【摘要】法学研究中的体系具有客观性与必然性，法学研究的任务在于以更为合理和准确的方式发现和描述它；合理、准确地反映客体的体系具有特定的功能，刑法学也不例外。阶层式犯罪论体系明确区分违法和责任，准确反映了刑法的内在体系，具有合理性，我国刑法、民商法和行政法在立法、法律解释和司法判例中都默契遵循着阶层式犯罪论体系。
【关键词】体系；阶层式犯罪论体系；四要件犯罪构成理论；轮奸；但书

　一、刑法学需要体系

　 任何客体自身内含的体系都具有特定的功用与效能，体系的不同折射出其背后迥异的立场和主张，法学体系也不例外。

　 （一）体系要素及意义

　 对于法学中的体系，许廼曼认为：“至少在法学的领域，根本不可能有一个完全没有体系的、漫无章法（chaotisch）的思想，因为它所研究的客体，即人类的社会关系，从一开始只能透过日常语言的媒介才能够加以理解和描述，所以当我们开始发展第一个法学思想时，我们始终在使用日常语言所制造、强制出来的规则及体系化的成果；”[1]许廼曼强调体系的必然性和客观性，认为体系建立并非凭空杜撰，而是发现和描述客观存在，客体被规范和调整之时，体系便内存于其中。从这层意义上说，体系内存于客体并具有不以人的意志为转移的客观性，因此，法学研究的目标和任务是以正确的方法发现内存于其中的更为合理的体系。拉伦茨则把更为正确与合理地表述客观的体系作为法学最重要的任务之一。[2]萨维尼对体系的概念做出了明晰界定，他认为：“体系二解释的各种对象的统一。”[3]这一概念包含了三大要素：第一，评价性，即现存的各种对象的自在存在便具有体系性特征，主体的认识和评价能够把握其中的内在机理；第二，客体性，即体系是建立在对现存各种对象的评价基础之上的，没有评价对象，体系只能是空中楼阁；第三，有机性，这种有机性包含两层含义，一是体系的有机组合会对应特定功能，二是各种要素的组合具有有机而非任意性。在此基础上，我国台湾学者黄茂荣的观点则更进一步，他认为，法学的体系化思维和体系化努力都不是空壳，而是蕴含了丰富的内容，即促使“人类力求将公平正义（法律伦理的要求）以可靠而且可以理解的方法（合理化的要求）实现在人间”[4]。因此，法学体系的发现和描述并非终点，而是达到特定目的的起点。法学者的特定知识背景、思维方式以及国家的特定情势，对于体系的建立和发现都具有不可忽视的影响。当法学者仅具有知识背景和思维方式的差别时，其对体系的发现和描述只具有合理程度的差别，而不可能有正误之分，英美法系行为和犯意的犯罪构成要素理论与大陆法系阶层式犯罪论体系便是明证，前者紧紧抓住了犯罪成立的最核心要素，仅仅从事实上把握犯罪成立的条件，对于相关的犯罪成立要素则缺乏应有的统摄；而后者在上述核心要素的基础上，以事实为基础、评价性地包涵了犯罪的成立条件，更具有合理性。而当国家的特定情势影响了法学者对体系的认知，则由此建立的体系无论如何都不可能具有合理程度的差别，而仅具有正误之分，如大陆法系阶层式犯罪论体系和源于前苏联的四要件犯罪构成理论，在此情形下，体系与法学者的知识背景和思维方式无关，而仅仅是国家政治和意识形态的产物，因此，阶层式犯罪论体系能够更准确地反映犯罪的客观真实面目，具有出罪的特征，而四要件犯罪构成理论不能正确反映国家在刑法立场上的禁止和处罚两种截然相反的价值观，具有入罪的特征。

　 具体到刑法，无论是阶层式犯罪论体系还是四要件犯罪构成理论，都不会脱离犯罪要素而独立存在，但与犯罪事实要素的紧密联系并不能说明只要包含相同犯罪要素的犯罪论体系就没有任何差别，更不能说明它们都具有合理性或正确性。正如萨维尼对体系的经典定义，即便具有相同的犯罪构成要素，但如果各要素的排列组合不同，理所当然地会导出不同的功能或作用。

　 （二）阶层式犯罪论体系的实质合理性

　 阶层式犯罪论体系和四要件犯罪构成理论都是认识体系，都是建立在对客体的认识基础之上的，因此，只有能够更全面、更深刻地评价所有犯罪现象的体系才是首选。区分违法和责任是阶层式犯罪论体系的实质，也是其最具生命力之处，依照W elzel的看法，“这是最近这二到三代学者在释义学上最为重要的进展。”[5]就违法性而言，从学界认可的贝林提出现代意义上阶层式犯罪论体系至今，违法和责任的名称从未变动（违法和责任的构成要素及内涵发生过变动），而是保持了从1806年迄今为止二百多年的稳定，当然这一切都源于违法和责任这两大范畴强大的生命力和解决实际问题的能力。违法和责任的区分最重要的功能就在于把刑法任务、目的的界限明确化，而这恰恰是四要件犯罪构成理论不具备的。刑法禁止什么、处罚什么是完全不同层面的两个问题。禁止的是一般的，对应了违法；处罚的是个别的，对应了责任。违法的高明之处在于它把法益保护范围的最大化，从而表明国家对被害人利益的重视。不管行为人的精神状态、年龄状况以及有无故意过失，只要对被害人造成了损害，就应当受到国家的否定评价，即应当是国家所禁止的行为，至于是否处罚，那是在责任阶层再予检视的另外的问题。尽管Welzel将故意过失植入构成要件和违法性阶层，但违法客观化的趋势却是不可逆转的。

　 在阶层式犯罪论体系的发展过程中，责任具有极其重要的地位。“责任形成了刑法的基础。处罚的基础是对于刑法规范的有意违反。刑法规范容许并且同时限制国家对于个人的干预。根据联邦宪法法院的判决，缺乏责任的刑法压制，是违反法治国的，而且有损个人的人性尊严及其行动自由。”[6]纵观大陆法系责任理论的发展过程，经历了自由意志论、心理责任论、规范责任论和功能责任论四大发展阶段，不同时期的刑法学者总试图以特定的方式诠释责任，这本身也是对行为人进行主观归责的有益探索。不难发现，这种探索的演进历程本身是一个在责任理论中不断地“掺沙子”的过程，即从原初意义上的仅有故意过失就处以刑罚，发展到后来的逐渐在责任论中加入了价值判断如违法性认识、期待可能性等，直到后来将预防植入责任阶层，这本身就是逐步减弱故意过失在罪责确定中所占比重的过程，在总量固定的责任阶层，故意过失所占的比重越来越小，其他价值判断的因素所占的比重越来越大，则行为人被主观归责的难度就越大，相应的，被处罚的可能性就越小，反之亦然。无怪乎耶林总结道：“在法律领域当中，随着人类的进步，人们对过错要素的理解会越来越深刻，对惩罚的敏感性和兴趣会逐渐减少；法律的观念增加，惩罚的观念就会消灭，惩罚工具的滥用与法秩序的完善及民众的成熟是相对立的。”[7]

　 事实上，对于四要件犯罪构成理论和阶层式犯罪论体系都能解决的问题，我国刑法、民商法和行政法在立法、法律解释和案例中都遵循着四要件犯罪构成理论，而对于超出四要件犯罪构成理论容纳极限的疑难问题，又都是自觉遵循着阶层式犯罪论体系的两大实体，即违法和责任而解决的，这无疑折射出阶层式犯罪论体系的强大生命力。

　 二、在刑法中的体现

　 刑法立法、法律解释和司法判例最鲜明地体现出阶层式犯罪论体系的两大实体，即违法和责任。

　 （一）刑法立法及司法判例肯定违法共犯说、排斥责任共犯说

　 我国《刑法》第236条第3款第4项对二人以上轮奸的行为规定了情节加重犯，这里的轮奸，显然是就共犯而言的。假设13岁的甲与15岁的乙轮奸14岁的丙，依据规定，乙构成强奸罪无疑，但甲却不应被处以刑罚。随之而来的问题是，倘若不对13岁的甲与15岁的乙的行为认定为共犯，那么无论如何都不能对15岁的乙依照《刑法》第236条第3款第4项的规定加重处罚。由于四要件共同犯罪理论采取的是责任共犯说，即要求共犯参与人均应达到刑事责任年龄，那么本案中，甲乙不能成立共同犯罪，理由在于甲没有达到刑事责任年龄，因此对乙以轮奸行为加重处罚显然有违立法。但这并不表明立法出现了问题，而恰恰说明四要件犯罪构成理论的诠释存在缺陷。最高人民法院《刑事审判参考》第36辑选编的案例《与未满刑事责任年龄的人轮流奸淫同一幼女的是否成立轮奸》，肯定了该种情形下轮奸的成立，即肯定了共犯的成立，认为：“被告人李尧与申某某对同一幼女轮流实施了奸淫行为，却是客观存在的事实。因此，即使申某某不负刑事责任，亦应认定李尧的行为构成强奸罪，且属于轮奸。”可见，最高司法机关认可的案例虽然没有直接使用阶层式犯罪论体系中的违法一词，但其中认定的“存在客观的事实”则反映出侵害的客观性的存在，这正是阶层式犯罪论体系中客观违法性和共犯中限制从属性理论的体现。在共犯参与人没有达到刑事责任年龄的情况下，尽管不要求其负刑事责任，但是却不能由此否定其行为对社会造成的客观危害，不能否定国家刑法立场对其所作的否定评价，因此，其行为的违法性是存在的。故而，达到刑事责任年龄的共犯参与人应当负加重的刑事责任。上述做法也同样适用于《刑法》第358条第1款第4项中“强奸后迫使卖淫的”之规定。而陈忠林教授对此质疑道：“即使按照最严格的理解刑法规定的方式，只要行为人在主观上认识到自己是在与他人（不论这里的他人是精神病人、未成年人）一道轮奸妇女，客观上也实施了轮奸妇女的行为，行为就应该承担轮奸的刑事责任（注意：这些都是包含价值的事实，而不是单独脱离事实的价值）”。[8]笔者的回答是：陈教授强调行为人的行为和主观认识，回避共犯的概念，而事实上却是在依据限制从属性理论在解决问题。首先，陈教授强调只要行为人在主观上认识到自己是在与他人一道轮奸妇女，客观上也实施了轮奸妇女的行为，行为人就应该承担轮奸的刑事责任。行为人与不具备刑事责任能力的人的共同行为在法律上和理论上到底属于什么性质，陈教授显然回避了这一问题，撇开了不具备刑事责任能力的人，仅从具备刑事责任能力的参与者的角度来论证其行为性质。而实际上，在论证过程中却必须借助于不具备刑事责任能力人的行为来说明问题。而且，依据陈教授的观点，对于不具备刑事责任能力人的行为，显然是遗漏评价，从被害人及刑法的目的及任务的角度来看，都是不可取的。问题的实质在于如何认识轮奸的性质，而不在于行为人认识到是否有参与者在和自己一起实施轮奸行为，如果将轮奸仅仅视为有责任能力人的主观认识问题，那显然遗漏了对不具备刑事责任能力人的行为性质（事实上其行为“违法”）的评价。而如果将轮奸视为所有参与者对客观法秩序和被害人利益的侵害，则对所有参与者的评价的交集显然出现在法律对他们轮奸行为的否定评价上，即确认其行为违法。但由于责任是个别的，所以不能对不具备责任能力人实施处罚。由此，参与者的行为在性质上显然属于共犯，而不可能出现第二种性质。类似的例子在《刑法》第358条强迫卖淫罪中也有体现。

　 （二）司法解释明确区分违法和责任

　 《最高人民法院关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第4条的规定也同样体现了阶层式犯罪论体系中严格区分违法与责任的要求。第4条规定：刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪，应当以上游犯罪事实成立为认定前提。上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的，不影响刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪的审判。上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的，不影响刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪的认定。上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的，不影响刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪的认定。本条所称“上游犯罪”，是指产生刑法第191条、第312条、第349条规定的犯罪所得及其收益的各种犯罪行为。显而易见，依据该司法解释的规定，《刑法》第191条洗钱罪，第312条掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第349条窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的成立并不要求上游犯罪的犯罪分子具备负刑事责任的能力才可，而只要求“以上游犯罪事实成立为认定前提”。这里包含两层含义，一是上游犯罪不需经过司法裁判的认定，只要事实上可以确认即可；二是司法解释只承认上游犯罪的犯罪事实成立，而至于行为人是否有责任能力则被排除在外。从这层意义上来讲，最高人民法院无论是有意还是无意，该司法解释的制定恰恰反映了阶层式犯罪论体系严格区分违法与责任的要求，将客观的违法作为上游犯罪事实成立的条件，从而也作为下游犯罪成立的前提。

　 三、与民商法的对接

　 民商法间接地体现了违法和责任的区分，从侧面支持着阶层式犯罪论体系。

　 （一）各部门法共处于得到立法认可的整体法秩序中，“相互挤压”却能保持最终和谐

　 “帅英骗保案”[9]折射出四要件犯罪构成理论的不足，有学者将其视为刑法与民法的冲突，这显然是无视四要件犯罪构成理论内在缺陷的观点。事实上，该案并不涉及刑民冲突，其核心要素乃是整体法秩序的协调统一问题，原《保险法》第54条、现行《保险法》第16条对年龄误报问题作出了明确规定，不管是出于故意还是过失，只要保险合同经过了两年的除斥期间，则为有效合同。《刑法》第198条中的虚构保险标的其实要求的必须是在保险法所规定的两年除斥期间内才能处罚的情形，亦即《刑法》第198条中的虚构保险标的已经被戴上“紧箍咒”，那就是保险法规定的两年除斥期间。之所以有整体法秩序这一特定称谓，其实是在法律体系的大框架下，某些貌似矛盾的部门法规范之间“相互挤压”，从而统一在整体法秩序这一大框架下。从这层意义上来说，在整体法秩序框架下，没有冲突的法律，只有冲突的解释。但是，不管如何解释，有一点是肯定的：无论是在两年除斥期间内还是外，帅英的行为都是违法的，是为整体法秩序所不能提倡的，理所当然地应当受到刑法的否定评价，都对现实的整体法秩序造成了侵害。

　 但在具备了构成要件符合性和违法性的条件下，是否就应当要求行为人承担责任？则是值得认真探讨的问题。阶层式犯罪论体系严格区分构成要件符合性、违法性和有责性，其中构成要件符合性、违法性解决的是共性问题，即强调的客观危害，而有责性则解决的是个性问题，即强调的对行为人的处罚问题。《保险法》第16条第1款规定：订立保险合同，保险人就保险标的或者被保险人的有关情况提出询问的，投保人应当如实告知。第2款规定：投保人故意或者因重大过失未履行前款规定的如实告知义务，足以影响保险人决定是否同意承保或者提高保险费率的，保险人有权解除合同。第3款规定：前款规定的合同解除权，自保险人知道有解除事由之日起，超过三十日不行使而消灭。自合同成立之日起超过二年的，保险人不得解除合同；发生保险事故的，保险人应当承担赔偿或者给付保险金的责任。尽管保险法规定了投保人和被保险人的如实告知义务，但同时对保险公司的核实义务进行了限制，即在经过了两年的除斥期间后，如果保险公司没有发现被保险人或者投保人虚假告知的事实，则对于发生的保险事故应予赔偿。这一规定表明：确认违法和实施处罚是两个不同的概念。即保险公司支付保险金的事实只是立法保护被保险人赔偿请求权的表现，法律要求保险公司应当在两年的除斥期间内应当尽到审慎的核实注意义务，是对保险公司权利的限制。因而，立法对保险公司向被保险人或投保人支付赔偿金的要求并不表明投保人或被保险人虚假告知的事实是合法的，相反，阶层式犯罪论体系仍然确认这种行为是违法的，是为刑法所禁止的，只不过由于保险公司怠于履行核实义务，从而成为对投保人或被保险人实施处罚的责任阻却事由。

　 （二）商事立法间接否定《刑法》第13条和第37条的适用

　 而陈忠林教授同样对此提出了质疑，陈教授认为：“帅英骗保完全可以用《刑法》第13条、第37条很好的处理，与阶层式、四要件没有关系。”[10]笔者的回答是：《刑法》第13条的但书，表面看来是紧承上文关于犯罪概念的规定，而事实上充当的却是弥补犯罪构成理论缺陷的角色。因此，该规定存在自身无法克服的内在逻辑矛盾。由于受意识形态因素的影响，建国后我国引进了前苏联的四要件犯罪构成理论，而这一理论本身从其原初意义上便不能有效处理“情节显著轻微危害不大的”情形，无奈之下，只能通过专门立法的方式规定在《刑法》第13条中，从这层意义上说，《刑法》第13条的规定是对四要件犯罪构成理论的迫不得已地补充，这显然有通过立法强行推动理论实施之嫌，因此，四要件犯罪构成理论的引进和《刑法》第13条的立法，无论在主观上还是客观上都阻碍了学术研究的争鸣，从这个意义上说，已经接受了四要件犯罪构成理论并对其大力推崇的倡导者本身也是受害者。因为，只要一提到阶层式，那或许立即受到的批评就是：用《刑法》第13条也可以解决。也就是说，四要件犯罪构成理论鉴于本身的缺陷，在司法实践中如果要真正贯彻实施，必须有《刑法》第13条的辅助。从这层意义上讲，我国占统治地位的犯罪构成理论，也应包括《刑法》第13条。无独有偶，在实行四要件犯罪构成理论的俄罗斯，其刑法也规定了与我国《刑法》第13条本质相同的内容，《俄罗斯刑法》第14条第2款规定：“行为（包括不作为）虽然在形式上具有本法典规定的某一行为要件，但由于情节显著轻微而不构成社会危害性的，不是犯罪。”[11]四要件犯罪构成理论的缺陷导致其在中俄两国刑法中本质相同的立法规定，自身的不足决定了该理论本身无力独步行走，而需要“拐杖”（指中国《刑法》第13条、《俄罗斯刑法》第14条第2款）的支撑。而同样的情况在意大利、德国、日本以及韩国刑法立法中均不存在，这是因为在阶层式犯罪论体系中情节显著轻微危害不大的情形可以通过不可罚的违法在违法性阶段或者通过实质的刑法解释在构成要件阶段等妥善解决，而根本不必要借助于犯罪论体系外专门立法的方式予以补充解决。

　 1997年《刑法》承袭了 1979年《刑法》第10条但书的规定，在第13条中规定下来。但事实是，《刑法》第13条但书的规定自1986年陕西汉中首例“安乐死”案后，[12]在司法实践中从来再没适用过。即便是该案适用了《刑法》第13条但书的规定，也不是因为医生蒲连升给患者开出的冬眠灵致患者死亡的主要原因，而是因为，“夏素文的主要死因为肝性脑病，严重的感染也不能排除。”随后，最高人民法院于1991年2月28日做出了自相矛盾的批复，称：“你院请示的蒲连升、王明成故意杀人一案，经高法审委会讨论认为：‘安乐死’的定性问题有待立法解决，就本案的具体情节，不提‘安乐死’问题，可以依照刑法第10条的规定，对蒲、王的行为不做犯罪处理。”最高法院的批复存在以下问题：第一，对1979年《刑法》第132条故意杀人罪存在误解，在立法没有单独规定安乐死作为违法阻却事由的情况下，故意非法剥夺他人生命的行为当然地符合故意杀人罪的构成要件。因此，根本不存在所谓的“有待立法解决”的问题；第二，“依照刑法第10条的规定，对蒲、王的行为不做犯罪处理。”事实上这显然已经对“安乐死”做出了司法上的定性处理；第三，适用法律错误，在蒲、王二人的行为符合故意杀人罪的构成要件而又无违法阻却事由的情况下，却“不作犯罪处理”显然是错误的，而相对合理的做法可以是定罪免刑的处理方式，即确认被告人的行为违法却不再追究其责任，因为没有处罚的必要性；第四，该批复不仅没有起到任何的指导作用，相反，却造成了法官在处理“安乐死”案件时的迷惘。自最高人民法院作出批复迄今为止的近20年时间里，在遇有“安乐死”案件时，全国没有任何一家法院认定被告人无罪，甚至有不少案件中的被告人被判实刑。

　 而且，关于《刑法》第37条情节轻微不需要判处刑罚的可以免于刑事处罚的规定，如果说在罗克辛之前这条规定有其合理性的话，[13]那么随着罗克辛在阶层式犯罪论体系的责任阶层植入预防的要素，阶层式犯罪论体系的责任论也从规范责任论向功能责任论转化，在较为单一化的评价性规范责任论中植入了对被告人处罚必要性的判断，也就是说，如果对被告人没有进行处罚的必要性，则根本不必要有责任的存在，既然没有责任，作为完整体系的阶层式犯罪论，当然也就不能最终认定行为人有罪。可见，阶层式犯罪论体系中的“处罚必要性”完全有别于我国《刑法》第37条定罪免刑的规定。而且，在长期奉行犯罪标签理论的中国，将不具有处罚必要性的行为在责任阶层予以排除，无疑具有更大的现实意义，有利于人权保障的实现。总起来说，我们国家现行的占统治地位的犯罪构成理论由三部分构成：四要件犯罪构成理论＋《刑法》第13条但书的规定＋《刑法》第37条定罪免刑的规定。

　 四、对行政法的“涵射”

　 在作为行政法分支的国家赔偿法中，同样可以看到最高立法机关和最高司法机关在制定法律规范过程中默契遵循阶层式犯罪论体系的影子。

　 《最高人民法院关于人民法院执行＜中华人民共和国国家赔偿法＞几个问题的解释》第1条规定：根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称赔偿法）第十七条第（二）项、第（三）项的规定，依照刑法第十四条、第十五条规定不负刑事责任的人和依照刑事诉讼法第十五条规定不追究刑事责任的人被羁押，国家不承担赔偿责任。但是对起诉后经人民法院判处拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑并已执行的上列人员，有权依法取得赔偿。判决确定前被羁押的日期依法不予赔偿。《刑法》第14条涉及的是已满十六岁的人犯罪以及已满十四岁不满十六岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪应当负刑事责任的问题。第15条涉及的是精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的，不负刑事责任的问题。《刑事诉讼法》第15条是法定不追究刑事责任的问题，主要包括：(1)情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；(2)犯罪已过追诉时效期限的；(3)经特赦令免除刑罚的；(4)依照刑法规定告诉才处理的犯罪，没有告诉或者撤回告诉的；(5)犯罪嫌疑人、被告人死亡的；(6)其他法律规定免予追究刑事责任的。可见，在行为人的刑事责任最终确定后，对有关司法机关就行为人的违法事实确定前先行拘留、逮捕的行为不予赔偿，因为行为人的行为经司法机关最终认定不负刑事责任，但行为的违法性仍然是存在的，只是因为行为人的特别人身情况而不实施处罚。只对司法机关未尽到相关查证义务，致使对不具备相应责任能力的行为人的追究进行到判决确定。这种情况下的赔偿，是对司法机关刑事追诉权的限制，亦即司法机关本应履行相应的查证职权，而不应将程序推进到判决最终确定后，因此，对这段时间的羁押应当赔偿。

　 结语

　 综上所述，立法、法律解释和司法判例的有机结合肯定了阶层式犯罪论体系中违法性的存在，从而在违法和责任之间做出了明晰的切割。肯定了违法的客观性和连带性，责任的主观性和个别性，其作用是巨大的。诚如德国学者罗克辛所言：“将犯罪分解为构成要件符合性、违法性和罪责三个阶层，乃是过去两三代人中间所取得的最为重要的教义学成果。” [14]

【注释】
[1][德]许廼曼：《刑法体系思想导论》[C]，许玉秀译，载许玉秀、陈志辉：《不移不惑献身法与正义—许迺曼教授刑事法论文选辑》，台湾地区台北新学林出版股份有限公司2006年版，第251页。
[2][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》[M]，商务印书馆2003年版，第317页。
[3][德]弗里德里希·卡尔·冯·萨维尼：《萨维尼法学方法论讲义与格林笔记》[M]，杨代雄译，法律出版社2008年版，第21页。
[4]黄茂荣：《法学方法与现代民法》[M]，中国政法大学出版社2001年版，第406页。
[5][德]许廼曼：《区分不法与责任的功能》[C],彭文茂译，载许玉秀、陈志辉：《不移不惑献身法与正义—许迺曼教授刑事法论文选辑》，台湾地区台北新学林出版股份有限公司2006年版，第416页。
[6][德] Hans - Ludwig Schreiber:《在法律上人是为他的行为而负责?》[C],吴俊毅译，载国际刑法学会台湾分会：《民主、人权、正义—苏俊雄教授七秩华诞祝寿论文集》，台湾地区元照出版有限公司2005年版，第21页。
[7][德]鲁道夫·冯·耶林：《罗马私法中的过错要素》[M]，柯伟才译，中国法制出版社2009年版，第123-124页。
[8]陈忠林教授刑法授课笔记。
[9]在四川省达州市渠县有庆镇财政所工作的帅英，于1998年7月和2000年3月两次为其母亲在中国人寿保险公司渠县分公司投保康宁终身保险。保险条款规定：凡70周岁以下，身体健康者均可作为被保险人，即被保险人年龄不得大于70周岁且身体健康。但帅英在1998年投保时其母亲已是77岁高龄。庭审中，帅英供述，其母在乡政府的集体户口，在投保前已由于其他私人原因而改动，在第一次投保时也曾问询保险业务员，业务员说按户口填写即可；第二次投保时同样问过，业务员让她照第一份保单内容填写；2001年其母八十大寿时，镇代办所的一名保险业务员还前来贺寿。2003年帅英母亲身故后，保险公司进行理赔调查，在和一名保险业务员商量后，帅英再次修改其母入党申请书上的年龄作为理赔凭证。在获得27万元的理赔金后，保险公司收到十多份称帅英母亲年龄虚假的匿名举报，达州市分公司接到省分公司转来的举报后立即报案，公安迅即破案，2003年7月24日帅英被检察机关以《刑法》第198条第1款虚构保险标的骗取保险金为由批准逮捕。帅英两次修改年龄的事实确凿，但在法院审理中却就是否犯有保险诈骗罪难下结论。渠县检察院认为帅英无罪，遂作出不起诉决定，但达州市公安局要求复议，经复议后，达州市检察院认为渠县检察院存在法律适用问题，于是指定大竹县检察院管辖，大竹县检察院认为帅英的行为属故意诈骗，但未获得大竹县法院的支持，以投保距离案发已超过两年、投保行为已产生法律效力，应受法律保护为由宣告帅英无罪；其后，大竹县检察院提起抗诉，市检察院支持再度起诉，在达州市中级法院审理时也未能形成统一意见，后上报四川省高级人民法院，四川省高院同样也未能形成一致意见，最终上报最高人民法院。二审法院最终判决帅英有罪。参见何海宁：《难倒法官的骗保案》[N]，《南方周末》,2005-04-04。
[10]陈忠林教授刑法授课笔记。
[11]参见[俄]JI. B伊诺加莫娃-海格：《俄罗斯联邦刑法（总论）》（第二版修订和增补版）[M]，黄芳等译，中国人民大学出版社2010年版，第30页。
[12]1986年，身患绝症的夏素文在陕西省汉中市传染病医院发病，呻吟不止、惊叫不安、坐卧不宁、痛苦不堪。儿女不忍母亲这样受苦，跪下求当时的负责医生蒲连升：“叫我妈早点儿走吧！”蒲连升在处方上写下“家属要求安乐死”之后，为病人开了复方冬眠灵100毫克。次日凌晨5点，护士找到蒲连升说：“病人不行了。”夏素文死亡时间为凌晨5点，从注射药物到死亡经历了19个小时。3个月后，检察机关以故意杀人罪起诉，在看守所的492天里，蒲连升一直觉得自己很冤枉。“我作为一个医生，在我医生范围之内，尽我医生的职责，减轻病人的痛苦，何罪之有。”1991年，汉中市人民法院宣判蒲连升无罪，检察机关不同意该判决，遂提起抗诉。一年后，法院终审判决蒲连升无罪。参见《“安乐死”合法化条件在中国尚不成熟》[N],《法制日报》,2010-10-27。
[13][德]克劳斯·罗克辛：《构建刑法体系的思考》[J]，蔡桂生译，《中外法学》 2010年第1期。
[14]同前注[13]。

   作者  邵栋豪
【作者单位】西南政法大学
【文章来源】《国家检察官学院学报》2012年第3期