[摘　要]两大法系犯罪构成具有推定功能, 由于推定同时也是一个诉讼法概念, 因而使犯罪构成具有诉讼功能, 其不仅决定着刑事诉讼证明责任的分配, 而且决定着证明标准的选择。我国犯罪构成源自前苏联, 前苏联在改造大陆法系犯罪成立体系时, 在内容上抛弃了违法性要件, 并在结构上破坏了其层次性, 导致该体系推定机能的丧失。为此, 需要恢复我国犯罪构成体系的推定机能, 以实现对刑事诉讼证明问题的指导, 从而恢复犯罪构成体系的诉讼功能。
[关键词]犯罪构成 推定机能 诉讼功能 证明责任 证明标准

犯罪构成作为连接刑法与刑事诉讼法的纽带, 它是刑事诉讼的参照物, 引领着刑事诉讼的方向, 刑事诉讼过程实际上就是运用证据判断犯罪嫌疑人或被告人的行为是否符合刑法规定犯罪构成的过程。这一点正如日本刑法学者小野清一郎指出的: “刑事程序一开始就以某种构成要件为指导形象去辨明案件并且就其实体逐步形成心证, 最终以某种符合构成要件的事实达到确实的认定为目标。”[1 ]137 犯罪构成的这种诉讼功能体现在诉讼证明问题上, 其不仅为刑事诉讼明确了证明对象, 更重要的是为刑事诉讼分配了证明责任, 提供了证明标准。
一、两大法系犯罪构成诉讼功能的来源
我们知道, 构成要件的观念最初来源于中世纪意大利纠问程序中的corpus deliciti , 18 世纪末德国刑法学者克莱因将其译为Tatbestand 即“犯罪构成”, 在当时仅作为诉讼法上的概念使用。到了19 世纪, 德国刑法学家费尔巴哈将构成要件引入刑法, 并将其改造成为实体法上的概念, 从而使其诉讼功能丧失。但是此后, 随着犯罪构成体系推定机能的注入, 使得诉讼功能重新回归到犯罪构成之中。现代各国刑事诉讼中证明责任的分配与证明标准的选择, 实际上正是根源于犯罪构成体系的推定机能。
(一) 两大法系犯罪构成推定功能的产生
在大陆法系, 构成要件理论肇始于德国刑法学家贝林格。贝林格在其创建的犯罪构成理论中, 认为构成要件的意义仅限于对任何一行为的外部结构的描述上, 此观点指出构成要件还没有表明违法性的任何内容[2 ] 。然而, 随着诉讼经验的积累, 迈耶发现构成要件与违法性之间存在一种类似于烟与火的常态关系, 即当某一犯罪行为具备构成要件符合性时, 通常也会具有违法性。迈耶的这一观点得到了学者们的广泛支持, “把构成要件看作是违法类型, 这可以说是普遍的见解”[ 3 ] 。随后, 日本学者进一步发现了构成要件与有责性之间的推定关系, 认为“所谓构成要件, 是指将违法并有道义责任的行为予以类型化了的观念形象”。因此,“构成要件不仅是违法类型, 同时也是责任类型”[ 1 ]7 。在英美法系, 犯罪构成体系由两个层次的要件组成。其中犯罪本体成体系的完善要件从正面积极的角度规定具备哪些条件, 行为才能成立犯罪; 而责任充足要件则从反面消极的角度规定在哪些情形下, 即使行为符合本体要件, 也不构成犯罪或者不需要承担刑事责任。由于犯罪本体要件是一般, 责任充足要件的排除是例外, 因此在通常情况下, 行为符合犯罪构成本体要件, 就可以推定行为符合责任充足要件, 因而构成犯罪并需承担刑事责任。
(二) 刑事诉讼中推定制度的功能
推定存在的根据是事物发展的规律性, 表现为据以做出推定的基础事实和所要推出的事实之间的共存共生关系, 即当基础事实存在时, 在绝大多数情况下, 所要推出的事实也同时存在。因此, 在具有推定关系的要件事实中, 控方只需对基础事实进行证明就可以得出推定事实成立的结论。然而, 由于推定是以经验常识为依据的, 而经验常识作为一种对过去生活经历和体验的归纳, 必然会遗漏一些待归纳的事项, 因而这种归纳是不完善的。为了增加推定的准确性和客观性, 推定制度赋予相对方以充分的反驳权利以推翻推定[4 ] 。当然, 辩方在进行反驳时必须提出相应的反驳证据。可见, 推定在本质上属于一种证明责任分配制度, “推定的后果往往把推定对之有利的一方的证明责任转移到另一方。因此, 可以把推定作为证明责任的一部分加以考虑。”[5 ] 具体到刑事诉讼中来, 日本京都大学教授铃木茂嗣认为推定是指: “法律的规定包含‘若有事实A的证明, 则存在事实B’这种推定的场合。在这种场合, 作为犯罪要件的事实B 的证明责任就转换给被告, 被告负有证明事实B 不存在的证明责任。这是传统的见解。如果被告没有积极的举证, 裁判官就必须认定事实B 的存在。”[6 ] 由于推定制度将一方的证明责任转移到另一方, 因此也就相应地使前者需要证明的程度即证明标准得以降低。这就意味着推定制度不仅决定着证明责任的分配, 同时也决定着证明标准的选择。
二、两大法系犯罪构成诉讼功能的表现
(一) 犯罪构成对证明责任的分配
推定最初仅在民事诉讼领域使用, 而在刑事诉讼中, 绝对的无罪推定原则要求控方对犯罪构成的全部要件事实承担证明责任, 从而天然地排斥刑事推定的存在。然而, 要求控方承担全部证明责任的做法显然无法满足司法实践的需要, 因而并不为多数国家的司法实践所采用。两大法系通过将推定机能注入犯罪构成之中, 使得证明责任在控辩双方之间得到了合理的分配。
1. 犯罪构成对控辩双方证明责任的分配
在刑事诉讼中, 由于犯罪构成体系各要件之间存在推定关系, 其中构成要件符合性(英美法系为犯罪本体要件) 属于推定关系的基础事实,而违法性与有责性要件(英美法系为责任充足要件) 属于推定事实。根据“谁主张, 谁举证”原则, 证明责任与诉讼主张是联系在一起的。在刑事诉讼中, 提出诉讼主张的首先是控方, 控方代表国家对犯罪提起控诉, 要求法院对提起控诉的被告人定罪量刑, 这就是向法院提出了诉讼主张和请求。因此, 控方必须对犯罪构成的基础事实, 即对构成要件符合性或犯罪本体要件承担证明责任。控方在对基础事实进行证明之后, 就没有必要对推定事实予以证明, 即“没有必要证明每一个被告人都不是正当防卫, 不是紧急避险、未经合法授权等等”[ 7 ] 。当然, 由于推定赖以存在的基础不是事物的绝对性和确定性, 而是事物之间的高度盖然性, 因此存在错误的可能性。为了增加推定的准确性和客观性, 推定制度需要赋予相对方以充分的反驳权利。具体来说, 在大陆法系国家, 被告人可以通过主张具有阻却违法或责任事由来推翻推定的成立; 而在英美法系国家, 被告人则可以通过对责任充足要件即对辩护理由的主张来推翻推定。当然, 被告人在反驳指控、主张阻却违法或阻却责任事由时应当承担证明责任。
2. 犯罪构成决定着控辩双方证明责任的性质
犯罪构成推定机能不仅决定着刑事诉讼中控辩双方证明责任的分配, 而且还决定着二者所承担的证明责任的性质。我们知道, 对于证明责任的涵义, 西方诉讼理论通常是从两个方面来理解的: 其一是行为意义上的责任, 即当事人对自己的主张提出证据予以支持的责任; 其二是结果意义上的责任, 即当事人在审判程序的最后阶段,因争点事实真伪不明未能说服法官(或陪审团)而承担的诉讼上的不利。犯罪构成推定机能转移给被告方的仅仅是行为意义上的证明责任, 而并不转移结果意义上的证明责任。对于这一点, 美国联邦证据规则第301 条作了原则性的规定: “在所有刑事诉讼中, 除国会制定法或本证据规则另有规定外, 一项推定赋予其针对的当事人举证反驳或满足该推定的责任, 但未向该当事人转移未履行说服责任即需要承担风险意义上的证明责任,该证明责任仍由审判过程中原先承担的当事人承担。”① 日本诉讼学界的传统观点也认为, 如果证实了前提事实, 证明推定事实不存在的这种证明责任就转换给被告人, 当然这里仅仅是转换证据提出责任[8 ]228 。由于犯罪构成推定机能转移给被告方的仅仅是“提出证据责任”, 而不是结果意义上的证明责任, 因此, 即使被告方不能提出证据证明其行为具有阻却违法或责任事由, 也并非必然承担有罪的败诉风险。只有在控方已经证明被告人的行为具有构成要件符合性或犯罪本体要件时, 法院才能对被告人进行定罪量刑。
(二) 犯罪构成对证明标准的选择
随着犯罪构成体系推定机能的注入, 控方的证明责任尤其是对否定性要件事实的证明责任逐渐向辩方转移, 由于控方无需对排除犯罪成立的要件承担证明责任, 因此其证明标准也相应地从“排除一切可能性”降低为“排除合理怀疑”。
1. 刑事诉讼中存在的证明标准
刑事诉讼中理想的证明标准是“排除一切可能性”, 也就是客观真实标准。该标准要求“法院判决中所认定的案件事实与实际发生的事实完全一致”[9 ] 。然而, 由于诉讼认识活动是一种回溯性证明, 基于时间的不可逆性, 案件事实已成为过去并且不可能重现, 因此我们只能从“历史遗留的碎片”中去拼凑事实。而案件碎片是十分有限的, 某些重要的“证据碎片”可能会遗失或者因违法而被排除作为证据使用, 这就会造成证据链条的断裂; 并且某些“证据碎片”如被告人陈述、证人证言等均包含着虚假的可能性, 这就进一步增加了诉讼认识活动的局限性; 此外, 诉讼证明不可能像自然科学那样, 为了发现某一科学原理或规律, 可以不受时空资源以及认识主体的限制, 诉讼证明必须在法定的期限内由法官个人去完成。诉讼认识活动的上述特点决定着诉讼证明难以完全恢复案件原貌, 因而在绝大部分案件中, 控方对有罪方面的证明并不需要达到“排除一切可能性”的程度, 而只需要达到接近确定无疑, 即“排除合理怀疑”的证明程度即可②。由于“排除合理怀疑的证明并不意味着连怀疑的影子都必须排除掉”③, 因此其标准显然低于“排除一切可能性”。
2. 犯罪构成对证明标准的选择
最初的构成要件不仅没有表明违法性的任何内容, 同时也“与所谓主观的要素没有关系”[ 10 ] 。由于构成要件与违法性、有责性之间不存在推定关系, 因此控方就需要对犯罪构成全部要件承担证明责任。也就是说, 控方不仅需要证明被告人的行为具有构成要件符合性, 同时还需要证明阻却违法与阻却责任事由不存在, 即达到排除一切可能性的证明标准。然而, 由于诉讼认识活动的有限性, 这一证明标准不仅是不可能的, 同时也是不必要的。因此, 当今世界各国诉讼实践均未将“排除一切可能性”作为控方证明的一般性标准。随着犯罪构成各要件之间推定关系的诞生, 控方只需证明“犯罪构成要件事实之存在, 即可推定阻却违法性事由及阻却责任性事由之不存在”[11 ] 。这就表明控方证明并没有达到“排除一切可能性”的程度, 而只是达到了“排除合理怀疑”的程度。当然, 从保障被告人的人权出发, 作为一种例外情形, 对于死刑案件, 应当适用排除一切可能性这一最高的证明标准。对此, 联合国1984 年批准的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第四条明确规定: “只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下, 才能判处死刑。”这里“对事实没有其他解释余地”与“排除一切可能性”基本一致, 并显然高于“排除合理怀疑”的标准。排除一切可能性意味着控方对排除犯罪成立的要件必须予以直接证明, 而不能通过构成要件的推定机能来完成。
三、我国犯罪构成诉讼功能的复归
我国犯罪构成是在吸收前苏联犯罪构成学说内容的基础上形成的, 前苏联法律体系深受大陆法系的影响, 其犯罪构成是在改造大陆法系犯罪成立体系的基础上建立起来的。经过改造后的犯罪构成体系, 在要件内容和结构上发生了重大分野, 造成犯罪构成推定机能的丧失, 进而失去了对刑事诉讼证明问题的指导功能。因此, 为了恢复我国犯罪构成的诉讼功能, 需要将被抛弃的违法性要件纳入到犯罪构成之中, 并增加构成体系内部的层次性。
(一) 我国犯罪构成诉讼功能的缺失
1. 我国犯罪构成体系的重大变异
前苏联改造后的犯罪构成体系无论是在要件内容还是体系结构上均发生了重大变异: 首先,在要件内容上, 苏联刑法理论认为, 行为符合犯罪构成本身就表现出了该行为的刑事违法性, 因此“在犯罪构成学说的范围内, 没有必要而且也不可能对正当防卫和紧急避险这两个问题作详细的研究。”[12 ]272我国学者同样认为“行为符合犯罪构成本身就表现出了该行为的刑事违法性”[13 ] 。正是在这种观念的指导下, 违法性概念在刑法理论中不再是作为犯罪构成的一个要件,而仅仅是作为犯罪行为的特征而存在。此外, 前苏联刑法理论强调“犯罪构成是刑事责任的唯一根据”, 进而将有责性要件的内容纳入到构成要件之中。其次, 在体系结构上, 两大法系的犯罪构成体系均具有层次性。其中大陆法系犯罪构成由构成要件符合性、违法性、有责性三个层次组成, 英美法系犯罪构成由犯罪本体要件与责任充足要件两个层次组成。而在我国, 由于犯罪构成体系将有责性要件融为一体, 并将违法性要件排除在外, 因此“作为犯罪成立与否的评价, 在中国的犯罪构成体系下, 是一次性的综合评价, 而不可能分层次进行”[14 ] 。
2. 我国犯罪构成诉讼功能的缺失
我国犯罪构成理论认为行为符合犯罪构成本身就表现出了该行为的刑事违法性, 并且犯罪构成是刑事责任的惟一根据, 这就意味着行为一旦符合犯罪构成, 就毫无例外地具备违法性与有责性, 这样各要件之间的推定关系就转变成了一种必然关系, 犯罪构成的推定机能遭到破坏。此外, 我国“要件齐合填充”的犯罪构成体系属于要件并列的平面模式, 缺乏层次性, 导致推定关系中的基础事实与推定事实无法区分, 从而使得犯罪构成体系的推定机能丧失。由于犯罪构成体系各要件之间不具有推定关系, 这样控方就需要对全部要件事实承担证明责任, 其在对犯罪基础事实进行证明的同时, 还必须排除犯罪行为具备阻却违法和阻却责任情形。这就意味着控方需要对阻却被告人行为构成犯罪和承担刑事责任的每一种可能性均予以排除, 即达到“客观真实”的程度。刑事证明要求排除一切可能性达到客观真实的标准, 这在无形中极大地加重了控方的证明责任, 同时也与世界各国的诉讼实践和诉讼认识规律相违背。
(二) 我国犯罪构成诉讼功能的复归
1. 如何将违法性要件纳入犯罪构成体系
将违法性要件纳入犯罪构成体系的关键在于寻找二者的契合点, 对此, 我国刑法学家张明楷教授提出了富有启迪性的设想。他指出: “或许可以认为, 如同将意外事件、不可抗力放在犯罪主观要件中研究一样, 将正当防卫等表面上符合客观要件的行为放在犯罪客观要件中进行研究,倒是合适的。”[15 ] 笔者认为, 这种思路是完全正确的④, 但笔者并不赞同将排除社会危害性行为放到客观要件中去评价。我们认为, 惟一与违法性要件具有兼容性的只有犯罪客体。这是因为,将排除社会危害性行为纳入犯罪客体, 首先可以恢复犯罪构成作为定罪标准的周延性, 使其成为评价罪与非罪的惟一标准⑤; 其次, 将排除社会危害性行为纳入犯罪客体, 也有利于客体要件自身的完善。因为作为犯罪成立具体规格和标准使用“犯罪构成是具体犯罪的诸因素的总和, 无论在它的‘种’或‘类’上, 都不可能是一般的。
犯罪构成永远是现实的, 永远是具体的。”[12 ]81 而我国传统犯罪客体, 正是由于其内容过分抽象空洞而失去了作为构成要件应有的定罪机能⑥。将违法性要件纳入犯罪客体, 就使其成为一个具有规范性内容的要件并恢复了定罪机能, 从而成为判断某一行为是否构成犯罪的要件之一。
2. 在犯罪构成体系结构上应当划分层次性
为了增加犯罪构成的层次性, 恢复其推定机能, 有必要对四要件以一定的标准进行划分。在这一问题上, 日本刑法学家小野清一郎教授较早地进行了尝试。小野富有创意地将证明责任与犯罪论体系联系起来考察, 认为应当区分“犯罪构成要件事实”与“妨碍成立犯罪理由的事实”,并以此为标准确定证明责任的分配。其中, 对于该当构成要件的事实, 应当由检察官承担证明责任, 并且必须达到“没有合理的疑点”。对于妨碍犯罪成立理由的事实, 亦即违法阻却事由和责任阻却事由的事实, 小野认为, 至少必须由被告人一方提出主张并加以进一步地证明, 也就是必须由被告人承担形式的证明责任[1 ]139 。此外, 日本学者铃木茂嗣教授也赞同将与犯罪成立有关的事实分作“构成犯罪的事实”与“构成犯罪成立阻碍理由的事实”。在铃木看来, 构成要件该当的事实, 应当由公诉方承担证明责任; 而对于违法阻却事由、责任阻却事由等事实, 则被告人有责任提出表面证据, 使之成为争点, 换言之, 被告人具有形式意义上的证明责任。至于实质意义上的证明责任仍由公诉方承担。[ 16 ] 上述观点为我们打开了思路, 笔者认为有必要将犯罪构成要件划分为积极构成要件与消极构成要件。其中, 积极构成要件是指肯定犯罪成立的基础要件, 而消极构成要件则是指排除犯罪成立的要件, 主要是指刑法中的正当化事由, 包括阻却违法与阻却责任事由。
3. 诉讼性要素应当纳入到具体的犯罪构成之中
我国犯罪构成不仅在体系的整体上缺乏证明责任的分配功能, 而且在具体罪状的犯罪构成设置中, 亦缺乏诉讼性要素, 这样就导致实体法与程序法的断离。在犯罪构成体系无法得到根本改变的情况下, 可以通过将诉讼性要素纳入具体犯罪构成之中来对证明责任进行分配。在这一点上, 加拿大刑法典为我们提供了典范。“加拿大刑事法典中许多条文直接将实体与程序一并加以规定, 实体要件与证据要点直接吻合。”[17 ] 例如第82 条: 任何人, 如不能证明有合法理由而占有、保管或控制爆炸物品, 则构成可诉罪, 处5年以下监禁。又如第177 条: 不能证明有合法原因, 夜间在他人住宅附近的产业上游荡或潜行者, 构成简易罪。事实上, 我国刑法典在对某些具体犯罪构成要件罪状的描述中, 也有意无意地规定了部分关于证明责任分配的诉讼要素。其中最为典型的是“巨额财产来源不明罪”的罪状规定。关于这个罪名, 我国刑法学家储槐植教授已经敏锐地意识到该罪中“本人不能说明来源是合法的, 差额部分以非法所得论”, 虽为实体规定,不是犯罪构成的要件, 但具有诉讼法和方法论的意义[18 ] 。也就是说, 在该罪的罪状描述中包含有诉讼法的要素。同时也是实体法上犯罪构成的要件之一, 是诉讼法与实体法要素的统一体。由于犯罪构成要件最终要在定罪量刑的诉讼过程中体现出来, 而其连接点就是控辩双方根据证明责任而提交的证据。因此, 犯罪构成的要件除了要对犯罪进行客观描述之外, 还应当将证明责任的分配问题规定下来。包含有证明责任分配要件的犯罪构成能够为诉讼活动提供证明对象和责任分配, 从而使控辩双方在诉讼中的职能变得清晰,而不至纠缠于证明责任承担的争议之中。

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注 释:
①参见《美国联邦刑事诉讼规则和证据规则》, 卞建林译, 中国政法大学出版社1996 年版, 第104 页。
②排除合理怀疑是英美法系的证明标准, 在大陆法系可以概括为“内心确信”。这两个标准实际上仅仅是表述方式不同, 二者在本质上是一致的。因为要达到内心确信, 就必须排除合理怀疑, 而排除了合理怀疑, 也就达到了内心确信。
③这一点正如美国著名法学家布莱克指出的: “排除合理怀疑的证明, 并不排除轻微的可能或想象的怀疑, 而是排除每一种合理的假设, 除非这种假设已经有了根据。”参见《布莱克法律辞典》, 西方出版公司第5 版第447 页。
④因为我国犯罪构成是评价罪与非罪的惟一标准, 而非大陆法系中犯罪成立的一个要件。因此, 排除犯罪性行为不构成犯罪的理由, 只应从犯罪构成中去寻找, 而不应该用犯罪构成外的因素来评价。
⑤对于阻却违法事由与犯罪构成作为定罪标准并存的现象, 我国青年学者刘生荣博士已经有所察觉。其在《犯罪构成原理》一书中讲到: “一切侵害行为, 在确认其符合犯罪构成的全部要件后, 并不直接定罪, 而是在排除了阻却犯罪性的可能后, 才进入定罪程序。”刘生荣:《犯罪构成原理》, 法律出版社1997 年版, 第40 - 41 页。
⑥对此, 我国刑法学家张明楷教授明确提出, 将犯罪客体驱逐出犯罪构成要件体系, 不会给犯罪定罪带来困难。参见张明楷《犯罪论原理》, 武汉大学出版社1991 年版, 第135 - 137 页。

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作者 聂昭伟 浙江省高级人民法院
文章来源：《四川大学学报(哲学社会科学版)》2006年第6期总第147期