某日晚，甲、乙共同去电器店盗窃，甲开门后盗得一部手机即离开，乙未离开且打电话叫丙、丁过来共同盗窃，盗得手机等物品若干。经查：1、甲盗窃所得手机价值未达追诉标准；2、乙、丙、丁三人共同盗窃数额较大但无法细分个人盗窃份额；3、无证据显示甲授意乙与丙、丁联系，或甲、乙在盗窃之前与丙丁有共谋；4、乙、丙、丁盗窃所得没有向甲分赃；5、甲离开时知道乙未离开。
　　分歧意见：本案在审查过程中，关于甲是否构成犯罪出现了两种不同的意见，第一种意见认为：甲的行为不构成犯罪，共同犯罪首先需要共犯人之间的意思联络，各共犯人的犯罪行为也不应该超出共犯人之共同犯罪故意的内容，本案中，甲与乙起初存在共同的意思联络，具有共同的犯罪故意，并且实行了共同的犯罪行为，显然是共同犯罪，因此到甲离开现场之时，甲乙二人共同盗窃的金额应该是二人的共同犯罪金额。甲离开之后，实际上甲乙之间的意思联络已经中断，因为没有证据表明甲的离开是二人共同犯罪的一种预谋，之后甲乙二人当然也没有共同犯罪的实行行为，故到此为止二人的共同犯罪部分已经结束。至于后来，乙纠集其他二人到现场参与盗窃的行为更是出乎甲的意料，甲与丙、丁事前没有合谋，事中没有参与，事后没有分赃，不能认定几人系共同犯罪，故甲、乙只就甲盗窃的手机承担共同犯罪的责任，乙丙丁就后来三人共同盗窃的数额负责任，甲和乙合谋盗窃所得手机价值未达追诉标准，因此甲不构成犯罪。第二种意见认为：甲的行为构成盗窃罪。盗窃罪是以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大或者多次窃取的行为。本案当中，甲与乙存在共同的意思联络去电器店盗窃，甲在盗窃一部手机离开现场时，知道乙并未离开现场，乙叫来丙丁的行为虽然不是和甲合谋的，但乙叫来丙、丁来的目的是继续盗窃，乙、丙、丁所实施的盗窃行为是甲、乙合谋行为的延续，因此，甲应对全部盗窃数额负责，甲的行为构成盗窃罪。
　　分析意见：笔者同意第二种意见。共同犯罪是二人以上共同故意实施的犯罪。根据我国刑法相关理论，共同犯罪实行部分犯罪共同说，部分犯罪共同说是指二人以上虽然共同实施了不同的犯罪，但当这些不同的犯罪之间具有重合的性质时，则在重合的限度内成立共同犯罪。本案中，甲与乙共谋盗窃，当甲破门而入盗窃一部手机后即离开，但共犯人乙并未终止盗窃，那么，对于乙之后的盗窃，甲仍要负刑事责任，这是共犯的“部分行为全部责任”应有之义。至于乙又找来其他共犯人实施了盗窃，与乙没有找其他共犯人自己单独实施此后的盗窃，对甲的刑事责任认定并无不同，只是甲与丙丁不构成共犯而已，但甲应对乙与丙丁的盗窃行为负刑事责任，因为甲与乙是共犯关系。共犯关系形成以后，只要有共犯人处于继续状态，后续的行为，对于共犯脱离者而言仍要负责。因此，对甲应当按全案盗窃数额认定，甲的行为构成盗窃罪。徐涛律师15327446830   QQ574659129