【摘要】照搬德日三阶层犯罪构成体系并非完善我国犯罪构成体系完善的正确方向。对比我国传统四要件犯罪构成体系，三阶层体系所具有的所谓比较“优点”属于主观臆断。三阶层体系内部存在逻辑上的矛盾；在三阶层体系下，故意、过失的体系地位无法确定，对客观违法与主观责任无法予以真正区分。三阶层体系的具体构造在当今德日刑法理论中已开始被展开质的改造，其通说理论地位在未来还能否被保持尚存在疑问。
【关键词】犯罪构成体系；四要件；三阶层

犯罪构成体系是近年来我国刑法学界热议的话题，对传统的平面四要件犯罪构成体系进行完善和改造的各种见解层出不穷。其中，最为强势的理论倾向无疑是主张照搬德日传统的“构成要件符合性、违法性、有责性”的三阶层体系来重构我国犯罪构成体系。

　 主张照搬德日三阶层体系的学者对我国传统的平面四要件犯罪构成体系展开了诸多批判。存在缺陷即需完善乃当然之理，但能否采取“拿来主义”，直接用德日传统的三阶层体系全面取代我国传统的四要件体系则甚为可疑。其原因在于“犯罪论的体系是作为整理犯罪的思考、把握其判断的手段而存在的”，因而“并不存在唯一的‘正确’的体系。”{1}何独德日传统的三阶层体系值得我们如此倡扬呢？

　 针对照搬德日三阶层体系的理论倾向，已有学者基于维持我国传统四要件体系的立场作出有力反驳。[1]本文无意于“袒护”我国传统的平面四要件体系，相反，正如下文所述，笔者并不回避我国现有四要件体系存在的不足与缺陷；但即便如此，本文仍然认为，照搬德日传统的三阶层体系绝非完善我国犯罪构成体系的正确方向。限于学识，笔者无力从意识形态、法律文化、知识储备以及司法人员能否接受等宏观层面对三阶层体系引入我国的可行性提出质疑，不过，仅就三阶层体系这一域外经验本身进行探讨，并不妨碍笔者得出三阶层体系不宜为我国所照搬的结论。虽然三阶层犯罪构成体系长期以来处于德日刑法理论通说的地位，但德日刑法理论中对犯罪构成体系的争议从来没有停止过；在三阶层体系之外，尚有不同时期的学者提出过若干种不同的犯罪构成体系{2}。这足以说明，传统的三阶层体系本身并非完美，而是存在许多值得反思的地方。实际上，耐心深入三阶层体系理论之中我们能够发现，为不少学者所追捧的三阶层犯罪构成体系对比我国传统四要件体系所具有的所谓“优点”或“意义”实际上并不完全存在；与此同时，三阶层犯罪构成体系内部存在着多个至今仍无法彻底解决的矛盾和问题。而从理论的发展现状看，传统三阶层犯罪构成体系的具体构造在当今德日刑法理论中已经开始被展开质的改造，其通说理论地位在未来还能否保持甚为可疑。总之，在笔者看来，三阶层犯罪构成体系存在着太多值得反思和检讨之处，殊不值我国直接照搬，以下就上述观点展开阐述。

　 一、三阶层体系比较优点的证伪

　 不少学者之所以主张照搬德日三阶层体系来重构我国犯罪论的构成体系，其根本理由在于：相较于我国平面四要件体系，该体系具有诸多“优点”。但在笔者看来，为学者们所鼓倡的三阶层体系所谓的比较“优点”或意义，多属抽象的主观臆断，实际上并不完全存在，或基本上不存在。

　 （一）关于三层阶层体系利于贯彻刑法基本原则，实现刑法的机能问题

　 长期以来，我国主张三阶层体系的论者习惯于抽象地将采取德日三阶层体系与刑法基本原则的贯彻和实现联系起来看待，认为只有采取德日三阶层体系才有利于贯彻刑法基本原则和实现刑法机能（尤其是刑法人权保障机能）。比如，有学者认为，我国现有的犯罪构成理论体系没有框定犯罪成立的所谓“构成要件”阶段，因此也就缺乏构成要件所具有的相应机能，特别是罪刑法定主义的机能；同时，我国犯罪构成体系是一揽子的平面判断，不利于抵御刑法适用中的各种危险，因而不利于实现刑法的人权保障机能。而三阶层体系中的“构成要件符合性、违法性及有责性三个层次的要件，分别针对刑法上的三个危险，基于维护罪刑法定、法益保护以及责任主义三大刑法基本原则而设计，三阶层分工有序，相辅相成，可充分发挥刑法的法益保护及自由保障两大机能{3}。对此，笔者质疑如下：

　 1．罪刑法定原则与法益保护原则、责任原则之间具有相互依存、相互制约的对立统一关系，前者与后两者之间并不能被体系性地割裂开来

　 不可否认，构成要件符合性、违法性、有责性的三阶层体系是伴随着近代法治国刑法基本原则的确立而逐步确立的；“构成要件”的概念更是贝林基于实证主义哲学和罪刑法定主义的考虑而设计的。但是，这种精巧的安排更多的只是设计者的理想，割裂罪刑法定与法益保护、责任主义之间相互依存、相互制约关系并不具有现实性。一方面，罪刑法定原则必须同时体现在三阶层体系的各个阶层之中，单独的构成要件本身并不能担保罪刑法定原则的实现。因为构成要件只是在“法无明文规定不为罪”这种与存在刑罚法规的意义上发挥罪刑法定主义的机能。事实上，只有同时在违法性、有责性，甚至是在客观处罚条件等领域同时贯彻罪刑法定原则，才能保障人权。例如，无视法律规定的正当化事由而认定犯罪的做法，依然违反了罪刑法定原则；再如，当责任年龄以14周岁为起点时，将年仅13周岁的人的危害行为认定为犯罪也违反了罪刑法定原则{4}。另一方面，在判断构成要件符合性时并非仅仅体现罪刑法定这一个原则。一是因为构成要件符合性的判断同时体现着法益保护原则。刑事立法总是将值得科处刑罚的法益侵害行为类型化为构成要件的规定；反之，符合构成要件就说明了行为具有违法性，因此，构成要件不只是单纯的法律形式，它对构成要件事实的描述不仅仅是价值中立的事实，而且蕴含着构成要件行为的实质违法性。从法律对构成要件规定的表述来看，除了规范的构成要件要素之外，即使是描述性的法律语言也同时具有价值评价的功能。正如日本学者碧海纯一所说：“成文刑法所使用的文字本身不只是具有记述功能，而且具有情感功能。”{5}建立构成要件以法律中使用的动词（杀人、强制、偷盗）为基础；不同的动词会表达不同的评价，“保管”与“侵占”、“包庇”与“保护”、“奸淫”与“做爱”等都显示了对行为是否具有法益侵害的评价{6}。倘若将法益保护原则单纯寄托于三阶层体系中的以违法阻却事由的判断为中心的违法性阶层，最终不但无法确保完整实现法益原则，而且也会导致其他刑法基本原则遭到破坏。比如，如果在构成要件符合性中不考虑法益衡量原则，将极为轻微的违法行为也认定为具有构成要件符合性，并以不存在违法阻却事由为由将其认定为犯罪，结果只能导致刑法人权保障机能的缺位，从而将被告人的人权排斥在法益概念之外。同时，责任的非难是以法益侵害行为为基础；将极为轻微的法益危害行为作为犯罪进行非难，只能导致近代责任原则丧失其存在的意义。这就是构成要件所具有的违法推定机能被承认的缘由。二是因为构成要件符合性的判断中同样体现着责任主义原则。责任主义是近代刑法的重要原则，但根据罪刑法定主义的明确性要求，与法益保护原则一样，这种原则也不可能直接作为犯罪成立的标准为司法裁判提供指导，它也必须被法律化、罪刑法定化。责任主义的罪刑法定化，首先体现在各国刑法总论关于责任能力、责任年龄等这些一般成立条件的规定上；此外，责任的非难离不开对行为人主观内心的评价，因此，具体犯罪的构成要件中必须有特定的故意、过失或目的等主观心理要素。这就表明，构成要件是无法将责任原则排除在外的，“构成要件责任推定机能也是值得期待的”{7}。

　 总之，试图在犯罪构成体系中将构成要件与罪刑法定原则相对应，从而割裂它与其他两大刑法原则及犯罪构成要件的关系并不可能，三阶层体系的设计与刑法的三大基本原则之间并无必然的对应关系。

　 2．采取何种犯罪构成体系与能否贯彻刑法基本原则和实现刑法机能并不具有必然联系

　 一方面，在世界范围内，在犯罪构成问题上并非三阶层体系一家独大。在英美国家及法国刑法中，犯罪成立的体系构造至今仍是“客观要件（英语为actus reus，法语为1’element materiale)”与“主观要件（英语为mens rea，法语为1' element morale) ”的两要件体系{8}。在此种两要件的犯罪构成体系下，不可能存在三阶层体系下的“构成要件”概念，也没有单独的违法性、有责性阶层判断，[2]但任何人都不能由此对英美国家及法国刑法对法治原理的践行程度和刑法人权保障机能的实现程度提出质疑。另一方面，在德日三阶层犯罪构成理论发展最为繁盛的1940年代，却是德国、日本法西斯肆虐，刑事法治彻底沦落的时期，三阶层体系的发展与刑法沦为践踏人权工具的现实形成鲜明的对比。[3]由此可见，近代刑事法治的基本原则以及刑法两大机能被贯彻和实现的程度，与采取何种犯罪构成体系并无必然的内在联系。实际上，刑法的三大基本原则，尤其是法益保护原则和罪刑法定原则之间，以及刑法的两大机能即保护机能与保障机能之间，与生俱来即充满着紧张与冲突。整个刑法学的任务无非是在这些冲突与紧张的命题之间寻求更好的折中与平衡{9}。为获取这种折衷与平衡效果，更多地要依赖于在对刑法具体问题的解释上获取合乎正义的结论，而绝非仅凭采取某种犯罪构成体系就能获得。

　 综上，刑法各基本原则之间以及刑法两大机能之间是两种对立统一的矛盾。如何贯彻刑法基本原则以及如何实现刑法两大机能，实际上是一个复杂的平衡过程。三阶层犯罪构成体系的设计割裂了罪刑法定原则与法益保护原则、责任原则之间的密切关系，很难说这种体系设计在贯彻刑法基本原则和实现刑法机能上有什么特殊的优点或意义。同时，犯罪构成体系与刑法基本原则以及刑法机能的实现或许存在一定的联系，但这种联系并不具有必然性，单纯的体系性思考并不足以实现刑法各基本原则之间以及刑法两大机能的平衡。因此，动辄抽象地以不利于实现人权保障、不利于实现罪刑法定等为由来批判我国传统犯罪构成体系而鼓倡三阶层犯罪构成体系实有不妥。

　 （二）关于三阶层体系利于引导法官的思考，或利于整理法官判断的问题

　 三阶层体系论者认为，我国的四要件体系是由具有等价性的要件组成，各个要件间是一损俱损、一荣俱荣的平面关系；在这种耦合、糅杂式的犯罪构成体系下，四要件之间不存在逻辑上的位阶关系，缺乏判断上的层次性，各要件之间的顺序可以随意打乱，从而使主观与客观、形式与实质、事实判断与价值判断等关系混淆，容易导致主观判断往往先于客观判断、实质判断往往先于形式判断、个别判断往往先于类型判断，从而容易造成定罪的错误。相对比而言，在三阶层体系之下，各种关系之间顺序清楚、分工明确，这样一种阶层式的体系安排，体现了客观判断先于主观判断、形式判断先于实质判断、类型判断先于个别判断的定罪思维方法{3}25。对此，笔者的观点是：我国的犯罪构成体系的确是一种要素耦合式的犯罪构成体系，但对法官具体认定犯罪而言，这种要素耦合式的犯罪判断模式与三阶层判断模式并无本质差异。

　 1，无论采取何种犯罪构成体系，在具体犯罪成立的判断中都无法区分形式（事实）与实质（价值）判断

　 德日传统理论认为，三阶层体系中的构成要件符合性是形式的判断、事实的判断，而违法性（违法阻却事由是否存在）的判断则是一种实质的、价值的判断。我国的三阶层体系论者正是以此为据批评我国四要件体系混淆了事实与评价、形式与实质，将事实与评价、形式与实质不作区分地进行一体的判断。但在笔者看来，这种阶层区分理念与司法实践并不相符，无论是阶层体系还是平面体系，在具体犯罪的认定中，形式判断不能离开实质判断，事实判断与价值判断也是合二为一的。

　 首先，在刑法的适用中，“判断者的目光应不断地往返于大小前提之间，使刑法规范与生活事实交互作用，从而发现法律，作出判决”{10}。将形式与实质的判断、事实与规范的判断完全区分开来，并不符合犯罪成立认定的一般规律。司法人员在处理具体案件时，都是在审查事实的同时进行着价值和规范的判断。例如，在杀人案件中，司法人员在审查杀人事实的时候，肯定会同时思考这种杀人行为是否是一种正当行为。

　 其次，认为形式（事实的）判断应脱离于实质（价值的）判断不符合刑法分则规定的构成要件本身的性质。在贝林的行为构成要件理论看来，构成要件是脱离价值判断的纯粹客观的、形式的行为类型。但是，这种观念很快被否定，因为立法者在规定一个行为类型之时，本身已经考虑到其应罚性和可罚性。生活中的利益并非不容许侵犯，生活利益冲突的情形几乎随时存在。刑法所要禁止的并非是所有侵犯他人利益的行为，而仅仅是将那些严重侵犯他人法益的行为规定为犯罪的构成要件。正如德国学者罗克辛（Roxin)所言，所有的刑法规则都命令公民实施一定行为或者禁止公民实施一定行为；这些规定同时也对违反规则的行为进行了评价：它们至少在原则上是需要谴责的。当立法者在刑罚法规中规定了盗窃、敲诈勒索等行为时，他们并不是这么想的：“我在一个段落中描写了一个法律值得注意的行为，但我不想发表我的看法，我不肯定我所描述的行为是好的还是不好的；我的描写只是说明，这些行为不是无足轻重的，它要么是合法的，要么是违法的。”事实上，立法者在想：“我描写的这些行为是社会无法忍受的，我要对这些行为进行谴责，所以我要通过构成要件规定这些行为并惩罚它们。”[4]由此，我们不难理解为何把构成要件的实质理解为“违法类型说”、“违法有责类型说”。同时，即使承认构成要件只是单纯形式的行为事实类型，但是其中同样存在诸如所谓的“猥亵”、“强奸”、“他人财物”等表述一定价值判断的规范性要素。这些规范性要素的存在，决定了构成要件本身不可能是价值中立的单纯事实的表述。

　 最后，从违法性判断的特点来看，形式违法性与实质违法性的判断实际上是无法区分的。在三阶层体系之下，承认构成要件与违法性的区分是以区分形式违法性与实质违法性为前提的，也即构成要件符合性判断是一种形式违法性判断，而以违法阻却事由为核心内容的违法性判断则是一种实质违法性判断。但是这种区分并不合理：一方面，形式违法性是指行为违反刑法规范，或者说行为被刑法所禁止；但是依法执行死刑、正当防卫的杀人虽然符合构成要件，但并不具有形式的违法性。如果说依法执行死刑也具有形式的违法性，则会导致合法的行为同时违法的矛盾。另一方面，如果说构成要件符合性等同于形式的违法性，那么德日的犯罪论体系便演变成形式的违法性、实质的违法性与有责性，可是构成要件符合性不可能由形式的违法性取代。概言之，违法性的两个侧面—形式违法性与实质违法性之间只存在理论描述、概括角度上的差异，而实质上两者是无法严格区分的。以非法侵入住宅罪为例，有的三阶层体系论者认为，非法侵入住宅罪中的“非法”是相对于合法进入他人住宅而言的，因此，有合法根据进入他人住宅或者经主人同意进入他人住宅，是不具备构成要件的行为。只有没有合法根据进入他人住宅或者未经主人同意进入他人住宅，才具备构成要件该当性。接下来再进行违法性的判断，违法性判断的任务是对具备构成要件的行为进行实质违法性的审查，缺乏实质违法性的行为被排除在犯罪之外。对于非法侵入住宅行为的实质违法性审查主要看是否存在违法阻却事由。例如，在紧迫情况下因犯罪分子潜逃入民宅，公安人员为抓捕犯罪分子而进入他人住宅，或者公民为躲避犯罪分子的不法侵害未经主人同意进入他人住宅躲藏的。对于这两种情形，前者是执行职务行为，后者是紧急避险行为，都是违法阻却事由{11}。一则有无合法根据进入他人住宅的判断本身就是该行为是否正当的判断，有合法根据当然可以说这种行为实际上阻却的不仅是构成要件的该当性，而且阻却了其实质违法性；二则在公安人员为抓捕犯罪分子而进入他人住宅，或公民为躲避犯罪分子的不法侵害未经主人同意进入他人住宅躲藏等情形下，之所以不具有实质违法性，原因在于在这些情形下进入他人住宅是有合法根据的。可见，三阶层体系论者所谓的实质违法性（职务行为或紧急避险）的判断同时又是一种构成要件符合性的判断。

　 2．在三阶层体系下按顺序从类型判断到个别判断进行区分实际上并不可能

　 在三阶层体系下，构成要件符合性被认为是对行为的类型的（定型性）判断。行为不符合构成要件，就不是刑罚法规中预定的可罚行为，亦即该行为无定型性，就此应终止对行为的犯罪评价；而如果行为符合构成要件，则仅仅完成了定型的判断，此时犯罪还没有真正成立，还要进行个别的非定型的（个别的）违法性、有责性的判断。在我国的平面结构中，的确不存在像德日刑法中“构成要件”这种行为类型的轮廓的概念，无所谓定型到非定型的判断经过，行为是否成立犯罪是整体一次性完成的，定型即等于犯罪成立。但问题在于：德日刑法中的构成要件概念本身能否等同于定型判断存在疑问。现实中的行为是否属于刑罚法规规定的行为类型，有时单纯从构成要件本身而不进行实质的法益侵犯性的判断，是不能得到答案的。即使是像“杀了人”这样单纯的事实能否就说一定符合刑罚法规预定的杀人的行为类型呢？恐怕并不能一下子得出肯定的结论。构成要件本身的内容不能脱离实质的违法性（法益侵犯性）进行解释和判断。这实际上还是形式与实质、事实与价值不可分离的原因所致。理论上有这样的认识，即构成要件中囊括了各个具体犯罪成立的特征，使盗窃成为盗窃而不是抢夺，抢夺不成为抢劫，诈骗不成为讹诈（敲诈勒索）。它由此给每个公民提示了一个具体的应受谴责和禁止行为的图表，具有一般预防的功能。因此，构成要件是罪刑法定主义原则最严格的体现。而作为下一步在违法评价中应当考察的正当化事由并不是具备构成要件的否定物与对立物，这是两个层次上的东西。不具备犯罪构成的行为之所以没有刑事可罚性，是因为其行为性质无需或者不应受到刑罚禁止，而具备构成要件但又具备正当化事由的行为没有刑事可罚性是因为尽管存在法益的侵害而例外地不构成实质上的不法{12}。但是，这种认识存在论证上的矛盾，既然构成要件是可罚的类型，那么为什么还存在例外的符合构成要件而又不违法的正当行为呢？按照三阶层体系的这种原则与例外关系的逻辑，构成要件显然只能是一种纯粹形式的概念，但如前所述，刑法规定的构成要件本身是有价值评价色彩的，纯粹形式而无价值判断的东西是不可能成为刑事可罚的类型的。

　 3．三阶层体系下客观判断与主观判断相混淆的问题同样严重

　 犯罪的本质是应受刑罚惩罚的侵害法益的行为。从实质的观点考察，一个行为只有具备以下两个条件，才能认定为犯罪：其一，发生了值得科处刑罚的法益侵害事实；其二，能够就法益侵害事实对行为人进行非难{13}。在犯罪的认定与评价中，所谓客观与主观相区分实质是指将行为的法益侵害性（客观归责）的判断同行为人内部的可谴责性（主观归责）区分开来。正因为如此，将客观的违法判断与主观的责任判断区分开来是所有犯罪构成体系共同的目标。但遗憾的是，无论是我国的平面四要件体系还是德日三阶层体系，至今都未能真正将客观与主观区分开来。以至于有学者发出感叹：“刑法理论不过是一连串的主观与客观的迷思”{14}

　 在我国要素耦合的平面体系中，为了贯彻客观判断优于主观判断的理念，我国理论的通说坚持认为，四要件体系必须按照客体、客观方面、主体、主观方面的顺序进行排列。但是，正如多数学者所指出的那样，在平面四要件体系中，无论如何排列，由于这些犯罪成立要素之间属于一有俱有、一无俱无的共存关系，因此，平面四要件体系天然地存在着客观违法与主观责任相混淆的问题，而这一问题正是我国犯罪构成体系亟须完善之处。

　 但是，相较于我国的平面四要件体系，在三阶层体系下客观与主观容易混淆的问题同样严重。对此，本文第二部分还要详细展开，在此先提出问题。三阶层体系论者宣称，在三阶层体系下才能真正实现客观判断区别并优先于主观责任的判断。但是，客观违法与主观责任的区分并非仅仅是形式上将犯罪成立的客观要素排列在主观责任要素之前的问题。更关键的问题在于：在犯罪成立的判断中，对客观法益侵害性（违法）的判断不能混入主观责任的要素。按德日刑法理论的通说，构成要件是违法的实质根据，构成要件具有违法的推定机能，同时，构成要件中又必须包含主观的要素，因此，作为构成要件内容的违法要素便自然而然地成为违法的根据，因此，三阶层体系是无法彻底摆脱主观的违法性理论的。但如后所述，所谓的主观违法性理论正是将客观违法判断混入了主观责任要素。

　 （三）关于三阶层体系利于解决某些重大问题的分析

　 三阶层体系论者指出，由于我国现有的犯罪构成体系缺乏“违法性”和“责任”的区分，因而也就缺乏发达的违法性理论和责任理论，因而在一些重大问题上无法得出妥当的结论来；而三阶层体系正好弥补了这方面的缺陷。对此，他们认为主要体现在以下几点：一是由于三阶层体系具有实质违法性判断的独立的违法阶层，因此，这一结构和技术创制了一种弹性的刑事法上的利益冲突解决机制，从而有利于矫正刑法过于实证化的倾向，对立法权进行随社会变迁而不断涌现的冲突构造了制度化的解决机制，从而发挥了犯罪构成应有的去罪化功能。具体而言，在“安乐死”等超法规违法阻却事由的场合下，三阶层体系即可以通过实质违法性的判断而否定其犯罪性{15}；相反，由于在我国的犯罪构成体系之下缺乏独立的违法性判断阶层，因此，很难发展出超法规的违法阻却事由，碰到与“安乐死”相类似的问题时即无法解决。也即“对于一些符合了刑罚法规的条文规定、也具有一定的所谓社会危害性的行为，只要不是正当防卫或者紧急避险，则很难按照违法性阻却（超法规的违法阻却）的理论予以出罪”{3}25。二是由于缺乏三阶层体系中相对独立的责任理论，因此，四要件体系不但无法容纳期待可能性理论，还容易导致一些不切实际的团体责任特别是客观责任（严格责任） {3}25。三是在共犯问题上的处理上，三阶层体系同样具有优越性。有论者举例说，按照我国现有的犯罪构成理论和相应的共同犯罪理论（或者是在大陆法系犯罪论体系中采纳“极端从属性”的场合）来处理，教唆小于14周岁的人犯罪的行为，可能就无法定罪。而这样一种“处罚间隙”在三阶层的犯罪论体系之中，在具备了采纳“限制从属性”等的可能性的情况下，则可以有效避免。但笔者认为，三阶层体系论者的上述论断不尽合理{3}26。

　 1．在所谓超法规违法阻却事由的问题上，三阶层体系的解决方式并不优于我国现有犯罪构成体系

　 第一，三阶层体系用脱离于构成要件的独立违法性判断来解决所谓的超法规的违法阻却事由，这容易违背罪刑法定原则。正如前文三阶层体系论者所指出的那样，三阶层体系之所以能够发展出丰富的超法规违法阻却事由，其重要原因在于：它利用所谓的（实质）违法性判断阶层赋予犯罪构成一种超越实定法之外的解决刑法上利益冲突的功能。但如前所述，法益保护原则与罪刑法定是对立统一的矛盾体，二者相辅相成、不可分离；即使在三阶层体系下，罪刑法定原则也不仅仅体现在构成要件符合性阶层之中，它同样会体现在违法性判断阶层之中。因此，在对正当化行为的去罪化过程中，并不能因为要解决某些利益冲突及利益衡量的问题而超越实定法的规定。这就意味着，对于正当化行为的认定，首先要尽量依据刑法总则条文关于正当化事由的明确规定；在没有刑法明确规定时，对于某些行为的正当化或去罪化应尽量在作为违法实在根据的构成要件符合性的范围内解决，而不宜完全脱离具体犯罪的构成要件，单独地利用所谓的社会相当性理论、实质的违法性理论等来解决。总之，在三阶层体系下，脱离刑法条文关于正当化事由的明确规定，利用所谓的实质违法性判断来发展所谓的超法规违法阻却事由，本身即有违反罪刑法定原则之嫌。正因为如此，在德日刑法中，所谓的违法阻却事由判断理论并未为司法实践所真正接受。以三阶层体系论者所举的“安乐死”问题为例，“安乐死”问题是德日刑法理论中重点探讨的超法规违法阻却事由，但是，从笔者所掌握的资料看，除了荷兰通过明确的立法使其合法化之外，包括德日刑法在内的世界刑法尚未见通过司法裁判使其正当化的例子。虽然日本名古屋高等法院在一起“安乐死”的判例中列举了其正当化的六大要件，[5]但是，这种判决意见并未发挥任何实际作用，包括该案在内，对于“安乐死”问题，日本尚未有一起使“安乐死”行为无罪化的先例。

　 第二，对比三阶层体系而言，在某种意义上可以说，我国平面四要件犯罪构成体系对所谓的超法规违法阻却事由问题的处理反而更为妥当。我国传统理论认为，犯罪构成是决定了行为社会危害性及其成立犯罪的全部条件；与此同时，却又将正当化事由作为排除犯罪性的事由放在犯罪构成之后进行探讨。因此，从论理上来讲，传统理论的确有自相矛盾之嫌。但从实质的立场看，传统理论将违法阻却事由放在犯罪构成之外，意味着它并不承认有所谓的独立于犯罪构成之外的实质违法性判断，也即无论是何种行为，对其去罪化必须在犯罪构成的认定中完成。而作为“刑法规定的犯罪成立条件综合体”的犯罪构成是罪刑法定原则的严格体现，这样看来，传统理论的这种处理正好弥补了三阶层体系下独立违法性判断的缺陷。据此，在我国刑法中，无论是对于《刑法》明文规定的正当防卫、紧急避险这两个正当化行为，还是对德日刑法中所谓的超法规违法阻却事由（在我国包括正当业务行为、依法令的行为、职务行为等），都可以通过认定这些情形不具有实质上危害社会的实行行为以及以犯罪的故意达到去罪化的结论。这样说来，三阶层体系论者指责我国犯罪构成体系无法解决超法规的违法阻却事由是毫无根据的。恰恰相反，在平面四要件体系下，不承认脱离刑法规定的独立的违法性判断为合理地解决所谓的超法规违法阻却事由问题提供了可能。

　 2．从德日责任理论出发来指责我国犯罪构成体系无法体现责任主义其实并无根据

　 我国当前的刑法理论中虽没有在犯罪成立意义上，而主要是在犯罪的法律后果这一意义上来理解刑事责任的概念，但是，这并不代表我国的犯罪构成体系完全抛弃了近代刑法中的责任主义。我国《刑法》总则明确规定了故意犯罪、过失犯罪以及意外事件的定义。故意、过失历来是我国犯罪构成中必须具备的两种主观心理要素。如后所述，虽然现代责任主义理论已经超越了单纯的心理责任论而进入了规范责任论时代，但是故意、过失这两个主要罪过作为责任概念的事实基础地位则是不可动摇的。换言之，即使采取规范责任论，故意、过失等心理事实要素也是责任非难的根本基础，否则，责任概念将变得空洞无物。由此可见，我国犯罪构成体系虽然没有德日刑法中所谓的期待可能性等理论，但也不至于像三阶层体系论者指责的那样，完全无视责任主义，从而导致团体责任和结果责任。恰恰相反，如果像三阶层体系论者那样，将犯罪故意、过失排除在责任概念之外，才真正容易导致客观责任即结果责任。在这个意义上说，目前流行于德日刑法，尤其是在德国刑法理论中，将故意、过失等主观心理要素彻底清除在责任内容之外的目的责任理论反而是不宜被认同的。

　 同时，德日三阶层体系下的单一的责任理论并不值得借鉴。三阶层体系下的责任理论，将责任作为犯罪构成体系下的一个独立要件，也即仅在犯罪成立意义上来理解责任的概念。但是，刑法上责任概念的功能包括3个方面：一是科处刑罚的根据；二是犯罪成立要件；三是量定刑罚的标准{16}。第一种功能意义的责任概念实际上是一种责任的理念，因此，刑法上具有实际适用意义的刑事责任概念应当包括两种：一是犯罪成立意义的责任；二是作为刑罚裁量基准或者说“犯罪法律后果”意义上的责任。两种责任概念虽然存在着紧密联系，但毕竟在性质上存在差异。在三阶层体系下，将两种不同性质的责任概念混同起来作为犯罪成立的一个要件，其背后的正当理由何在并不明确。[6]由此说明，在三阶层体系下的单一责任理论下，虽然责任概念的内容显得较为充实和全面，但是它对责任体系地位的处理上却存在瑕疵。相反，在我国刑法理论中，仅将故意、过失等主观责任要素以及犯罪主体的责任能力作为犯罪成立意义上的责任要素，而将《刑法》第5条明确规定的作为犯罪法律后果的责任概念排除在犯罪成立条件之外，作为独立的刑事责任理论进行探讨，这就在实际上明确区分了两种不同的责任概念。由此可见，虽然在两种责任概念的内容上皆有待理论的完善和充实，但我国刑法理论对责任概念地位的处理，区分了两种不同意义的责任概念，更符合刑法上责任主义或责任概念的本来面貌。因此，我国完全没有必要直接引进三阶层体系下的单一有责性理论。[7]

　 至于期待可能性问题，则更非我国引进德日三阶层体系单一责任理论的理由。期待可能性实际上具有多种不同的意义。[8]但是，在德日刑法理论中，作为单一责任主义内容需要探讨的期待可能性主要有两种：一种是作为整个责任基础的期待可能性，这种期待可能性与规范责任论中的非难可能性（他行为可能性）具有同等意义；另一种是狭义的期待可能性，也即作为责任要素的期待可能性或者说作为超法规责任阻却事由的期待可能性。显然，具有现实适用意义的只能是后者也即狭义期待可能性。我国刑法理论目前所讨论的期待可能性则大体上即是此种期待可能性{17}。狭义的期待可能性是作为责任基础的期待可能性（他行为可能性）的具体化，而作为责任基础的期待可能性则是具有程度之分的，[9]因此，作为其具体化的狭义的期待可能性在理论上也理应有程度之分，也即完全可能存在一种仅体现责任的减少但并不阻却责任（犯罪）的成立的狭义期待可能性。实际上，从狭义期待可能性在德日司法实践中被运用的状况看，同样也可以证明这一点。由于德日刑法典已将大量缺乏期待可能性的情形类型化为各种免责事由，因此，几乎没有狭义的期待可能性作为超法规的事由而阻却责任并最终否定犯罪成立的事例；但它被作为超法规的责任减轻事由而减轻行为人刑罚处罚的事例倒是存在的。[10]总之，狭义的期待可能性实际上又可分为两种：一种是阻却责任（犯罪）成立意义上的期待可能性；另一种则是仅体现责任程度减轻而不阻却责任成立的期待可能性。应当承认，由于长期以来缺乏对责任主义的应有重视，致使狭义的期待可能性这一责任要素在我国刑法理论中并未受到重视。但是，这并不意味着期待可能性理论无法在我国现有责任理论中找到其地位。相反，正因为我国刑法理论体系将犯罪成立意义上的责任概念与作为量刑基准的犯罪法律后果意义上的责任概念区分开来，未来我国刑法完全可以通过理论的完善，将作为阻却责任的期待可能性理论纳入到犯罪成立条件之中，而将不能阻却责任但体现责任减轻的期待可能性纳入到作为量刑基础的刑事责任理论中去。反倒是在德日三刑法理论中，由于采取单一有责性理论，因而它不得不将所有的狭义期待可能性都归结为超法规的责任阻却事由，而这种理论的混乱必然妨碍到期待可能性理论在司法实践中的运用和发展。[11]

　 3．三阶层体系能解决共犯问题的“优点”难说能为我国刑法所借鉴。

　 首先，正如威尔泽尔所说：“共犯是体系论的试金石”。从理论的实际看，共犯问题至今是德日刑法理论上“最为黑暗的一章”，三阶层体系对德日刑法共犯问题的解决实益到底多大值得拷问。以三阶层体系论者经常列举的共犯处罚间隙问题为例，根据论者的看法，在三阶层体系下，有助于适用共犯（狭义共犯，主要指教唆犯和帮助犯）从属于正犯的处罚原理。但是，这种从属应达到何种程度呢？对此，至今仍然存在“极端从属性说”、“完整从属性说”、“限制从属性说”以及“最小从属性说”的争论。另外，依据德日共犯立法，狭义共犯与正犯的处罚并不相同。因此，即便承认作为德日刑法通说的限制从属性原理，广泛肯定共同犯罪的成立范围，但在一方教唆或帮助另一方犯罪的场合下，实施教唆或帮助的人是成立间接正犯还是狭义的共犯，三阶层体系并不能给予合理的回答。质言之，在正犯（尤其是间接正犯）与狭义共犯的区分上，三阶层体系并不能提供任何帮助。即便采取了限制从属性说，由于三阶层体系本身无法确定故意的内容及其体系地位，使得共犯的认定和处罚范围仍具有不确定性。例如，《德国刑法典》第26条规定，教唆犯是对于他人的故意的违法的（不一定是有责的）行为的故意教唆；帮助犯是对于他人的故意的违法的（但不一定是有责的）行为的故意帮助。因此，在教唆或帮助一个因欠缺不法认识而欠缺故意的人去实施违法行为的场合下，如果对于故意的内容及体系地位采取“责任说”或“限制责任说”，那么由于正犯欠缺不法认识（或其可能）只影响责任而不影响故意，所以正犯的行为还是故意的违法行为，从而教唆者或帮助者还是构成教唆犯或帮助犯。但是，如果对故意的内容及体系地位采取“故意说”或“限制故意说”，那么正犯由于欠缺不法认识而欠缺故意，所以教唆者或帮助者并非对他人的故意的违法行为进行教唆或帮助，从而无法成立教唆犯或帮助犯{18}。

　 其次，即使承认三阶层体系对解决共犯问题具有一定的实益，那么，这种实益也只能针对德日刑法而言，并不具有普适性。犯罪构成理论的建立与创新，不能违反刑法的规定，完全脱离本国的刑法规定建立所谓犯罪构成理论与体系是会误入歧途的{6}273。德日犯罪论体系是以其刑法规定为依据的，而不是脱离刑法规定的纯理论学说，因此，我们不能按照德日刑法的规定来批评我国的犯罪构成体系或理论。众所周知，我国关于共犯的立法与德日关于共犯的立法并不相同。我国刑法按作用对共犯进行分类和处罚，而德日刑法则按分工对共犯进行分类和处罚。这种立法的差异决定了我国与德日刑法所面临的共犯难题并不相同，进而对犯罪构成体系的理论诉求也就不尽相同。例如，在德日刑法中，必须尽可能区分正犯与狭义的共犯，因此必须尽可能地采取共犯从属于正犯的理论，而三阶层体系正好为共犯从属性理论提供了基础。但我国刑法则不同，它只需要区分主犯与从犯，并不需要区分正犯与狭义共犯以及所谓的共犯从属性理论，因此我国刑法在解决共犯问题上，对三阶层体系的理论诉求当然也就没有德日刑法那么强烈。[12]

　 二、三阶层体系的内在缺陷

　 对三阶层体系论者而言，需要面对的一个问题是：如果引进德日的三阶层体系，那么三阶层体系（内部各阶层）的具体构造该如何安排？例如，应如何理解构成要件的内容，故意、过失的体系地位如何等。显然，如果不能明确回答这些问题，那么引进三阶层体系的意义便值得怀疑。但遗憾的是，我国三阶层体系论者只是空泛地、抽象地鼓唱三阶层体系的种种“益处”，却并未对三阶层体系应如何具体构造给予详细解答。

　 实际上，在笔者看来，我国三阶层体系论者之所以鲜有论及三阶层体系内部的具体构造，并非不愿解答，而是因为三阶层体系存在太多至今无法彻底解决的矛盾与问题，从而使得确定其具体构造几乎成为不可能。

　 （一）三阶层体系存在逻辑上的矛盾

　 在三阶层体系下，构成要件符合性阶层之后，是以判断不存在违法阻却事由（正当化事由）为中心的违法性阶层。这样，构成要件与违法的关系到底如何便成为问题。

　 按照构成要件理论的开创者贝林的看法，构成要件是纯粹客观的价值中立的行为类型，也即构成要件与违法性之间没有任何关系。所谓价值中立，意指构成要件是与违法的价值判断相互分离的、记述性的行为类型，是单纯记述性的犯罪类型的轮廓；它仅仅是违法性判断（容许命题的判断）的对象，本身没有任何价值色彩。显然，贝林的构成要件论是一种纯粹形式的构成要件论。但是，这种理论旋即招致强烈批判。第一，既然构成要件与违法性之间并非没有任何关系，又如何能够成为违法性判断的对象呢？对此，贝林解释说构成要件仅仅指示了违法，是违法性的征表。但是，倘若如此，构成要件就并不是完全没有价值的。第二，如果构成要件与违法性没有任何关系，那么违法性的判断应该是与构成要件符合性判断相分离的单独积极判断，可是违法性判断历来都是一种否定容许性命题存在的消极判断。

　 依据德日刑法理论的通说，构成要件是违法的实在根据，构成要件具有违法的推定机能。详言之，构成要件就是从众多的行为中，将值得作为犯罪处罚的类型性的法益侵害与威胁以法的形式记述下来，因此，构成要件是违法行为的类型，是违法的实在根据。据此，原则上只要行为符合构成要件，就具有违法性；但如果例外地存在违法阻却事由，则破坏了上述推定，也即构成要件具有违法的推定机能。

　 显然，承认构成要件具有实质的违法性判断功能符合刑事立法的特性，能够避免贝林纯粹形式构成要件论所具有的上述缺陷。但是，这种“原则—例外”的关系的正当性依然存在疑问。第一，这种原则与例外的关系只是一种单纯的说明形式，并不具有实体性的意义。第二，既然构成要件是违法的存在根据，是值得处罚的行为的类型化，说明其实际上已经同时考虑了例外的情况。换言之，刑法规定的构成要件自始就受到了违法阻却事由的限制，又何来一个脱离于构成要件符合性之外的例外的违法性判断呢？第三，既然构成要件是违法的根据，那么刑法规定的构成要件要素与正当化事由在本质上是相同的，它们共同服务于实质的法益侵害性的判断。因此，在构成要件之外另外设置一个以正当化事由为判断中心的独立的违法性阶层也就没有任何意义。换言之，“在三阶层判断架构下，既然将构成要件视为不法的‘本质要素’，则不应该对构成要件中部分确立不法的重要因素加以剥夺，而另置于违法性之中”{19}。第四，所谓“阻却违法性”意指“不具有违法性”或者“不违法”，并不是说原本就具有违法性，仅因刑法存在正当化事由的规定而不再具有违法性。这就意味着符合构成要件的行为也可能不是违法性的存在根据。于是，构成要件只具有形式的性格{6}270。第五，如果承认所谓原则与例外的关系的话，也意味着大部分符合构成要件的行为都具有违法性，而少部分符合构成要件的行为却不具有违法性，于是构成要件有时具有实质意义，能够推定违法；而有时则不具有实质意义，不能推定违法，这种结论显然无法令人接受。

　 综上可见，在三阶层体系下，为了使构成要件符合性成为违法性判断的对象，不得不将构成要件理解为违法的类型，承认构成要件是违法的存在根据；另一方面，又以“原则—例外”关系为名，在构成要件符合性之外例外地设置了一个独立的违法性判断阶层，这显然在逻辑上自相矛盾。

　 （二）三阶层体系下故意（过失）的体系地位无法明确

　 在三阶层体系的架构下，迄今为止一直尚未解决的一个重大问题便是故意（过失）的体系地位问题。从理论展开的纵向看，在三阶层体系的架构下，德日刑法理论在关于犯罪构成的具体体系构造顺次上出现了古典体系、新古典体系、目的论体系、新古典与目的论结合的体系以及目的理性体系五种体系。归纳起来，对于故意（过失）的体系地位问题，五种体系共提出了三种不同的处理方案，但无论哪一种解决方案都存在严重的缺陷。

　 第一种方案是仅仅承认故意、过失是责任的要素。这种方案认为，故意、过失是与构成要件及违法无关的单纯的责任要素。古典体系以及新古典体系主张此种方案。构成要件理论的开创者以及古典体系的代表人物贝林将构成要件理解为纯粹客观的与主观责任完全无关的概念，也即在贝林看来，构成要件只包括纯粹客观的要素，对于深入到行为人主观、内心的要素则只属于责任的要素或内容。之后，随着违法类型的构成要件理论的兴起，新古典体系得以建立。新古典体系论者以主观的违法要素被发现为契机，否定了构成要件为纯粹客观的概念，认为构成要件中同样存在着为违法性提供根据的主观要素。不过，在新古典体系中，所谓主观的构成要件要素也仅仅限于麦兹格提出的一些特殊的主观超过要素（即目的犯的目的、表现犯的心理过程以及倾向犯的内心倾向），而并不包括故意与过失，换言之，在新古典体系看来，故意与过失仍属于责任的要素或内容。

　 但是，将故意、过失排除在构成要件概念之外并不妥当。首先，既然认为构成要件是犯罪的类型，那么犯罪的类型就不可能仅仅是客观要素所能够完全表述的，而犯罪是故意还是过失实施的，对构成要件的类型性具有重要意义。例如，故意实施了剥夺他人生命的行为时符合故意杀人罪的构成要件，而过失导致这一结果时则只能符合过失致死罪的构成要件。这说明主观的故意、过失乃是区分故意杀人罪与过失致死罪构成要件的重要因素。其次，未遂犯的成立的判定必须以故意的认定作为前提。如后所述，笔者并不赞同主观的违法要素理论，因此，对于未遂犯可罚的原理应理解为其造成了法益侵害的客观危险；而行为是否具有值得处罚的法益侵害危险以及危险的大小等绝不会因为行为人的想法不同而有差别。但是，在认定是什么样的未遂罪的着手时，不得不考虑行为人的主观要素。例如，在抠动扳机，子弹从人体和狗的躯体穿过的场合，对于行为人的行为定性，离开了行为人的主观意图就没有办法认定。在考虑行为人构成何种犯罪，即确定构成要件的符合性时必须考虑行为人的主观意图，行为人如果意图杀人，那么首先可以确定其行为可能符合故意杀人罪的构成要件。当然，行为人最终能否成立故意杀人未遂罪，还必须脱离行为人主观意图而进行是否有造成他人死亡危险的客观判断{20}。最后，在刑法规定的目的犯、表现犯等场合，目的犯的主观目的、表现犯的心理过程等这些特殊的主观要素是认定这些犯罪构成要件符合性的重要因素。比如在伪造货币罪中，其可罚的违法要素仍然是客观上“具有行使危险的伪造”，“行使的目的”本身并非违法的要素；但是，如果行为人没有以行使为目的的伪造行为，即便是造成了对伪造货币罪保护法益侵害的客观危险，也不能认为行为人的伪造行为符合伪造货币罪的构成要件。正是基于以上缘故，就连在违法本质问题上持结果无价值论立场，并认同贝林的行为构成要件理论的曾根威严教授也承认，构成要件中应当包括故意、过失{21}。

　 第二种方案直接否定责任故意、过失的概念。它是目的论体系所采取的方案。继以贝林—李斯特为代表的古典体系以及以麦兹格为代表的新古典体系之后而发展起来的目的论体系，是以威尔泽尔的目的行为论为基础建立起来的。目的行为论从存在论的哲学认识出发，认为人的行为不仅仅是因果关系的整个过程，而且是目的活动的整个过程，因此目的性是构成行为的核心要素。据此，目的论体系认为，传统上一直作为责任要素的故意实际上已经作为行为的构成部分在构成要件中被体系性地体现出来了。换言之，作为心理事实的故意、过失是与罪责无关，只影响违法的构成要件要素。它应当从责任阶层中排除，而影响责任的内容则包括违法性的认识（或可能性）、责任能力与期待可能性等。

　 但是，目的论体系这种处理方式并不合理。诚然，将责任的内容直接理解为犯罪时的故意、过失的心理态度的心理责任论早已被理论所抛弃，必须从规范的非难可能性来理解责任的本质，这是多数人的共识。但直接抛开故意、过失等心理态度而将责任能力、违法性意识、非难可能性作为责任的内容，从而仅仅将责任看作一个价值判断的标准，这同样存在问题。作为犯罪成立条件的责任是评价对象与评价标准的结合，换言之，被评价的客体与对客体的评价必须相互结合，而不应将其割裂。对此，有学者打比方说，“A考了59分，因而不及格，要重修”。在此事件中，我们提到“59”这个数字所表示的意义时，是不可能将它和“60分以下为不及格”这个判断标准的评价分裂后，再来谈它。很明显，单单“59”这个数字并不具有什么意义。正因为有了“60分及格”这个评价标准后，我们才能得出“不及格”的结论，从而对A施以重修的后果。另一方面，A毕竟仍得考出某个分数来，“60分以下不及格”这个评价标准才有运作的余地，如果根本不存在60分以下的分数，何来不及格的结论呢？又如何对A施以重修的后果呢？责任也一样，如果仅仅有非难可能性这一评价标准的存在，并不具有什么实质意义，虽然非难可能性是责任的本质，但是，必须以行为人的故意、过失这种心理事实为前提。因此，关于责任的概念，规范责任论认为，它是指依照某个价值判断标准据以形成犯罪行为之心理关系的因素，并以此作出评价而得出的非难的结论，故意、过失是责任概念的本来内容{22}。将构成要件与责任截然分离开来的代价是错误地理解责任、瓦解本来的责任概念，这当然不能让人接受。

　 此外，倘若将故意、过失看成是与责任无关的构成要件要素，在某些问题上将难以得出妥当的结论。例如，在精神病人实施法益侵害行为的问题上，按照目的论体系的理解，精神病人因为没有责任能力，所以他的行为不具备有责性而不可罚，但仍然可能存在有构成要件的故意或者过失。但是，如前所述，构成要件符合性事实是具有违法性评价功能的，所以这里的故意当然必须具有实质违法性的认识，甚至在违法阻却事由发生认识错误时也应该作为构成要件的错误而阻却故意的成立。对于精神病人而言，由于其不可能对实质的违法性具有认识，所以，也就不可能成立故意。再如，按照目的论体系的见解，在正当防卫致死的案件中，正当防卫人也可能具有杀人故意。但是，一方面，如果认为正当防卫人客观上并无法益侵害性的行为（社会危害性），却存在杀人的故意，这无论如何无法令人接受的；另一方面，如果承认正当防卫中存在杀人故意，那么按照三阶层体系的递进顺序，则意味着在正当防卫之前首先要认定杀人的故意的符合性，但司法实践中，正当防卫属于客观的违法判断，不可能在认定行为人具有杀人的故意之后，再认定行为人的行为成立正当防卫。

　 第三种方案是承认故意、过失的双重地位。正因为目的论体系在处理故意、过失体系地位问题上存在上述缺陷，它在德日刑法理论中也没有得到广泛认同。最终取代目的论体系而成为今天德日犯罪构成理论通说的是新古典与目的论结合的体系。这种体系认为故意、过失是规范责任论的心理学基础，属于责任的要素或内容；但与此同时，这种体系也继承和借鉴了威尔泽尔的目的行为理论，认为故意、过失毕竟是判断有无违法性以及程度的重要内容，是构成要件这种定型性判断中的重要内容，这便是处于通说地位的“故意（过失）的双重地位理论”。另外，德国学者罗克辛以客观归责理论为中心构建的目的理性体系实际上也采取了同样的处理方案，承认了故意、过失的双重地位{23}。但是，所谓的故意、过失的双重地位理论也存在以下严重的缺陷：

　 1．构成要件的故意、过失与责任故意、过失并不能被很好地区分开来

　 同时，承认构成要件的故意、过失与责任的故意、过失就应将二者清晰地区分开来。但根据违法有责类型说很难将两者区分开来。以故意为例，一种观点认为，构成要件的故意、过失是对构成要件事实的认识，而责任的故意是对违法性事实的认识。但是，根据违法有责类型说，构成要件是违法的实在根据，构成要件事实本身是违法性存在的根据，构成要件故意的认识内容与责任故意的认识内容是一样的，又何来区分呢？由此可见，区分构成要件的故意与责任故意是以构成要件与违法性完全无关的形式构成要件论为前提的，认为构成要件是违法性存在根据的违法有责类型说，想要将二者区分开来，显然困难极大。

　 对此，有学者认为，构成要件是责任的类型化，因此，构成要件中当然存在主观要素，但是要求所有犯罪都以构成要件中的故意、过失等主观要素作为一般责任要素，因而并不需要在构成要件中专门论及涉及具体行为人内心的故意、过失{4}78。这种观点实际上并不能为区别构成要件的故意与责任故意提供任何标准。按照该观点，正当防卫杀人行为不但具有了杀人罪的构成要件故意，也有责任的故意，因为正当防卫的杀人不但具有对杀人行为的认识，也具有对杀死不法侵害人的意图。同时，认为对构成要件的客观化事实的认识直接等同于构成要件的故意，结果又使构成要件陷入了客观化、形式化的巢臼之中。另外，这种观点一方面认为故意、过失只属于责任类型上的区别，但在并不处罚过失犯的场合，这种观点又不得不承认，过失有成为可罚行为的类型性要素，这显然在理论上自相矛盾{24}

　 2．既承认构成要件的故意又承认责任的故意在理论上造成了混乱

　 按照双重地位理论，在行为人对构成要件发生认识错误时，是阻却故意，而对违法性认识发生错误时并不阻却故意只阻却责任。但是，对构成要件发生认识错误时，到底是阻却构成要件还是阻却责任故意并不清楚。如果认为此时只阻却构成要件的故意，只有当对违法性发生认识错误时才阻却责任故意，这显然属于将构成要件和违法性相分离的形式构成要件论的观点，当然不能得到认同。而如果认为对构成要件的错误认识，既阻却构成要件故意的成立，又阻却责任故意的成立，就等于没有区分构成要件的错误与禁止的错误。

　 另外，在违法阻却事由的前提事实发生认识错误时，用“双重地位理论”也无法合理解决问题。比如在假想防卫的场合，按照“双重地位理论”，由于行为人不存在对违法性的认识，因而尽管具有构成要件的故意，但没有责任的故意。但是，由于责任中还存在所谓责任的过失—“由于不注意而没有认识到违法性事实，既有对积极事实没有认识的场合，也有对消极事实误认的场合。”—因而在假想防卫的情况下，由于消极地对违法提供基础的事实（紧急不法的侵害）发生认识错误，因而仍然有成立责任过失的可能。例如，认定了杀人罪的构成要件故意之后，又否定责任故意，然后再探讨是否成立过失致死罪。虽然从判断的结果来说，双重故意理论否认假想防卫下成立故意犯罪的可能，并且承认了构成过失犯的可能，这与判例和通说的主张没有区别。但是，其中却存在着解释上的困难，因为既然具有杀人罪的认识故意，却怎么能够最终被认定为过失致死罪呢？[13]这样的话，构成要件所具有的类型化机能和个别化机能当然就消失殆尽。另外，通过认定构成要件故意，否定责任故意，再认定过失，显然会导致司法检验上的复杂和困难。而正确的做应该是：因为构成要件的事实是具有实质内容的事实，它与违法阻却事由在认定行为的最终实质违法性上具有共通的功能与目标，因此，即使不承认消极的构成要件要素理论，也能认为故意认识的事实就必须包含某种实质的法益侵害事实的认识；在假想防卫的情况下，由于没有对实质违法性的认识，当然就直接阻却了故意的成立。在此前提下，再探讨这种误认有无过失，从而探讨有无过失犯罪的成立余地。

　 （三）无法区分客观违法与主观责任

　 在犯罪认定中，将客观要件与主观要件相区分进行判断具有重要意义，各国犯罪构成体系实际上都试图实现这一点。而客观与主观区分的关键在于将违法（法益侵害性）与责任（非难可能性）区分开来。区分违法与责任，在犯罪构成体系的建构上，甚至在整个刑法理论中都具有非比寻常的意义。诚如德国学者Kueper所说：“违法性与罪责的区分是刑法理论上的最大成就”{2}57。正是因为将客观的违法和主观的责任作了有前后顺序的区分，所以，不管对构成要件论如何展开争论和阶层体系的具体构造如何演变，德日刑法中的犯罪构成体系都被称为阶层模式的构成体系。正如西原春夫教授在评价日本的犯罪构成评价体系时所说：“虽然关于构成要件的定位还存在争论，但是，关于区分违法性与责任来加以说明的方法则几乎没有异议。”其中，“所谓违法性，被认为是形式上违反了‘做什么’、‘不得做什么’这种作为命令、禁止的整体‘规范’，实质上则是侵害了法益或者使法益处于危险之中。与之相对，‘责任’的实质被理解为能够施加‘不像话’这种非难，即所谓‘非难可能性”’{25}。

　 但需明确的是，西原春夫教授之所以提出上述论断，其原因在于他将构成要件符合性尽可能地与违法性作了一体化的理解。实际上，如果彻底坚持三阶层体系，根本不可能得以真正区分客观违法与主观责任，而这一问题也是三阶层体系的前述逻辑缺陷以及故意、过失地位无法确定的根本原因。

　 如前所述，构成要件不可能是纯粹客观的概念，作为犯罪定型的轮廓，构成要件不仅可能包含所谓的特殊的主观超过要素，更是必须包括犯罪的故意与过失。但根据三阶层体系下构成要件是违法的存在根据这一理论，主观的构成要件要素自然而然地成为违法的要素，这就必然导致主观的违法性理论。根据主观的违法性理论，目的犯的目的等主观的超过要素之所以是违法的要素，其原因在于：有时离开对这些特殊的主观要素的认定，实际上就无法认定行为的法益侵害性。例如，老师殴打学生，如果是出于教育学生的目的而为之，则该行为不具有法益侵害性；相反，如果是出于报复学生家长的目的而为之，则该行为便具有伤害罪的法益侵害性。而故意、过失这两个主观心理罪过之所以是违法的要素，其根本原因在于：刑法上要禁止一个人的不法行为，不可能禁止一个纯粹的外表的肉体动作，而是禁止一个意志的跃动，也就是禁止一种表态。刑法不可能禁止一个抽离故意与过失之后的动作，亦即不法没有办法抽离掉故意与过失{26}。

　 但是，犯罪的本质是侵犯法益，法益是否被侵犯应当脱离于行为内心的实在意思和心理态度来进行客观的观察；而一旦承认行为人的主观态度对法益侵犯的影响，就会由客观的违法性论向主观的违法性论转变。按照主观违法性理论的逻辑，行为造成危害结果，完全可能因为行为人的内心态度不同，而得出法益侵犯的程度也不相同的结论，但这显然是与实际不符的。例如，在老师违反规定殴打学生的场合，无论出于何种目的，对学生健康法益造成的伤害是相同的，因此其客观上的法益侵害性不可能存在差异，而目的仅仅是刑法能否以及在多大程度上对老师进行主观归责的问题。再如，就杀人而言，行为人如果对结果持希望或者放任的心理态度，那么，按照这种观点，此时的杀人行为其社会危害性大，违法性的程度就高；相反，如果行为人是出于疏忽大意而导致他人死亡，那么，按这种观点这种行为的社会危害性就小，违法的程度就低，这显然是不合理的。无论是故意杀死他人还是过失致人死亡，两种行为在造成他人生命被剥夺这一实害结果上是一样的，在对他人生命权这一法益的侵害程度上没有任何差别。两者之所以成立不同的犯罪和被科以不同的刑罚，并不在于两者的法益侵害性存在什么区别，而在于可非难的程度或者说责任上有差异。

　 由此可见，主观违法性理论颠覆了“违法是客观的”这一传统认识，实际上混淆了客观违法（法益侵害性）与主观责任（非难可能性）的区别。而正是因为无法摆脱主观的违法性理论，在三阶层体系下，客观违法与主观责任的混淆实际上是无法避免的。

　 以提出违法有责类型的构成要件论的小野清一郎的看法为例，一方面，他承认主观构成要件要素是责任主义在构成要件中的体现；但另一方面他又认为，违法性被行为的客观外部形态所决定，这是客观违法性论的立场；只要认为法秩序是人伦的、社会的秩序，就只好进行客观的外部评价，从法的机能上看这应当说是完全正确的；但是，法并不单纯地是外部的秩序，它也是期待人们的活动实践能遵守人伦和社会秩序的伦理道义秩序，它不得不进入人们的主观世界。对行为合法或者违法的判断是客观的、外部的，但是，在认为对违法有必要施以某种制裁，特别是在判断为应予刑事处分时，必须考虑到能否对其进行伦理的道义非难的主观理由。所以，代表道义非难的主观构成要件要素是必要的。这样，只要是道义上有责任的，同时即可认为行为的违法性也被提高了。例如，故意杀伤比过失杀伤要严重；伪造文书本身是违法的，但如果存在使用的目的，其违法性又被提高了{27}。

　 从小野清一郎的论述中可以看出，他虽然从责任主义中推导出存在主观的构成要件要素，但又认为这种主观的道义的责任要素是对客观的违法性判断产生影响的要素。这只能说明，小野清一郎所说的客观违法性论中的“客观性”，仅仅指一般社会的伦理秩序价值观念的这种极为抽象和脱离法益概念的客观标准，而在违法性判断的具体内容中，还是没有把主观要素排除在外。可见，主观要素的地位在小野清一郎的眼中，就不仅仅具有双重地位，而实际上是“三重地位”，即故意、过失等主观要素既是构成要件的要素，也是责任的要素，还是违法性的要素。难怪继承小野清一郎观点的大塚仁教授说：“在犯罪论的体系上，必须分别在构成要件符合性、违法性及责任的各阶段来考察故意”{28}。而这种观点将从责任主义推导出来的主观构成要件要素当作违法性的要素，认为这种主观的责任要素对违法性产生影响，实际上将责任与违法性相混淆了。如果彻底贯彻这种见解，毋宁说实际上否定了将违法、责任予以区分的可能性。

　 三、三阶层体系构造的当代质变

　 正因为存在着上述矛盾和问题，在德日刑法理论中，三阶层犯罪构成理论变得越来越混乱、复杂。其结局是不仅使得德日等国的法科学生在把握犯罪论体系时倍感困惑，也使得犯罪论体系因过于繁杂而丧失了其经济性和实用性，以至于有人绝望地提出体系无用的论调。[14]实际上，在今天的德日刑法理论中，“构成要件—违法性—责任”这种犯罪论构成体系的原形和框架仅仅作为教科书的论述方便而保留下来，而为彻底解决三阶层体系下的一系列问题与矛盾，已经有学者开始对三阶层犯罪构成的体系进行质的改造。

　 例如，为避免三阶层体系下的矛盾和问题，西田典之教授认为，构成要件这一犯罪成立条件是基于罪刑法定原则的要求提出的。其最重要的机能是“没有构成要件符合性就没有犯罪”。既然犯罪是可罚的违法、有责行为的类型，那么构成要件当然也必须是由违法构成要件、责任构成要件组合而成的违法、有责行为类型。在这种场合下，由于客观的责任当然也包含在故意的认识对象之中，即便从故意规制机能来看，将构成要件限定为违法构成要件也是错误的。而且由于故意、过失是将可罚的责任类型化的东西，所以，应当将其作为责任构成要件。于是，作为一种意识性判断，犯罪的成立应该按照违法构成要件该当性—违法阻却—责任构成要件该当性—责任阻却这一顺序来判断{24}53。

　 前田雅英教授也认为，判断行为是否构成犯罪，首要的任务是检验行为是否符合构成要件。对于构成要件，如果从违法的角度看，是将值得处罚的危害行为类型化（客观的构成要件）；如果从责任的角度看，是将像故意、过失、特定的目的等具有非难可能性的主观事情的类型化（主观的构成要件）。该当构成要件的行为，原则上存在值得处罚的违法性以及责任非难可能性。对构成要件该当性的判断一旦完成，甄别犯罪行为的工作就可以说完成了一大半。但是，符合客观构成要件的行为可能例外地没有违法性，符合主观构成要件的行为可能例外地没有责任。从客观的角度看，违法阻却事由的存在，可以否定违法性；从主观的角度看，欠缺期待可能性以及责任能力的等都可能阻却责任。从实际的刑事裁判看，对犯罪的判断就需要首先讨论行为是否违法（客观构成要件），包括实行行为、构成要件结果、因果关系等；然后讨论责任（主观构成要件），包括故意、过失、目的等。在此基础上，才能分别说明行为虽然符合犯罪客观构成要件但不具有违法性的事由、（违法阻却事由），以及虽然符合犯罪主观构成要件但不具有责任的情形（责任阻却事由）{29}。这样，按照前田雅英的观点，犯罪构成体系就应当是“客观违法构成要件符合性—主观责任构成要件符合性—犯罪阻却事由”的体系。

　 上述两位学者都是在充分借鉴三阶层体系的话语体系前提下，对三阶层犯罪构成体系下的各犯罪构成要素进行了重新组合。两者对三阶层体系改造的各自具体方案虽然存在较大差异，但却有一个共同之处，即三阶层体系下的构成要件符合性是以违法、责任为中心而阶层性地区分为客观违法构成要件符合性以及主观责任构成要件符合性。根据哲学系统论的原理，改变要素的排列结合方式将直接改变事物的性质，上述两位学者对构成要件这一三阶层体系架构下的核心概念进行的拆解与重新排列，实际上也就在根本改变了三阶层犯罪构成体系的性质。

　 第一，上述两位学者的新体系改变了三阶层体系下所谓从类型判断到非类型判断的特点。也即这两种犯罪构成体系首先认定的是行为在客观方面的特征，而并未首先认定行为符合何种犯罪整体轮廓。换言之，在上述两种犯罪构成体系下，犯罪成立的认定与犯罪属于何种犯罪的轮廓最终是同时实现的。

　 第二，上述两位学者的新体系改变了三阶层体系下所谓从形式到实质、从事实判断到价值判断的特点。即两种犯罪构成体系都将客观构成要件与实质的违法性（法益侵害性）、将主观构成要件与责任的非难可能性联系起来，从而使形式判断与实质判断、事实判断与价值判断成为紧密结合和不可分割的整体。

　 第三，上述两位学者的新体系严格贯彻了从客观到主观的犯罪认定顺序，改变了三阶层体系下客观与主观无法区分的问题。[15]

　 总之，古典犯罪论者分别针对刑法的三大原则而分别设计了三个层次的要件，开创了构成要件符合性这一定型性判断阶层，意图使三个要件分工协作，其初衷是好的。但这种设计毋宁说是一种立法论理想。围绕着刑法三大基本原则的均等践行以及刑法两大机能的均衡实现这两个问题，最完美的犯罪构成体系，应当是能够将客观的违法与主观的责任明确区分开来的体系。但是，将构成要件概念独立于违法性与有责性之外的三阶层体系不仅存在逻辑上的缺陷和故意、过失体系地位不清等问题，更为重要的是它根本不可能真正区分客观违法与主观责任。换言之，三阶层体系论者重点强调的构成要件概念实际上不仅不能说是三阶层体系的优点，反而是其最大的缺陷所在。正因为如此，作为日本两位具有相当影响力的学者，前田雅英教授和西田典之教授都不约而同地向构成要件概念开刀，由此对三阶层体系进行了质的改造。而这也印证西原春夫教授的如下判断，即“如果构成要件论可以取得更大的发展，那么，在此我看到的或许是由于内容过于丰富并且承载了过多价值，因此反而淹没在价值之中，变得空洞无物并且丧失了其固有机能的构成要件论。而且，如果构成要件的概念本来就背负着这种发展的宿命，那么，构成要件的概念只不过就成了德国和日本刑法学的‘悲哀的玩具’”{30}。如此看来，将构成要件的定型性判断以及三阶层分工协作的逻辑思维评价为“明日黄花，不复存在”并不为过{31}。在未来，三阶层体系在德日刑法中的通说理论地位还能否维持实有疑问。

　 四、结语

　 我国刑法理论近年来热衷于对传统犯罪构成体系进行完善，这体现了人们对传统平面四要件犯罪构成体系在理论上，尤其是实践中所突显出的问题的关切与反思。但是，追根溯源，所有这些问题的祸根则在于50多年前我们对前苏联犯罪构成体系不加思索地盲目照搬。前车之鉴，后事之师，又一次处于完善犯罪构成体系思潮中的我国刑法学，在面对德日犯罪构成理论时，实应保持足够的谨慎，以防“历史重演”。

　 本文无意于对德日刑法盛行百余年的三阶层犯罪构成体系进行颠覆性的批判，而是试图表明，三阶层犯罪构成体系本身并非完美无缺和绝对正确。通过本文的研究，可以得出这样的结论：即使抛开法律文化的差异、法律移植的困难，司法实践难以接受等问题不论，仅就三阶层体系本身而论，它亦实不足以优越到为我国直接照搬或引进。

　 总而言之，我国传统的平面四要件犯罪构成体系的确存在若干缺陷或不足，但要弥补这些缺陷或不足绝非直接照搬德日三阶层体系所能轻松解决，而是需要我国理论界继续展开耐心而深入的探讨。至于未来理论探讨应当如何努力，结合本文的上述研究，笔者提出如下意见：一方面，应在立足于我国立法实际，并适当在汲取德日刑法有益经验的基础上，尽可能地对我国现有犯罪构成体系进行一定的内部改造或完善；另一方面，刑法理论不应当完全陷入抽象的体系思考本身，这样会忽视具体刑法问题对刑法理论体系完善和建构所具有的重要意义，毕竟完善犯罪构成体系最终还是为了解决刑法中的具体问题，单纯抽象的体系性思考因其离开了对刑法具体问题的解决将无任何实质意义。

【注释】
[1]诸多批评及反驳意见可详见：高铭暄：《论四要件犯罪构成理论的合理性暨对中国刑法学体系的坚持》，载《中国法学》2009年第2期，第6页以下；黎宏：《我国犯罪构成体系不必重构》，载《法学研究》2006年第1期，第39页以下。
[2]众所周之，我国不少学者将英美刑法中的抗辩事由（包括正当事由与可宥事由）归于其犯罪构成体系之中，从而认为与德日犯罪构成体系一样，英美刑法中的犯罪构成体系也是一种阶层模式的犯罪构成体系。但这纯属误解。正如美国著名刑法学者弗莱彻教授所揭示的那样，英美普通法上的犯罪构成理论实际上充分展现了英美法传统的对抗主义诉讼模式，从而将犯罪阻却事由作为犯罪构成之外的内容。在实体刑法意义上，它同样是一种基于实证法律主义的要素集合模式的犯罪构成体系。也正因为如此，弗莱彻教授才将普通法上的犯罪构成归为两要件的体系，并指出它与以前苏联为代表的四要件体系具有相同的问题与缺陷。此外，我国学者张明楷教授也指出，英美国家刑法与法国刑法的犯罪构成体系同我国传统犯罪构成体系一样，是一种平面体系。参见：弗莱彻：《反思刑法》，邓子滨，译，北京：华夏出版社2008年版，第373以下；GeorgeP. Fletcher, Criminal Theory in The Twentieth Century. Theoretical In-quiries in law. January, 2001. p269-272；张明楷：《犯罪构成理论的课题》，载《环球法律评论》2003年秋季号，第263页。
[3]在1940年代，正是威尔泽尔（Welzel）的"目的行为论"影响渐深的时期。在此时期，德国犯罪构成理论完成了由新古典的三阶层体系到目的理性的三阶层体系的过渡。几乎与此同时，日本著名刑法学家小野清一郎提出了著名的违法有责类型说这种全新的相成要件理论。
[4]Claus Roxin , Strafrecht Allgemeiner Teil , Band I , 3. Auf．C. H. Beck 1997 ,S. 161ff转引自张明楷．犯罪构成理论的课题[J]．环球法律评论，2003，（秋季号）:265.
[5]详见：名古屋高判1962年12月22日《高刑集》第15卷第9号，第674页。
[6]在德日单一责任理论中，学者们虽然将责任理解为犯罪成立的条件，但又不得不在责任论或有责性中探讨刑罚的裁量和科处，这显然已经涉及到作为犯罪法律后果的刑事责任概念了。例如,2007年9月在日本东京举行的中日刑事法学术研讨会上，日本著名刑法学家西田典之教授提交了题为《日本刑法中的责任概念》的论文。该文的前半部分主要讲的便是作为犯罪的法律后果，也即量刑基准的责任概念；而后半部分则阐述的是作为犯罪要件的责任概念。但当在被问及如何将两种不同意义的责任概念统一起来时，西田教授似乎答非所问。（西田典．日本刑法中的责任概念[c].金光旭，泽／／冯军．比较刑法研究．北京：中国人民大学出版社，2007:3-13、487.）
[7]有学者虽然认识到刑事责任概念具有两种不同的意义，且反对引进三阶层体系下的有责性理论，但却主张我国刑法应取消通说的"犯罪论-刑事责任论-刑罚论"这一总论体系中的刑事责任论，从而将责任概念全面纳入到犯罪构成体系中去，（详见：黎宏．关于"刑事责任"的另一种理解[J]清华法学，2009,(2)）该论者意图强调和充实我国现有责任理论的愿望应当肯定，但是这种主张实际上并不合理。其一，如前所述，我国刑法并非在犯罪构成体系中完全忽视责任主义，并且未来可以继续在犯罪构成体系下充实作为犯罪成立条件的责任概念；其二，主张仅将刑事责任理解为犯罪成立意义上的责任，这和三阶层体系下的有责性理论实际上并无实质区别。总之，虽然我国现有的刑事责任理论的确较为空虚，但不宜贸然抛弃原有理论架构而陷入混淆两种责任概念的案臼之中，否则无异于"削足适履"。
[8]关于期待可能性的多重意义，详见：张明楷．期待可能性理论的梳理[J]．法学研究，2009,(1):62-67.
[9]明显的证据是，作为责任基础的期待可能性不但可以具体化为各种明文化的免责事由，同时也能具体化为各种明文化的责任减轻事由。（张明楷．期待可能性理论的梳理[J]．法学研究，2009.(1）:71.）
[10]比如，在日本著名的"第五柏岛丸事件"中，当时的大审院即根据期待可能性的减少而减轻了对行为人的刑罚处罚。（黎宏．日本刑法精义[M]北京：中国检察出版社，2004:183.)
[11]在德日刑法中，一方面由于刑法典中业已存在大量类型化的责任减免事由，几乎不存在狭义期待性可能性被作为超法规的责任阻却事由从而否定犯罪成立的适用余地；另一方面，由于将所有的狭义期待可能性归结为责任（犯罪）成立的要素，因此又大大限制了将期待可能性作为超法规的责任减轻事由从而减轻刑罚处罚的适用余地。综上两点，期待可能性理论在当代德日刑事司法实践中实际被明确适用的场合极少，甚至可以说它在德日刑法中正面临着严重的危机。
[12]以成年人教唆未满14周岁的人杀人为例，在我国刑法中，首先应看两人能否成立共同犯罪（共同故意犯罪），如果不能成立共同犯罪，则还要评价被教唆的人是否具有故意杀人罪的实行行为以及是否具有杀人的故意等问题，因此我国刑法不采取三阶层体系并不代表一定会造成处罚上的漏洞。
[13]这就是双重地位理论在对假想防卫处理上所导致了所谓"飞镖现象"。飞镖( boomerang)，是澳大利亚原住民的一种狩猎工具，用曲形坚木制成，投出后可飞回原处。（西田典之．日本刑法总论[M]．刘明祥，等，译．北京：中国人民大学出版社，2007:54.）
[14]如德国学者雅各布斯、Kueper等都对犯罪论体系的意义持悲观态度。参见：许玉秀．犯罪阶层体系及其方法论[M]．台北：作者发行．2000:1.
[15]当然，前田雅英教授实际上是将客观违法阻却事由与主观违法阻却事由合并为一个犯罪判断阶层，即犯罪阻却事由阶层。但是，虽然违法阻却事由和责任阻却事由最后都阻却犯罪的成立，但两者在刑事政策结论上仍存在极大差异。例如，对于正当防卫的杀人行为，在法律上是被鼓励的；而对于无责任能力的未成年人杀人，则可能被施以收容教养的保安处分。在此意义上说，前田教授的体系仍存在违法与责任相混同的问题。
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{31}黎宏．我国犯罪构成体系不必重构[J]法学研究，2006，（1）:35.

作者缑泽昆 单位：清华大学法学院。
文章来源：《现代法学》2010年第2期。