照《继承法》的规定做成法定形式（五种），否则遗嘱未成立。法律 敎育网 

（二）法律行为的生效

法律行为的生效，指已经成立的法律行为因符合法定的生效要件，产生行为人所意欲的法律效果。法律行为的成立属于事实判断，而法律行为的生效属于价值判断。原则上，法律

行为自成立时起生效，但有下列例外：①附生效条件和附始期的合同，在条件成就或期限届至前，成立但未生效。②效力待定的合同，成立但未生效。

1．法律行为的生效要件。根据《民法通则》第55条，法律行为的一般生效要件有三：①行为人具有相应的民事行为能力；②意思表示真实、自由；③不违反法律的强制性规定和公共利益。

2．行为人具有相应的民事行为能力。（1）限制民事行为能力人实施的法律行为：①限制民事行为能力人独立实施的纯获利益的法律行为（即不负担法律义务的法律行为，如接受奖励、赠与、报酬）有效。②限制民事行为能力人独立实施与其年龄或者精神健康状况相适应的法律行为，有效。③限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同，属于效力待定的合同。④限制民事行为能力人不能独立实施的单方法律行为（订立遗嘱、捐助、解除合同、免除债务）、多方法律行为（订立合伙协议、订立设立公司的协议）无效。（2）无民事行为能力人实施的法律行为：①无民事行为能力人独立实施纯获利益的法律行为，有效。在这一点上，我国民法与德国、台湾民法不同，他们的法律规定，无民事行为能力人实施的法律行为一律无效。还是我国法律规定的切合实际。这就叫作后发优势。②无民事行为能力人独立实施的与其年龄、智力和精神健康状况相适应的民事法律行为，有效。例如以零花钱购买零食的行为。③无民事行为能力人不能独立实施的单方法律行为、多方法律行为无效。

3．意思表示真实、自由。所谓意思表示真实，指表意人表示于外部的意思与其内心真实意思一致。在表意人作出的意思表示不自由、不真实的情况下，如果仍然不加区分地维持其效力，要么会损害表意人的利益，要么会损害他人利益或者公共利益，均非正义。故不真实、不自由的意思表示，具有效力上的瑕疵。

四、意思表示不真实的法律行为（★★★）

意思表示不真实。分为有意的不真实（真意保留、戏谑行为、虚伪表示、隐藏行为）与无意的不真实（重大误解）。所谓“有意的不真实”，指表意人于表意时知道表示出来的意思与其内心真意不一致。反之，表意人于表意时不知其表示出来的意思与其内心真意不一致的，则为“无意的不真实”。

1．真意保留。又称单独虚伪表示，指行为人故意隐瞒其真意，而表示与其真意不同之意思的意思表示。真意保留的构成要件为：①须有意思表示；②表示与内心真意不一致；③须表意人明知其表示与真意不符。真意保留的效力：①原则：有效。②例外：其不一致为相对人所明知者，无效（注意：此点对结婚不适用）。但该无效不得对抗善意第三人。

【例23】乙提出以300万元购买甲的A房屋，甲心想怎么可能？为了戏弄乙，甲提出签订书面合同，双方签订的书面合同约定，甲将A房屋以300万元的价格出卖给乙。①若乙不知道甲为真意保留，乙的交易安全优先受到保护，甲、乙的买卖合同有效。②若乙知道甲真意保留，乙不值得保护，甲、乙的合同买卖合同（因真意保留）无效。③真意保留被称为“恶意的玩笑”。

【例24】甲、乙兄弟二人都是古画爱好者，根据甲父所立遗嘱，甲父收藏的全部古画均由甲继承，甲、乙因此失和，兄弟相煎。某日，甲母病危，甲母央求甲将继承的古画分一半给乙，甲打死都不愿意，为了暂时安慰老母，假意同意，对乙表示将一半古画赠与乙，乙表示接受，并于甲母病榻前交付。①甲的行为构成真意保留。②若乙不知甲真意保留，赠与

合同有效，乙取得受让古画的所有权。③若乙明知甲真意保留，赠与合同无效，乙不能取得古画的所有权。

2．戏谑行为。谐谑行为是真意保留的一个变种，但法律效果截然不同。戏谑行为的要件：①表意人的意思表示属于真意保留；②表意人有理由期待，其不一致的意思表示不至于被对方误解（即：有正当的理由期待对方正确理解自己的意思，明了自己内心的真意）。戏谑行为的法律效力：①戏谑行为的意思表示一律无效（无论相对人是否信以为真）。②若相对人对戏谑行为信以为真，戏谑者（依照诚实信用原则）有义务不迟延地向对方澄清误会，避免对方遭受合理的信赖利益损失。

【例25】甲攒了10年钱，攒了15万元，又找人借了9万元，买了一辆新款“Passat”轿车，第二天开车出门时碰见邻居乙（乙颇知甲买车之艰辛历程）。乙对该车赞不绝口，甲于是对乙说：“送给你吧！”，乙立马回道：“我要了，多谢哥哥！”①甲的意思表示属于戏谑行为。②无论乙是否对甲的话信以为真，甲的意思表示（赠与的要约）都是无效的。

3．虚伪表示。又称“双方虚假行为”，指表意人与相对人通谋而为虚假的意思表示。虚伪表示要件：①须为有相对人的意思表示（否则不能形成“通谋”）；②须表示与真意不符；③须表意人与相对人通谋。所谓“通谋”，指表意人与相对人互相故意为非真意的表示。虚伪行为的效力：①在当事人间，因当事人无受其拘束的意思（无法效意思），故虚伪表示无效。换言之，虚伪表示之当事人一致的意思就是该意思表示不发生效力，当然应无效。②虚伪表示的无效，不得对抗善意第三人。

【例26】甲在茫茫人海中捞一未婚妻，可叹“万事具备，只欠婚房”。未来的丈母娘多次表示：“敢裸婚，就把你们俩送到月球上去！”在“地王”公司担任售楼经理的朋友乙，给根本不具备购楼能力的甲出了个主意。很快，在乙的襄助下，甲与“地王”公司签订了一份虚假的房屋买卖合同，各种手续一应俱全。（合同约定，房屋面积212平米，2年后交付房屋）。甲凭着该购房合同办理了结婚证，举行了婚礼。半年后，甲赌马发了大财，加之房价又翻了两番。手持购房合同，前往“地王”公司，要求后者履行交房义务。①甲与“地王”公司的买卖合同属于双方虚假行为。②双方虚假行为无效。

4．隐藏行为。指隐藏于虚伪表示中依其真意所欲发生的法律行为。隐藏行为必须与虚伪表示如影随形。隐藏行为的要件：①表意人具有真实的意思表示；②表意人另外作成虚伪行为；③以虚伪行为隐藏真实的意思表示。隐藏行为的效力：①虚伪行为无效。②被隐藏行为不因被隐藏的事实而无效，其是否有效，应适用关于该行为的规定。

【例27】甲将一辆汽车赠与乙，双方达成一致。为了防止甲的亲戚嫉妒，节外生枝，甲、乙又假装签订了一份买卖合同，约定甲将该辆汽车以30万元的价格出卖给乙。①买卖合同属于双方虚假行为，无效。②赠与合同属于隐藏行为。该赠与合同不因曾经被隐蔽过而无效。③依照现行法，赠与合同无效力瑕疵，有效。

【例28】甲公司和乙公司暗中约定，甲公司借给乙公司1亿元，借期一年，利息10％。因甲公司并非金融机构，为了达到借款目的，甲、乙签订虚假的买卖合同，买卖合同约定乙公司向甲公司出售“泸州老窖1573”5万瓶，甲公司支付预付款1亿元。如果乙公司不能按期交货，应支付违约金1千万元。①买卖合同属于双方虚假行为，无效。②借款合同属于隐藏行为，因违反法律的禁止性规定，无效。

【例29】甲出售房屋，乙同意购买。为了少缴纳税款，双方约定，房屋价款600万元，但双方签订的书面买卖合同写明的价款为200万元。后乙支付了600万元房款，甲也给乙办理了过户登记。不久，税务机关查知此事。对此，有关甲、乙房屋买卖合同的表述正确的是？

A．甲、乙间价款为600万元的买卖合同无效

B．甲、乙间价款为200万元的买卖合同无效

C．乙已经取得房屋所有权

D．乙不能取得房屋所有权

【答案】BC（答题的关键：价款为200万元的书面买卖合同属于双方虚假行为，无效；价款为600万元的买卖合同为隐藏行为，无效力瑕疵，有效。）

5．重大误解。重大误解的要件有三：①表意人对合同的要素发生重大误解（例如：对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识均为重大误解，而不是鸡毛蒜皮、无关宏旨的误解）；②因为误解，致使表意人表示的意思与内心真意不一致；③表意人因误解遭受较大损失（《民通意见》第71条）。重大误解的效力：因重大误解实施的（单方、双方、多方）法律行为属于可撤销，可变更的法律行为（《合同法》第54条；《民法通则》第59条）。

《民通意见》

71．行为人对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。

【例30】甲收藏有一幅署名“张大千”的画。甲以为是仿真度较高的赝品，就以30万元的价格出卖给乙并交付。事后才知，该画乃张大千的真迹，价值约300万元。①甲对画的品种发生误认，符合重大误解的构成要件。②甲可撤销与乙的买卖合同，但（一般而言）甲需承担缔约过失责任。

须注意：关于标的物性质错误：①对于标的物的错误须为“性质错误”而非“价值错误”。性质，指标的物具有的，对价值具有影响力的事实上、法律上的特征及关系。价值并非性质，而是性质产生的结果，但决定价值的种种情况则属于性质。因此，对于标的物之市场价格的错误不构成重大误解（见【例31】）；但对于决定价值之成因的性质错误（若属重大）则构成重大误解（见【例30】，朝上看！）。②对标的物性质的错误，限于“法律行为作出时”发生的错误，对于未来发生情况的错误认识，属于投机的范围，不构成重大误解（见【例32】）。

【例31】甲收藏了一副署名张大千的画，经权威鉴定为真迹。甲以500万元的价格出售给乙并交付。乙购买时认为该画的市场价格应为1000万元，其实市场价格约为510万元。①乙的错误不属于重大误解（因其错误属于价值错误而非性质错误），甲不享有撤销权。②现在，大家明白了，《民通意见》第71条为什么没有出现“价格”这个词。看来，1986年我国的民法学者就很有几把刷子。

【例32】甲有一栋房屋闲置多年，用处不大，甲即以50万元的价格出卖给乙，已经交付了房屋，但尚未办理过户登记。半年后，政府将该房屋所在地规划为“酒吧一条街”，新修马路，政府出钱免费统一装修，致使该房屋的市价猛增至400万元。①合同订立后，房屋性质发生了非甲订立合同时所能预见到的变化，但并不构成重大误解，甲不享有撤销权。②

若符合情势变更的构成要件，甲可以依照《合同法解释（二）》第26条的规定解除买卖合同；否则，甲只能眼睁睁地看着。

还须注意：关于重大误解，还须弄清两点：①“误载不害真意”。若当事人就意思表示已经达成一致，仅仅用错了词，不属于重大误解，按照其一致的意思表示确定法律行为的内容和效力（见【例33】和【例34】）。②狭义的动机错误不属于重大误解。重大误解一定是对法律行为的要素发生错误（即对主体、内容与客体发生错误），如果意思表示的要素并无错误，仅仅是作出意思表示的内心起因发生错误，属于狭义的动机错误，法律行为的效力不因此而受到影响（见【例35】）。

【例33】乙所有的B首饰为“玉如意”，但甲、乙都以为那就是“和氏璧”（但这是错误的，因为和氏璧乃无价之宝）。甲、乙达成书面协议，载明：“甲用自己的A房屋换乙所有的‘和氏璧’”。①“误载不害真意”，甲、乙一致的意思为用A房屋换“玉如意”，合同有效，不构成重大误解，任何一方均不享有撤销权。②若当事人的意思表示一致，仅仅用错了词，应按照其一致的意思表示法律行为的内容与效力。这叫作“误载不害真意”。

【例34】甲、乙约定，甲向乙出售鲸鱼肉100吨。双方签订的合同载明：“甲向乙出售‘Haakjoringskod’100吨。”“Haakjoringskod”是挪威语，意思是“鲨鱼肉”，但甲、乙订立合同时都以为这个词的意思是“鲸鱼肉”。由于鲨鱼肉昂贵很多，乙得知情况后，要求甲向自己交付“鲨鱼肉”。①甲、乙一致的意思表示是甲向乙出售鲸鱼肉，仅仅用错了词。“误载不害真意”，甲、乙间成立有效的鲸鱼肉买卖合同。②笔者并不认为这个例子显得多余或累赘。

【例35】甲为了增进与女友乙的感情，花28888元购买了一枚3克拉的钻戒。甲将钻戒交给乙时，乙正告甲曰：“你误会了！我已经结婚了，只是出来玩玩。我老公也没意见。”①甲发生的错误可不小。但甲对钻戒买卖合同的主体、内容、客体（买卖合同的要素）均未发生错误，不构成重大误解，甲物权撤销钻戒买卖合同。②甲的错误属于“狭义的动机错误”，“动机错误是私法的禁忌”。甲的动机错误并无法律上的意义。甲欲使其动机产生法律意义，可将动机约定为合同的付款。比如甲与商场约定：“若我和女友乙结婚，则该买卖合同生效。”或者约定：“若我和女友乙确定不结婚，则该买卖合同失去效力。”

五、意思表示不自由的法律行为（★★★）

意思表示的不自由，指在意思表示形成阶段，因遭受外在不当行为的影响，使得表意人不能按照自己内心的真实意愿自由、自主地形成意思表示，以致表意人表示出来的意思并非真实意愿的情形。意思表示的不自由包括四种：①欺诈；②胁迫；③乘人之危；④显失公平。

（一）欺诈（★★★）

《民通意见》

68．一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。

1．欺诈的构成要件与法律效果。（1）欺诈的构成要件有四：①一方故意告知虚假事实或者隐瞒真实事实；②对方因此陷入错误认识（欺诈与错误具有因果关系）；③对方因此作出不真实的意思表示（认识错误与不真实的意思表示之间具有因果关系）；④欺诈具有不正

当性（《民通意见》第68条）。（2）因欺诈所实施的法律行为的效力：①因欺诈订立且损害国家利益的合同无效（《合同法》第52条）。②因欺诈订立但未损害国家利益的合同，为可撤销的合同（《合同法》第54条）。③因欺诈订立的遗嘱无效（《继承法》第22条）。

【例36】甲有一件清代瓷器，收藏家乙闻讯前来收购。为了卖个好价钱，甲谎称该瓷器是明代万历年间制品，开价200万元，乙明知甲说的是谎话，仍以200万元购买了该瓷器。不料半年后，该类瓷器的市价狂跌。乙于是以欺诈为由起诉，请求撤销该买卖合同。①“欺诈”这个概念不能望文生义。欺诈有其规范性构成。②甲虽故意实施了欺诈行为，但乙并未因此陷入错误，故不构成欺诈。乙不享有撤销权。③这也是知假买假不能向经营者主张双倍惩罚性赔偿的原因。

【真题研习】乙公司以国产牛肉为样品，伪称某国进口牛肉，与甲公司签订了买卖合同，后甲公司得知这一事实。此时恰逢某国流行疯牛病，某国进口牛肉滞销，国产牛肉价格上涨。下列哪些说法是正确的？（09年·卷三·56题）

A．甲公司有权自知道样品为国产牛肉之日起一年内主张撤销该合同

B．乙公司有权自合同订立之日起一年内主张撤销该合同

C．甲公司有权决定履行该合同，乙公司无权拒绝履行

D．在甲公司决定撤销该合同前，乙公司有权按约定向甲公司要求支付货款

【答案】ACD

2．第三人实施欺诈。合同以外的第三人实施欺诈的，按下列规则处理：①相对人于订立合同时知道第三人欺诈的事实的，受害人享有撤销权。②相对人于订立合同时不知第三人欺诈的事实的，受害人不享有撤销权。

【例37】甲急需偿还赌债，如若不还性命难保。甲于是向乙借款100万元，乙要求甲提供担保。甲找到朋友丙，要丙为自己的借款提供保证。丙询问借款的用途，甲谎称欲借的100万元用于自己经营的粮店进货，丙信以为真，为甲提供担保。甲向乙借款后，将所借100万元全部用于偿还赌债。①保证合同的当事人是丙和乙。当事人均未实施欺诈，但保证合同以外的甲对丙实施了欺诈。②若乙于订立保证合同时知道第三人甲实施了欺诈，则受害人丙享有撤销权。③若乙于订立保证合同时不知第三人甲实施了欺诈，乙也值得保护，受害人丙不享有撤销权。

（二）胁迫（★★★）

《民通意见》

69．以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。

1．胁迫的构成要件与法律效果。（1）胁迫的构成要件有四：①故意预告实施危害；②对方因此陷入恐惧（胁迫与恐惧具有因果关系）；③对方因恐惧作出不真实的意思表示（恐惧与不真实的意思表示具有因果关系）；④胁迫具有不正当性（目的不正当、手段不正当、目的与手段结合的不正当）（《民通意见》第69条）。（2）因胁迫所实施的法律行为的效力：①因胁迫订立且损害国家利益的合同无效（《合同法》第52条）。②因胁迫订立但未损害国家利益的合同，为可撤销的合同（《合同法》第54条）。③因胁迫订立的遗嘱无效（《继承法》第22条）。

【例38】甲有一套房屋，准备作为结婚用房，无意出卖。乙找到甲，要求购买该房屋，被甲拒绝。乙告诉甲，若甲不同意出售房屋，就天天用针扎甲的相片。甲迷信，答应将房屋出售给乙，双方签订买卖合同，且办理了过户登记。①胁迫须使对方陷入恐惧。判断是否陷入恐惧采用主观标准，只要受害人陷入恐惧，理性第三人是否会因此陷入恐惧则在所不问。②此例中，应认定符合胁迫的构成要件。

【例39】甲开车撞伤乙，大约给乙损失20万元（甲应负全部责任）。乙不想打官司，便告知甲，若甲赔偿自己20万元，就不去报案。甲害怕乙报案，找人取了20万元当场赔付给了乙。①胁迫须具有不正当性。胁迫的不正当性包括三种：（a）目的不正当。如：“不卖给我海洛因，就检举揭发你贩毒。”（b）手段不正当。如：“不把房子租给我，就公布你老婆的裸照。”（c）目的与手段结合的不正当。如：“不把房子租给我，就检举揭发你贪污”。因目的与手段不具有牵连性。②此例中，乙的行为不构成胁迫。因为乙威胁的手段与目的具有牵连性，二者的结合具有正当性。

2．第三人实施胁迫。合同以外的第三人实施胁迫，无论相对人于订立合同时是否知悉第三人的胁迫行为，受害人均享有撤销权。原因是，胁迫的危害性较重。

【例40】甲急需偿还赌债，如若不还性命难保。甲于是向乙借款100万元，乙要求甲提供担保。甲找到朋友丙，要丙为自己的借款提供保证，被丙拒绝。甲威胁丙，若丙拒绝提供保证，就杀了丙的儿子。丙连忙为甲的借款提供了保证。①保证合同的当事人是丙和乙。当事人均未实施胁迫，但保证合同以外的甲对丙实施了胁迫。②由于胁迫的危害性巨大，故无论乙订立合同时是否知悉第三人甲的胁迫行为，受害人丙均享有撤销权。

【真题研习】关于意思表示法律效力的判断，下列哪些选项是正确的？（11年·卷三·53题）

A．甲在商场购买了一台液晶电视机，回家后发现其妻乙已在另一商场以更低折扣订了一台液晶电视机。甲认为其构成重大误解，有权撤销买卖

B．甲向乙承诺，以其外籍华人身份在婚后为乙办外国绿卡。婚后，乙发现甲是在逃通缉犯。乙有权以甲欺诈为由撤销婚姻

C．甲向乙银行借款，乙银行要求甲提供担保。丙为帮助甲借款，以举报丁偷税漏税相要挟，迫使其为甲借款提供保证，乙银行对此不知情。丁有权以其受到胁迫为由撤销保证

D．甲患癌症，其妻乙和医院均对甲隐瞒其病情。经与乙协商，甲投保人身保险，指定身故受益人为乙。保险公司有权以乙欺诈为由撤销合同

【答案】CD

（三）乘人之危（★★★）

《民通意见》

70．一方当事人乘对方处于危难之机，为牟取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方利益的，可以认定为乘人之危。

乘人之危的构成要件与法律效果：（1）乘人之危的要件有三：①一方乘对方处于危难之际；②逼迫对方作出不真实的意思表示；③严重损害对方利益。（2）乘人之危的法律效果是：①因乘人之危订立的合同为可撤销的合同（《合同法》第54条）。②因乘人之危实施的单方法律行为无效（《民法通则》第58条）。

【例41】甲的妻子乙不舒服，医院诊断认为乙患有重病，须治疗费用100万元。甲找到朋友丙借钱，丙对曰：“借钱没有。你那幅视为命根子的画，我多次提出购买你均不答应。现在把画卖给我。”甲为了救妻子，就以市场价格将画以150万元的价格出卖给丙。甲到医院交纳费用时，医院告知甲，医院此前的诊断错误，乙并无大病。甲于是以乘人之危为由，请求撤销甲、丙间的买卖合同。①丙的行为不符合“严重损害对方利益”这一要件，不构成乘人之危。②甲不享有撤销权。

【真题研习】甲被乙打成重伤，支付医药费5万元。甲与乙达成如下协议："乙向甲赔偿医药费5万元，甲不得告发乙"。甲获得5万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？ （07年·卷三·2题）

A．甲、乙之间的协议有效 B．因甲乘人之危，乙有权撤销该协议

C．甲、乙之间的协议无效 D．乙无权要求甲返还该5万元赔偿费

【答案】D

（四）显失公平（★★★）

《民通意见》

72．一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。

显失公平的构成要件与法律效果。（1）显失公平仅适用于双务合同。保证、赠与、抵押等单务合同不适用显失公平。显失公平的要件有三：①合同当事人的权利义务明显不对等，违反公平、等价有偿原则（客观要件）；②显失公平的事实发生在“合同订立之时”（客观要件）；③一方当事人利用自己的优势或者利用对方没有经验、轻率（主观要件）（《民通意见》第72条）。（1）显失公平的法律效果：显失公平的合同属于可撤销的合同。

【例42】甲大学刚毕业，月收入2000元。乙是一名口才颇佳的推销员（能把稻草说成金条），推销一种高档西服的干洗设备，每套售价2万元。乙知道甲不仅家境贫寒，而且缺乏主见，向甲推销该干洗设备，反复强调：“当今世界，成功男人必须拥有高档西服的干洗设备，否则同事瞧不起，女人不待见。”甲深深折服，向乙订购该干洗设备一套，约定的价格为4万元。①甲、乙的买卖合同属于显失公平的合同。②甲享有撤销权。

【例43】甲以市价80万元将自己的房屋出卖个乙，甲交付了房屋，但尚未办理过户登记。半年后，该房屋所在地区被国家征收，该房屋的拆迁补偿费用高达400万元。甲以显失公平为由起诉撤销与乙的买卖合同。①显失公平的事实须发生在“合同订立之时”。甲、乙的买卖合同订立时，并无显失公平的情形。不构成显失公平。②若符合《合同法解释（二）》第26条规定的情事变更，甲可起诉解除或者变更该买卖合同。

【真题研习】甲手机专卖店门口立有一块木板，上书“假一罚十”四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其“假一罚十”的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？ （08年·卷三·7题）

A．“假一罚十”过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款

B．“假一罚十”没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力

C．“假一罚十”显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销

D．“假一罚十”是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效

【答案】D

六、狭义的无权代理（★★★）

无权代理，指行为人不具有代理权，而以他人名义实施法律行为，且不构成表见代理的情形。无权代理具有以下特征：①行为人欠缺代理权。②除缺乏代理权外，无权代理人的行为符合代理行为的其他特征，涉及三方当事人。③无权代理不属于“无效代理”。无权代理人与相对人实施的违反法律强制性规定和公共利益的代理行为属于“无效代理”，而非“无权代理”。

【例44】丙深知乙信任甲的资信，便谎称自己是甲，与乙达成协议，用自己的A房屋与乙的B首饰互易。①无权代理除了代理人无代理权外，具有代理的其他全部特征，必须形成三方结构。②丙的行为属于冒名顶替，不构成无权代理。

【例45】4月1日，甲的妹妹丙擅自以甲的名义与乙达成协议，甲以其A房屋与乙的B首饰互易。甲4月10知悉此事，4月12日给乙写信表示对丙的行为予以接受，该信件于4月15日到达乙的信箱，乙4月16日阅读了信的内容。①丙的行为构成无权代理，甲、乙间的合同属于效力待定的合同。②甲既可以追认，也可以否认。一经追认合同自始有效；一经否认，合同自始无效。追认和否认均可采用明示或者默示的方式。《合同法解释（二）》第12条规定：“无权代理人以被代理人名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为被代理人的追认”。《合同法》第48条规定，相对人催告后，被代理人在一个月内未作表示的，视为拒绝追认。③《合同法解释（二）》第11条规定：“根据合同法第四十七条、第四十八条的规定，追认的意思表示自到达相对人时生效，合同自订立时起生效”。据此，甲的追认于4月15日生效，但甲、乙的合同于4月1日生效。因追认具有溯及力。

【真题研习】下列哪一情形构成无权代理？ （09年·卷三·4题）

A．甲冒用乙的姓名从某杂志社领取乙的论文稿酬据为己有

B．某公司董事长超越权限以本公司名义为他人提供担保

C．刘某受同学周某之托冒充丁某参加求职面试

D．关某代收某推销员谎称关某的邻居李某订购的保健品并代为付款

【答案】D

七、表见代理（★★）

【例46】甲给丙出具授权委托书，授权丙签订以甲的A房屋与乙的B首饰互易的合同。不久，甲电话告知丙，由于尚未考虑成熟，此事作罢。丙认为机不可失，第二天携带授权委托书，以甲的名义与不知情的乙签订了互易合同。（1）根据《合同法》第49条的规定，表见代理的构成要件有四：①代理人为代理行为时，没有代理权。②具有使相对人合理相信行为人具有代理权的事实和理由（权利外观）。③相对人主观上是善意且无过失。④须本人的行为与权利外观的形成具有牵连性。（2）丙的行为虽属无权代理，但符合表见代理的构成要件，善意相对人乙有权主张该互易合同发生与有权代理同样的效果（在司法考试中的常规表述是：“甲、乙间的合同有效”）。同时，根据民法理论，乙也有权撤销该互易合同。

【真题研习】甲公司经常派业务员乙与丙公司订立合同。乙调离后，又持盖有甲公司公章的合同书与尚不知其已调离的丙公司订立一份合同，并按照通常做法提走货款，后逃匿。对此甲公司并不知情。丙公司要求甲公司履行合同，甲公司认为该合同与己无关，予以拒绝。下列选项哪一个是正确的？（04年·卷三·3题）

A．甲公司不承担责任 B．甲公司应与丙公司分担损失

C．甲公司应负主要责任 D．甲公司应当承担签约后果

【答案】D

八、间接代理（★★）

《合同法》

第四百零二条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。

第四百零三条 受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。

受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。

委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。第三人选定委托人作为其相对人的，委托人可以向第三人主张其对受托人的抗辩以及受托人对第三人的抗辩。

【真题研习】甲委托乙购买一套机械设备，但要求以乙的名义签订合同，乙同意，遂与丙签订了设备购买合同。后由于甲的原因，乙不能按时向丙支付设备款。在乙向丙说明了自己是受甲委托向丙购买机械设备后，关于丙的权利，下列哪一选项是正确的？ （08年·卷三·3题）

A．只能要求甲支付 B．只能要求乙支付

C．可选择要求甲或乙支付 D．可要求甲和乙承担连带责任

【答案】C