【案情回放】

　　2009年9月，被告人刘某在互联网上结识被告人白某。白某提出其有大量广东发展银行信用卡(以下简称“广发卡”)客户的卡号、身份证号码等信息可提供，刘某随即教唆白某用已知的身份证号码猜配客户设置的密码，并决定由白某将猜配出密码的广发卡相关信息通过手机短信告知刘某，由刘某负责从中窃取客户资金。2009年10月至11月间，被告人白某利用担任广发行职员的工作便利，对其电脑上保存的广发卡客户信息进行密码猜配，将其中猜配成功的“徐红”等52名广发卡客户的网上支付密码设定为“000000”，后将卡号、身份证号码等信息陆续告诉被告人刘某。刘某利用“支付宝”平台，以白某提供的广发卡内资金进行在线支付，采用向网络商家购买“边锋银子”等虚拟设备，同时又以卖家身份在网上向商家低价倾销，指使商家将现金汇入其掌控的银行账户，后从银行账户中提取现金，共窃取“徐红”等52名广发卡客户资金432269.54元。

　　浙江省杭州市中级人民法院经审理认为，被告人白某、刘某以非法占有为目的，猜配客户密码后，通过网上交易平台和支付平台盗窃广发卡客户资金，数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪。据此,分别判处被告人刘某有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处罚金10万元；判处白某有期徒刑十年，剥夺政治权利一年，并处罚金7万元。

　　一审宣判后，被告人白某、刘某不服，以一审定性错误为由提出上诉。浙江省高级人民法院审理后裁定驳回上诉，维持原判。

　　【不同观点】

　　本案的争议焦点在于：银行职员利用所掌握的客户信用卡信息，猜配客户信用卡密码，进而通过网上交易方式占有信用卡上资金的行为如何定性？审理中有不同观点：

　　浙江省杭州市人民检察院认为，被告人白某、刘某以非法占有为目的，利用白某工作需要可接触广发卡客户信息的便利，猜配客户密码后，通过网上交易平台和支付平台盗窃广发卡客户资金，数额特别巨大，其行为均构成盗窃罪。为此，向杭州市中级人民法院提起公诉。

　　被告人白某及其辩护人对指控盗窃罪罪名提出异议，认为本案侵害的是信用卡内资金，行为人只要获得信用卡上相关信息即可支配卡上的资金。因此，本案中信用卡上相关信息的获得是否利用职务就成为定性的关键。即如果这些信息系被告人通过职务便利获得，那么其占有信用卡上资金的行为就构成职务侵占罪；反之，就不能以职务侵占罪论处，而只能认定为盗窃罪。本案中，客户信用卡的卡号、身份证号码、有效期等信息，是被告人白某在履行职务过程中可以获得的。尽管被告人白某在其职权范围内并不掌握密码，但白某在猜配密码时进一步使用了被告人在其职务范围内所获得的客户姓名、生日、卡号等信息，故客户信用卡密码的获得属于间接利用了职务便利。

　　被告人刘某及其辩护人亦对指控盗窃罪罪名提出异议，其中被告人刘某认为，其利用掌握他人信用卡信息的条件，通过网上交易平台和支付平台使用他人广发卡内客户资金，属于冒用他人信用卡的行为，故其所使用的手段系信用卡诈骗，应当认定为信用卡诈骗罪；刘某的辩护人提出，从犯罪构成要件分析，本案是一起内外勾结、利用银行内部工作人员的职务便利、非法占有银行财产的案件。根据最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》之规定，应当以职务侵占罪追究各被告人的罪责。

　　【点评】

　　银行职员侵占客户信用卡资金主要行为与职务无关的应认定为盗窃罪

　　1.银行工作人员利用所掌握的客户信用卡信息，猜配客户信用卡密码，进而通过网上交易方式占有信用卡上资金的行为构成盗窃罪。

　　职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位数额较大的财物非法占为己有的行为。其中非法占有的手段包括侵吞、窃取、骗取等其他多种手段。因此，职务侵占罪和盗窃罪区分的关键，在于如何正确理解职务侵占罪中的“利用职务上的便利”。

　　所谓“利用职务上的便利”，是指行为人利用在公司、企业或者其他单位担任的职权，或者因为执行职务，从事特定的业务产生的主管、经手单位财物的便利条件。所谓“主管”，是指行为人虽不具体管理、经手单位财物，但对单位财物的调拨、安排、使用具有决定权；“经手”是指行为人虽不负有管理、处置单位财物的职责但因工作需要，单位财物一度由其经手，行为人对单位财物具有临时的实际控制权。须注意的是，在认定“利用职务上的便利”时，应将其同“利用工作形成的便利”区别开来。所谓“利用工作形成的便利”，是指行为人直接利用从事生产劳动或服务性劳动的方便条件，如行为人因工作关系熟悉作案环境，凭其单位工作人员的身份便于出入某单位，较易接近作案目标或对象等便利条件。

　　与传统职务侵占罪中行为人直接占有其主管、经管或经手的财物或款项略有不同的是，本案被告人白某等人侵害的是客户信用卡内的资金。为此，其不仅需要获得包括密码在内的信用卡的相关信息，还需要通过网上购物等交易方式才能实现对客户信用卡内资金的侵占。那么，行为人在实施上述行为的过程中，是否利用以及在何种范围内利用了其职务上的便利呢？对此，笔者逐一分析如下：

　　首先，对于被告人白某所掌握的广发卡客户的基本信息（包括卡号、身份证号码、生日等信息，但不包括密码），是因为其系广发银行信用卡中心职员，可以接触、保存广发卡客户信息，对这些信息的获得可以认定为利用了职务便利。那么，能否就此认定其构成职务侵占罪了呢？显然不能，因为行为人仅凭这些信息无法完成对客户卡上资金的侵占，其还需要知晓信用卡密码。而信用卡密码是客户自己设定的，只有客户本人知道，被告人白某在其职权范围内无法直接获得。本案的事实也证明了这一点，52张客户信用卡的密码是通过猜配方式获得的，与白某自身的职务行为没有关联。尽管其事先掌握客户的生日、身份证号等对于猜配密码确实起到了一定的帮助作用，但是，信用卡密码毕竟不是其行使职务过程中直接获得的。

　　其次，行为人知悉信用卡信息并不等于持有信用卡。因为在持有信用卡后，就可以凭密码到银行或ATM柜员机上直接占有卡上资金；而如果仅仅获得包括密码在内的信用卡信息，则无法通过上述方式直接占有客户资金。为此，被告人白某才有必要将其所掌握的信用卡信息及密码，通过短信告知同案犯刘某。由刘某运用这些信息，以广发卡内的资金进行在线支付，采用向网络商家购买虚拟设备，同时又以卖家的身份在网上向商家低价倾销等手段，指使商家将现金汇入其掌控的银行账户，进而非法占有客户信用卡内的资金。

　　综上可见，行为人在侵占银行客户信用卡资金的过程中，部分行为利用到了自己的职权便利，同时还有部分行为与职权无关，对于这种仅部分利用职务便利的行为应当如何定性呢？笔者认为，主要是看行为人在获得财物过程中起决定性作用的行为是否与其职权相关。若相关，应当认定为职务侵占罪；反之，则应认定为盗窃罪。本案中，尽管客户信用卡信息系被告人白某在职务活动中直接获得的，具有利用职务便利的因素。但是，起决定作用的是需要猜配出这些信用卡的密码，并进一步通过网上交易的方式将卡内资金秘密转移到自己所控制的信用卡上。而后面这一系列行为的实施均与被告人的职权无关，因此，被告人所实施的侵占客户信用卡内资金的行为，其主要部分与职权无关，即并没有利用职务上的便利，故对其不应认定为职务侵占罪，应认定为盗窃罪。

　　2.有身份之人与无身份之人共同犯罪应当以具有身份者所犯之罪对各共同犯罪人定罪处罚。

　　本案被告人白某系银行职员，属于有身份之人，而同案犯刘某不具有职务身份，被告人“内外勾结”共同实施犯罪。对于这种有身份者与无身份者共同实施的犯罪应当如何定性，我国刑法理论界存在激烈争论，主要存在“主犯决定说”、“身份犯说”、“身份犯说为主，以主犯决定说”为辅等几种观点。同样，实务界的司法解释亦先后经历了一系列修正。从1985年“两高”《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解释（试行）》中最先采用的依主犯犯罪性质定罪的“主犯决定说”，到1988年全国人大常委会《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》采用的依有身份者所构成之罪定罪的“身份犯说”，再到2000年最高人民法院在《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》中采用的以“身份犯说”为主，而以“主犯决定说”为补充的原则。

　　当前，我们在法律上的依据是2000年最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》，即对有身份者与无身份者共同实施的犯罪，按照有身份者所犯之罪来定性。因此，本案犯罪的性质，取决于有身份之人即被告人白某所犯之罪的性质。如果白某的行为构成职务侵占罪，那么，整个共同犯罪的性质就是职务侵占罪；而如果白某的行为只构成盗窃罪，相应的，对整个共同犯罪只能以盗窃罪定性。如前所述，被告人白某构成盗窃罪，故对同案犯刘某亦应以盗窃罪论处。

　　综上，一、二审法院认定本案被告人白某获得客户信用卡上资金，主要是通过秘密窃取的方式而非利用职务上的便利，对其以盗窃罪定罪是正确的。在共同犯罪中，由于具有身份的白某的行为只构成盗窃罪，相应的，对整个共同犯罪只能以盗窃罪定性。因此，一、二审法院对于被告人刘某以盗窃罪的共犯论处是正确的。

　　(作者单位：浙江省高级人民法院）