【出处】《中外法学》2011年第4期
【摘要】学界对故意在三阶层犯罪论体系中位置有不同的看法，用正当防卫、犯罪未遂等制度对其检验，其结论或违背相似案件要相似处理原则，或使一些无辜的受害人在法律上找不到救济途径，或会致违法行为泛化。将故意解构为记述的要素和规范的要素分别放在第一阶段和第三阶段，不仅避免了体系上的矛盾，而且还在一定的程度上增强了其解决问题的能力。在四要件说中，故意等要素直接支撑刑事责任，造成正当防卫的前提“不法”无法直接在刑法内部找到适用的规范根据，凸显刑法自足性的缺失。
【关键词】三阶层体系；故意；有责性；违法性
【写作年份】2011年


【正文】

作为心素的故意和过失，构成刑罚的伦理基础。刑法以处罚故意犯为原则、以处罚过失犯为例外，故意一直受到学界的重视。德日关于犯罪论体系的争论，大都涉及故意的体系位置，故意的体系位置构成了检测犯罪论体系是否妥当的一个非常重要的标准。

一、违法与责任的分立：故意的体系位置

在德国刑法中，故意是一个惯用的、意义不确定的法律概念，其所指向的是客观构成要件的所有要素，是对法定构成要件的客观要素的知道和意欲。[1]关于故意在犯罪论体系中的位置，学界主要有三种不同的观点：

第一，有责性说。在19世纪末20世纪初，德国古典学派所提出，他们认为犯罪构成要件符合性属于客观的判断，应当排除主观性的内容；犯罪的所有客观要素都应当放在不法中评价，而所有的主观内容都应当放到责任中评价；[2]行为只要符合犯罪的定义（即犯罪构成要件），就存在着进行主观上的非难可能性。[3]既然构成要件的符合性属于客观的判断，以故意和过失为内容的罪过，自然在犯罪构成要件中找不到相应的位置。有责任能力的人只要有故意、过失的心理事实，就具有道义上的责任，即在责任问题上，坚持心理责任论。在他们看来，所谓的责任，实质上是行为人与行为的心理关系，就是故意、过失的心理事实。有故意就有责任，没有故意就没有责任。[4]因此，意外地造成他人死亡，仍应认定为违法，只是因为不符合有责性的要求，才被排除在犯罪之外。[5]这种观点的实质是，故意系责任的要素。而非违法的要素。这样做的好处是，有利于提高刑法的安定性，使犯罪构成要件的符合性完全成为客观的判断，最大限度地保障公民的自由。

第二，违法性说，也可以称为符合说。刑法经过长期的发展，人们发现对于有些犯罪来说，其指向的行为还存在着一个内在的、主观性的要素，比如盗窃罪中，行为人必须有一个永久剥夺他人财产所有权的故意，即在盗窃行为的定义中，包含着一种主观性的要素。[ 6]如果脱离这种主观要素，则无法正确理解刑法的禁止。这就意味着，在犯罪构成要件中，不仅应当包含着行为、结果和因果关系等客观要素，而且还应当包括故意等主观要素。这种观点认为，行为是刑事责任的起点和核心，其不仅是外部世界的一种自然的因果关系，而且还受制于行为人的主观意识，一般又被该意识所滋生的目的所决定。[7]“意志是行为的脊梁”，缺少了意志的支撑，行为便失去了评价的意义。[8]

人的行为“主观化”的结果是，犯罪的构成要件中不能缺失与意志相对应的故意，否则，无法理解这里的行为，从而也就无法理解犯罪的构成要件。将故意要素放在第三个阶段进行评价，会使犯罪的符合性失去“眼睛”，使得很多中性的行为、甚至是合法的行为而被违法化。[9]杜伯·马库斯认为，第一个阶段的人罪要素，应当包括制定法所规定的某一犯罪的所有要素，故意当然也不能例外。[10]德国著名学者阿瑟指出，故意、过失以及目的、动机等主观要素，都应当处在第一个阶段之中。[11]

第三，违法与责任说，又称双重故意说。这种观点认为，故意既是违法的要素，也是责任的要素，即故意要素既是犯罪构成要件要素，也是责任的要素。[12]根据是，其一，如果在犯罪构成符合性中没有故意要素，绝大多数的故意犯罪会得不到正确的理解，比如故意杀人、盗窃、背信等犯罪；其二，无法处理未遂犯的问题；其三，与故意犯相对应的过失犯罪，无法进行有效的处理。[13]如果把故意、过失全部放到第一个阶段去评价，又会架空有责性判断的内容，使责任的其他要素失去了归宿和支撑。即故意既应是违法的要素，也应是责任的要素。

可以说，这三种观点都有一定的根据，至于哪种观点更为合理，至少要看两个方面：其一，能否提高刑法自身解决实际问题的能力，并使其解决结果符合人们的道德意识；其二，是否与相邻的制度协调，即与其他制度兼容，至少不能发生矛盾。

二、正当防卫权：故意体系位置面对的第一个考验

为了检验上述三种观点的妥当性，假定一未成年人（5周岁）和一完全刑事责任能力人，分别用枪射击近在咫尺的两个无辜的受害人（他们持枪行为的合法性不做评价）。后者是行为人误认为受害人正在攻击自己而实施的反击，这种认识错误是合理的、且不可避免的，所以，阻却犯罪故意，也不构成过失犯罪。[14]本文将该攻击人简称为错误攻击人。面对他人的攻击，两个无辜的受害人（知道对方的真实情况）是否有权进行正当防卫呢？根据我国刑法典第20条的规定及德国刑法典第32条的规定，正当防卫的对象只能是“不法伤害”行为，即违法行为。[15]现在看符合说、责任说、双重故意说会有怎样的结论。

（一）符合说

对于符合说来说，未成年人用枪射击受害人的行为，显然符合故意杀人罪的构成要件，即未成年人的行为符合故意杀人罪的该当性。由于没有正当化的事由，第二个阶段评价的结论是该行为具有违法性。这就意味着，受害人可以实施正当防卫。对于错误攻击人来说，由于错误阻却犯罪故意的成立，即在犯罪该当性的判断中，出现了否定性的要素，因此，错误攻击人的行为不具有故意杀人罪的该当性。也就是说错误加害人的行为不具有违法性，即使不进人第二个阶段，也能在第一个阶段得出这样的结论，所以，错误攻击行为的受害人无权进行正当防卫。

上述两个案件很相似，两个受害人都没有过错（这里借用民法中的过错来表述当事人的主观状态，以区别于刑法中的罪过），未成年人的受害人有权实施正当防卫，而错误攻击行为的受害人却无权实施正当防卫。产生这种区别的根本原因并不是两个案件在事实上有什么本质的不同，而是故意要素放在第一阶段进行评价造成的。这样，实质上没有什么区别的攻击行为，一个具有违法性，而另一个不具有违法性，进而导致一个无辜的受害人有正当防卫权，而另一个无辜的受害人却没有正当防卫权。

把上述两个案件联系起来，从现实结果的角度看，很容易得出如下一个结论：未成年人的生命权＜遭受未成年人攻击的受害人的生命权＝错误攻击行为的受害人的生命权＜错误攻击人的生命权。换句话说，未成年人的生命权＜错误攻击人的生命权，即错误的攻击人更应该活在人间，而未成年人与那个被错误攻击的受害人则应当死去。未成年人与认识有错误的人相比，不管是从攻击行为的外观上、还是从攻击行为的力度上看，社会道德情感更应站在未成年人的一边，即未成年人更应受到社会的宽容，而符合说却对未成年人提出了更高的要求，这与一般性的道德意识显然是不一致的。这种因法律适用技术上的原因而造成受害人实体权利不同的做法，很难为人所接受，而且，“相似案件要相似处理”的司法理念对此也是难以容忍的。

既然错误攻击行为的受害人无权对加害人实施正当防卫，这意味着如果其实施了“正当”防卫，那么，受害人的行为则会符合故意伤害罪或者故意杀人罪的构成要件。由于该受害人主观上不存在认识错误，这样，受害人的行为就具有了形式上的违法性，再加上受害人无权实施正当防卫，因此，在第二个阶段违法性的评价中，第一个阶段推定的违法性会被进一步证实。这样，错误的攻击人自然可以对受害人的防卫实施正当防卫。由此得出的结论是：无辜的受害人无权对错误的攻击人实施正当防卫，而危险的制造者（错误攻击人）则有权对无辜的受害人的防卫实施正当防卫。符合说很明显在价值趋向上，更侧重于保护错误攻击人的利益。面对这种情况，很有必要使法律给该错误攻击的受害人提供法律救济。根据现有的法律来说，受害人的求生之路大体上有以下几种可能：

其一，紧急避险。从表面上看，紧急避险似乎可以解决这个问题，实际上这是一个假命题。虽然从表面上看，紧急避险与正当防卫不同，其不要求造成危险的行为具有违法性，但要求保护的利益“明显”地高于被威胁的利益。刑法典第21条没有要求紧急避险保护的利益必须高于被损的利益，但国内学界通说认为，损害的利益应当小于保护的利益。[16]德国刑法典34条、美国模范刑法典均有此要求。即便是有学者称，紧急避险所保护的利益可以等于所损害的利益，不过，这些学者仍然不承认为了保护自己的生命而剥夺他人生命权的行为的正当性。[17]这就意味着，错误攻击行为的受害人无权对攻击人实施紧急避险，而攻击人则可以对受害人实施正当防卫。如果结合未成年人的攻击行为来看，未成年人的受害人可以实施正当防卫，错误攻击行为的受害人连紧急避险都不能实施。

支持把故意放在第一个阶段进行评价的学者也发现了这个问题，比如弗莱彻（George P.Fletcher）解释说，精神病加害人（相当于本文中的未成年人）生命价值低于错误攻击人的生命价值，的确是有问题的。不过他认为，产生这个问题的原因是，正当防卫指向的攻击行为只需要有违法性，不需要有有责性。即，这种结果是由行为的性质造成的，并不是精神病人（未成年人）的生命价值低于其受害人。[18]同理，错误攻击行为的受害人的生命价值也不低于错误攻击人的生命价值，因为两个加害人的行为都无过错，而两个受害人也是无辜的。其实，弗莱彻的解释并不能让人满意，毕竟是两个案件在很大的程度上是一致的，而错误攻击行为的受害人既不能实施正当防卫，也不能实施紧急避险。即使假定错误攻击行为的受害人可以对加害人实施紧急避险，这种救济也是非常有限的。其一，紧急避险的条件显然要比正当防卫严格得多；其二，紧急避险大多是免责事由（虽然德国存在着阻却违法的紧急避险和阻却责任的紧急避险之分），而正当防卫却是地地道道的阻却违法性事由，这两者对行为的否定层次明显存在着差异；最后，这仍然难以协调两个案件在处理上的差异，即有违“相似的案件要相似处理”的原则。

其二，推定错误的攻击行为违法。如果从结果上进行逆推的话，似乎还有一个途径，即以某种方式将错误攻击行为推定为违法，那么，受害人自然可以对其实施正当防卫，这不仅给该受害人提供了法律上的救济途径，保护了受害人，而且，也不违背相似案件要相似处理的原则。

这种处理仍然会存在着问题。该案的前提是，攻击人的攻击行为虽有错误，但该错误合理、且不可避免，于是，在犯罪的符合性阶段，就排除了违法性。如果基于保护受害人的需要而赋予其正当防卫权，那么，就必须认定攻击行为具有违法性。攻击人的行为在符合性阶段被认定为违法，必然会转入第二个阶段和第三个阶段的评价，由于攻击人缺乏正当化事由和免责事由，自然就会得出攻击人需要为其行为承担刑事责任的结论，这显然有客观归罪之嫌。

也许会有人认为可以使用“相对化”的处理方式，即当确定攻击人的责任时，在符合性阶段判断中，否定其行为的违法性，原因是该行为缺乏违法的主观要素。但在评价受害人防卫的正当性时，推定攻击行为具有违法性。理由是：该攻击行为具有违法的外观，攻击人的心理状态与受害人的法益受到的威胁在客观上没有任何关系。即，此时攻击人的行为违法与否，对受害人来说是等值的，这样受害人可以对错误的攻击行为实施正当防卫。从表面上看，这似乎是一个两全其美的方案。其实不然，这种处理方案，又会产生其他的问题：第一，某一行为能否因其关系到的利益主体不同，可以同时做出两个矛盾的法律评价？第二，违法性评价（在符合性阶段）的结果是主观的，还是客观的？第三，三阶层理论是否能容忍这种做法？德国学者称，三阶层理论体现了事物的特性，揭示了刑事责任的内在结构，其不仅有利于人们去思考刑事责任，而且其更是一种方法论和价值观，真实地反映了物理世界的规律。[19]果真如此的话，面对同一个行为，一方面是合法的，另一方面又是非法的，即既是A又是非A,概念精致、结构巧妙的德国三阶层理论，不可能容忍这种现象的存在。

（二）双重故意说与有责性说

根据双重故意说，对于故意这种要素，既在犯罪该当性中进行评价，也在有责性中进行评价。对于以上提到的两个案件来说，未成年人的攻击行为，在第一个阶段没有要素否定构成要件的符合性，因此，第一个阶段的评价结果是该攻击行为具有形式上的违法性。于是转人第二个阶段的评价，由于没有正当化的事由，所以，未成年人的行为被证实为具有违法性，其受害人可以实施正当防卫。但对于错误攻击行为来说，受害人的命运与符合说是一样的，即其既不能实施正当防卫，也不能实施紧急避险。因此，这种学说的缺陷与符合说是一样的，不能成为理想的选择。

如果把故意放在第三个阶段评价，这样，未成年人的攻击行为和错误的攻击行为都符合故意杀人罪的定义，具备犯罪的该当性，第一个阶段就会推定为其具有形式上的违法性。在违法性评价阶段，由于没有正当化的事由，则这种推定的违法性将演变成实质上的违法性，因此，两个受害人都有权进行正当防卫。从这里可以看出，有责性说，不仅解决了受害人的正当防卫权问题，符合一般的道德观念，而且还避免了与相似案件要相似处理原则的冲突，使两个案件得到较为完美的处理。

三、犯罪未遂制度：故意体系位置面对的第二个考验

有责性说避免了以上两个观点所遇到的问题，至少在这个方面，与前两种观点相比，有责性说似乎更为合理。遗憾的是，刑法并非只有正当防卫制度，还有其他的制度，比如犯罪未遂。这也就意味着，有责性说要想取得认可，还必须经受得住其他制度，至少是犯罪未遂制度的考验。

（一）有责性说

根据有责性说，故意要素全部从该当性中转移到有责性中，因此，相对于其他两种不同的观点，该说会使得犯罪构成要件缺少了故意这一要素，此时，犯罪构成要件要素最为简单。换句话说，犯罪（刑法典分论规定的各种具体的犯罪）的定义内涵最小，外延最大。根据这种观点，犯罪构成要件的要素主要有：行为、危害结果和因果关系等。当然，对于一些特殊的犯罪，其组成要素可能还有行为的时间、地点、受害人的年龄等要素。

故意要素被移走后，留下的一个最为简单的犯罪定义，担负着描述具有刑事处罚可能性的行为，此时，很容易产生一个其能否胜任的疑问。对于大量的犯罪来说，这种担心好像是多余的。比如行为人杀了人，只要能证明：（1）行为人实施了剥夺他人生命的行为；（2）有人死亡；（3）死亡与杀人行为之间有因果关系，即可认定行为人的行为符合故意杀人罪的犯罪构成要件。但是，对于未完成犯罪，比如犯罪未遂来说，由于其定义本身就很简约，如果采用有责性说，会使原本构成要件就简约的犯罪未遂，变得更为简约。原因很简单，因为犯罪未遂本身并不要求有犯罪结果及因果关系。如果有责性说与犯罪未遂相结合，犯罪未遂的定义就只剩下了行为一个要素，而且该行为还没有主观方面的内容支撑，系一种“裸”的行为。这种结果很容易使人担心，此时的行为要素能否担当得起“筛选”犯罪的重任。比如有人想打一个人，当挥手打向他人时，胳膊出现了抽筋，只能停止攻击。如果抛开主观心理，如何从外观的角度解读这种行为呢？其可以被理解成为打人（即伤害未遂），也可以理解成为要拥抱某人，或者向对方打招呼，或者无意识的肢体动作等等。再比如，向他人茶杯里放置白糖的行为是不大可能被认为是违法的。但出于杀人之目的，误将白糖为砒霜放到他人茶杯里，国内有学者认为是杀人未遂，[20]也有人认为是不能犯，不构成犯罪。[21]如果按照三阶层中的有责性说，将故意放置在有责性中进行评价，排除主观罪过之后，很难认为向他人茶杯放置白糖的行为符合故意杀人罪的犯罪定义。即由于缺乏犯罪的该当性，自然就不会进人违法性的评价，更不用说是进行有责性的评价了。从表面上，有责性说似乎很好地处理了这种不能犯的问题，其实不然，照此推理，必然会否定未遂犯的存在。比如，想放火烧死自己的仇人，点着了打火机，结果风大被吹灭，于是想再寻找其他的机会报复仇人。打着打火机行为本身是没有危害的，不考虑其目的，很难定罪。如果要承认未遂犯的存在，只能把打着打火机的行为推定为违法。如果做出这样的推定，在违法性评价过程中，并不存在着正当化的事由，所以可以确认该行为具有违法性。在第三阶段，又没有免责事由，所以，行为人的行为构成放火罪（未遂），这样似乎解决了问题。但是，如果允许这样做的话，又会产生其他的问题：点燃打火机的行为推定为违法，所有的日常行为，比如亲人间的拥抱行为、讨好恋人给其茶杯加糖等等行为，都会被推定为具有违法性，这势必会导致违法行为的泛化。

撇开行为人的故意，孤立地解释行为的违法性是无法让人接受的。从以上可以看出，在犯罪构成要件中，必须融入故意要素，否则会产生两种无法让人接受的结果：要么否定犯罪未遂制度，要么造成违法行为的泛化。

对于未遂犯来说，其构成要件中必须融入故意要素，既遂犯的构成要件中是否也需要融入故意要素呢？答案是肯定的。未遂犯与既遂犯适用的是同一个犯罪定义或者犯罪构成要件，在未遂犯中，故意是犯罪构成要件的一部分，那么，既遂犯也必须使用相同的规则。比如美国著名学者弗莱彻认为，某一犯罪该当性（体现为犯罪的定义）的最低要求是，其必须要反映特定时间、特定社会背景下的统一的道德规范。比如对鲁莽驾驶罪来说，从逻辑上看，似乎可以认为这种规定是反对所有驾驶车辆的行为。然而，如果鲁莽是该罪定义的一个要素的话，非鲁莽的或者安全驾驶行为并不违反这一规范—在当前社会里，一般情况下，禁止驾驶与人们的道德规范是矛盾的，只有禁止鲁莽驾驶行为才与道德规范相一致—“鲁莽”是该犯罪定义的一个必然的要素。[22]因此，认为故意只是构成未遂禁止的一部分，而不是既遂犯罪的禁止的一部分，是不符合逻辑的。

（二）符合说与双重故意说

由弗莱彻的分析可以看出，如果没有故意这一要素，犯罪的定义所反映的刑法禁止很容易与道德发生冲突。为了避免这种冲突，必须将故意融入犯罪定义之中。与此相似，如果没有故意，未遂犯的定义也会与道德规则发生冲突，至少在很多的情况下都会如此。由此可以得出一个结论，即如果只是将故意放在有责性中进行评价，会使犯罪的定义（具体某罪）不符合弗莱彻所说的犯罪定义的最低标准要求，无法反映犯罪所具有的反伦理性。

既然犯罪的构成要件中必须有故意的要素。这就存在着是将故意的所有要素都放在犯罪的构成要件当中，还是只放置一部分的问题。符合说认为，应当将故意要素全部地放在犯罪构成要件中，以此来反映犯罪的反伦理性，解决未遂犯所遇到的尴尬。双重故意说的观点与此类似，不同的是，双重故意说在将整个故意放进构成要件中的同时，有责性中仍然保留着一个完整的故意要素，即在认定一个犯罪中，故意要反复评价两次，这种做法在直观上似乎存在着重复评价的嫌疑，不过，这种观点可以避免有责性说造成的犯罪定义太小、未遂犯的构成要件不能反映所评价的对象是否违反伦理等问题。但是，按照这两种观点处理以上两个外观上极为相似的案件时，除了会违背“相似的案件要相似处理”原则之外，还会造成错误攻击行为的受害人在法律上无生路可走。

符合说和双重故意说不仅无法通过正当防卫权的考验，而且更为重要的是，其还会在逻辑上给整个三阶层犯罪论体系带来麻烦，因为故意包括记述的要素和规范的要素两个方面。对于后者来说，其本身就蕴含着可罚性此一终局性的评价，即有罪责。如果把故意放在第一个阶段中，不管其评价结果如何，都必然会造成第二个评价阶段和第三个评价阶段是多余的，从而导致正当防卫、紧急避险、被胁迫或者精神病等正当化的事由或者免责事由均失去了被评价的意义。具体来说，如果故意在第一个阶段评价结论是无责的，行为人就不会承担任何的刑事责任，再进行第二和第三个阶段的评价，就没有多大的意义了；如果评价结论是有责的，那么，该行为人的行为就不可能被认为是正当的或者说是可以免责的，这样，同样没有必要再进行第二个和第三个阶段的判断，即第一个阶段是无法容忍故意的存在的。[23]因此，符合说和双重故意说不仅在实践上存在着与其他制度的不兼容，而且还在体系上存在着逻辑问题，其理论价值显然会大打折扣。

四、故意要素的解构：三阶层模式的完善

除了古典主义之外，其他德日犯罪论体系似乎都存在着解构故意与过失的想法。[24]责任说的缺陷表明，第一个阶段亟须故意要素，而符合说和双重故意说又表明故意要素不能、至少是故意要素中的规范要素不能放在第一个阶段中进行评价。为了化解这种矛盾，有必要将故意分解成记述的要素和规范的要素两种，前者放在第一个阶段评价，后者放在第三个阶段评价。从形式上看，这样不仅解决了责任说的缺陷，而且还避免了符合说和双重故意说出现的问题。[25]

从历史的角度看，故意的记述的要素与规范的要素的分立，并不是基于犯罪论体系上的考虑，而是与承认过失犯罪有密切的关系。甚至有人认为，记述的故意转移到构成要件符合性中，使原来的心理责任变成了纯粹的规范责任，完全是承认过失犯的结果。[26]随着心理责任变成规范责任，作为罪过典型形式的故意，由于本身包含着记述的要素和规范的要素两种，其很难为有责性所包容，不得不将其解构，将记述的内容放到犯罪构成要件中，有责性只保留其规范性的那一部分内容。这样，相对于古典主义，这些后目的论者所建构的犯罪论体系主要发生了两个变化：[27]其一，责任的心理要素，即记述的故意要素，比如目的、具体的故意，从（心理上）责任中转移到构成要件中；其二，强化了新古典主义提出的要将责任独立化、规范化的观点。[28]在这里，责任就不再是心理的结果，已变成了纯粹规范意义上的责任。这样，区分说既解决了构成要件符合性的“眼睛”问题，又避免了将故意全部移到第一个阶段给整个体系带来的逻辑上的麻烦。

将故意进行拆分，故意的记述的要素放在第一个阶段进行评价，规范的要素放在第三阶段进行评价。对于未成年人的攻击行为，区分说的结论与其他学说是一样的：该攻击行为具有违法性，受害人可以对未成年人实施正当防卫。对于错误的攻击行为而言，这种认识错误属于记述的要素，还是属于规范的要素，学界存在着不同的看法。有人认为是记述的要素，但并没有说明理由。[29]记述的要素是指以简明的方式描写符合犯罪构成要件的、无需政治的、价值的、伦理的、社会的评价做补充的事实；规范的要素则是需要“充填价值的”事实。[30]行为人对事实的性质存在着错误的认识，并且这种错误是合理的且不能避免的，这当然是价值判断的结果。[31]这与过失犯罪中的注意义务的标准（理性人的标准）是完全一致的，将其视为记述的要素，显然是不妥当的。

如果将攻击人的认识错误作为规范的要素放在有责性中进行评价，那么，错误攻击行为是符合故意杀人罪的构成要件的，即犯罪的该当性成立。由于在违法性评价阶段没有正当化的事由，所以，会得出该行为具有违法性的结论。受害人对这种错误的攻击，当然有权实施正当防卫。对于错误攻击行为，其得出的结论完全与有责性说相同。这不仅避免了与“相似的案件要相似处理”原则的冲突，而且还解决了错误攻击行为受害人的正当防卫权问题。

其次，根据区分说，故意的记述的要素放在第一个阶段评价，于是，犯罪构成要件中既有客观的评价要素，也有主观的评价要素（即故意和过失的记述的要素，后目的论还认为有目的和动机，这一点是有争议的）。[32]这就意味着未遂犯的构成要件中，不仅存在着行为，而且还会存在着主观方面的要素。这样，挥手打人和向别人打招呼的行为，就会很容易地被区别开，前者符合犯罪的构成要件，后者由于缺乏打人的故意，所以，不符合犯罪构成要件。因此，前者具有形式上的违法性，后者没有任何违法性。总之，在处理未遂犯时，区分说不会产生因犯罪的定义太小、外延太大而引起的违法行为泛化的问题。区分说解决了以上三种不同的观点所遇到的麻烦，从而使得三阶层理论在形式上变得更加完美。

然而，根据区分说，对于那些没有杀人故意、基于合理的事实认识错误而实施的攻击行为，受害人仍然缺乏正当的途径进行自我救助。在这种情况下，德国有学者声称，受害人也可以进行防卫，虽然其没有制定法上的根据，但可以认为是超法规的免责事由，不追究受害人的责任。[33]不过，从这种观点可以推导出，受害人的防卫行为是具有违法性的，只是在归责时，应当受到宽恕。这就意味着错误的攻击人可以对受害人的防卫实施正当防卫。[34]因此，从结果的角度看，三阶层模式还是重视对错误攻击人的保护。从伦理学的角度看，应当赋予错误攻击行为的受害人以正当防卫权，毕竟攻击人是风险的制造者。不过，如果结合德国刑法典第212条第2款、第11条第1款第5项、第32条第2款的规定，抛开所谓的犯罪论体系，从表面上看，该受害人似乎是可以实施正当防卫的。然而，这些法条经过三阶层模式整理，受害人却失去了防卫的权利。即这不是立法问题，而是由于犯罪论体系对思维素材进行组合造成的。就这一点上看，三阶层模式是有缺陷的，且目前还没有找到适当的解决途径。当然，由此认为我国犯罪论体系不应选择三阶层模式，为时还太早，最起码还应当看看四要件模式处理上述问题的能力，然后才能就这个问题作出选择。

五、违法性判断：四要件模式下的刑法自足性的缺失

从理论上讲，四要件犯罪论体系，不存在违法与责任的分立，每个要件要素直接指向责任，各要素没有位置功能，先分析谁后分析谁，应当是没有太多的关系的，一般不会影响案件的处理结果。所以，四要件说对未成年人的攻击行为与错误攻击性行为的处理结果是一致的，符合“相似的案件要相似处理”的原则。但仅仅满足这一点是不够的。对于前面提到的认识存在着错误的攻击行为和未成年人的攻击行为，受害人是否有权实施正当防卫，在当前的学界，根据四要件理论，主要有以下不同的观点。[35]

其一，否定说。正当防卫的对象只能是不法侵害。该说认为，不法（违法）是危害行为的主客观的统一。[36]错误的攻击行为，由于缺乏故意，因而不能被评价为违法。[37]既然不违法，受害人就无权实施正当防卫。如前所述，受害人又不能使用紧急避险。从刑法规范的层面上看，受害人只能坐以待毙，成就攻击人的错误。风险是由攻击人引起的，从法经济学上讲，他们是该风险行为的收益人，而风险的成本却让受害人去承担，显然是说不通的。另外，在这种情况下，要求受害人以自己的生命为代价去遵守法律，也是不现实的。

其二，肯定说。该学说认为违法的本质乃是客观的，不应当包括主观的要素，违法是法规范的违反，实质上是对合法利益的侵害。[38]这种观点的最大好处是解决了未成年人攻击行为的受害人和错误攻击行为的受害人的正当防卫权问题：上述攻击行为，都是对受害人合法权益的侵害，所以，受害人都有正当防卫权，而且，这也不违背相似的案件要相似处理的原则。但是，这种观点的缺陷也是非常明显的：第一，根据这种实质的违法论推导，受害人也可以对紧急避险者实施正当防卫，毕竟紧急避险在大多数情况下都是对他人合法权益的侵害；[39]第二，这里的实质违法性与德国刑法学界所说的实质违法性是不同的。德国刑法学界所称的实质违法其实就是“不法”，它是第二个阶段判断后的一种结果，是以刑罚法规为根据进行的，并未脱离刑法典。[40]而我国学界的实质违法论，则是撇开了制定法，从规范之外寻找制定法适用的规范根据，显然有违法律实证主义的精神。第三，根据这种观点，对于侵犯民事权益的行为，甚至行政违法行为，也可以实施刑法意义上的正当防卫，这势必会扩大防卫的范围，从而造成不必要的危害。[41]

还有人认为，如果行为人知道侵害人没有罪过或者是无责任能力人，在有条件用逃跑等方法逃避侵害的情况下，不能实施正当防卫，否则，可以实施正当防卫。[42]受害人“逃跑”等可能性，成为决定攻击行为是否具有违法性的根据，很容易使正当防卫成为一个“极具随意性的主观概念”，更是不可取。[43]

在四要件模式中，主客观统一说是通说。根据该学说，错误攻击行为受害人和未成年人攻击行为的受害人都没有正当防卫权，由于不能实施紧急避险，所以，四要件的结论只能是两个无辜的受害人自认倒霉，这有违社会道德感。其次，这三种不同观点的存在，本身就说明了四要件在此问题上是有缺陷的，即用一个理论处理一个问题，却不能达成共识；最后，造成上述分歧的原因乃在于如何判断行为“不法”？刑法典未就“不法”，即违法，做出解释，而四要件犯罪论体系中又没有违法性判断的内容，这就造成了“不法”的判断游弋于刑法（制定法）之外，极易造成正当防卫制度的松弛，或者将违法等同于犯罪，缩小正当防卫的适用范围，或者脱离刑法规范将社会危害性或者法益侵害性视为正当防卫的适用前提，扩大正当防卫的适用范围。[44]解决的途径有：其一，在刑法典中添加一条类似德国刑法典第11条第1款第5项的规定；其二，选择三阶层犯罪论模式。现在的问题是，如果不选择三阶层犯罪论模式，是否可以通过直接添加一个条款来解决该问题呢，答案是否定的，理由很简单，在违法与责任一体化的四要件模式中，即使有类似的规定，也没有适用的空间。

六、余论

刑罚法规可以用以下的公式表示：“任何人只要实施了行为X就处以S的处罚，但正当防卫、紧急避险、执行命令或者—的除外（J） 。 ”[45]这里的X就是符合犯罪构成要件该当性的行为，它通常是以“看得见”的形式被刑罚法规描述出来，即刑法的禁止。实质的违法要素（或者称为正当化事由）放在但书之中。[46]行为与刑法的禁止发生冲突，就推定该行为具有形式上的违法性，如果这种违法性不被第二个阶段的正当化事由所否定，就可以确认该行为具有实质的违法性。换句话说，X-J＝不法（实质违法）。所以，立法者要创制一个罪时，除了一些行政犯外，其一般不会把“违法”之类的词放进犯罪的定义之中的。这样，在判断攻击行为是否属于正当防卫的对象时，就可以根据刑法的禁止和但书，在刑法规范之内探寻违法的根据了。四要件模式框架下，由于违法与责任没有解构，即使我国刑法有上述的规定，也是无法适用的。

刑法既然是制定法，其理论自然不能脱离具体的规范而独立存在。三阶层理论之所以优于四要件、英美的二元结构，乃在于其是以刑罚法规为中心而展开的，且随时可以与刑罚法规进行转换。同时，其还将法规范背后的抽象的价值判断在技术上进行了巧妙的处理。在处理基于阻却故意成立的事实认识错误（且不构成过失）而实施的攻击行为时，对于那些抽象的认识错误，比如误认人为树而使用武力的情况下，就受害人的防卫“无责性”上，三阶层模式短暂地出现了脱法现象（承认超法规的免责事由），除此之外，其一直在制定法的框架内较为妥当地处理问题，这显然要比四要件在处理所有的正当防卫问题上都处于脱法的情况，要好得多。




【作者简介】
杨春然，单位为山东理工大学。


【参考文献】
[1]参见（德）汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，许久生译，中国法制出版社2001年版，页352以下。
[2]参见（德）克劳斯·罗克辛：《德国刑法学·总论》（第1卷），王世洲译，法律出版社1997年版，页121;（日）小野清一郎：《犯罪构成要件理论》，王泰译，中国公安大学出版社2004年版，页49以下。
[3]See F. Von Liszt, Lehrbuch Des Deuthchen Strafrechts，116 ff,（14 th ed. 1905），from WolfangNaucke，An Insider's Perspective on the Significance of the German Criminal Theory's General System for Analy-zing Criminal Acts, 1984 Byu L. Rev. 305，312（1984）．
[4]参见（日）大谷实：《刑法讲义总论》，黎宏译，中国人民大学出版社2008年版，页285。
[5]See George P. Fletcher, Criminal Theory in the Twentieth Century, 2 Theoretical Inquiries L. 265，272-73（2001）．
[6]克劳斯·罗克辛，见前注[2]，页122。
[7]Hans Welzel, Das Deutsche Strafrecht at 4 et seq.（11th ed. 1969）．
[8]同上注，页33。
[9]Wolfgang Naucke，见前注[3]。
[10]See Markus Dirk Dubber, Theories of Crime and Punishment in German Criminal Law, Am. J. Comp. L.vol. 53，at 679-707（2005）．
[11]Albin Eser, Justification and Excuse ; A Key Issue in the Concept of Crime，in Albin Eser＆George P.Fletcher（eds.），1 Justification and Excuse: Comparative Perspective 17，20（1987）．
[12]参见（日）山口厚：“犯罪论体系的意义与机能”，付立庆译，《中外法学》2010年第1期，页23 -31 ;C R Snyman, The Definition of the Proscription and the Structure of Criminal Liability, The South African LawJournal, vol. 111，at 65-79（1994）。
[13]C R Snyman，同上注；许玉秀：《当代刑法思潮》，中国民主法制出版社2005年版，页67。
[14]参见张明楷：《刑法学》，法律出版社2007年版，页229。
[15]国内大部分学者认为这两个概念是相同的。参见彭卫东：《正当防卫论》，武汉大学出版社2001年版，页39；张明楷，同上注，页231；陈兴良：《刑法适用总论》，中国人民大学出版社2006年版，页295；马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，页125。在德国，“违法”与“不法”是不同的，前者是犯罪构成要件该当性判断的结果，后者是违法性判断的结果。中德的观点不同，是由两个犯罪论体系的不同造成的。参见克劳斯·罗克辛，见前注[2]，页389;汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特，见前注[1]，页408。
[16]参见高铭暄、马克昌：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，页149。
[17]参见张明楷：“以违法与责任为支柱建构犯罪论体系”，《现代法学》2009年第62期，页41-56。此外，日本刑法典第37条规定，保护的利益可以等于所损害的利益。
[18]George P. Fletcher, Basic Concepts of Criminal Law，New York Oxford Oxford University Press, at 143－144（1998）．
[19] Wolfgang Naucke，见前注[4]。
[20]参见陈明华主编：《刑法学》，中国政法大学出版社1999年版，页146。
[21]张明楷，见前注[14]，页298-299。
[22] George P. Fletcher，见前注[5]。
[23] George P. Fletcher，见前注[5]；小野显然没有考虑到犯罪构成要件中如果包含了主观的、规范的要素，有可能吞噬掉第二阶段和第三阶段存在的价值。小野清一郎，见前注[2]，页64-65。
[24]许玉秀，见前注[13]，页156-161。
[25]Kai Ambos, Toward a Universal System of Crime: Comments on George Fletcher's Grammar of Crimp-nal Law, Cardozo Law Review，Vol. 28:6，at 2647-2673（2007）；Sanford H. Kadish, The Decline of Inno-cence, 26 C. L. J. 273，274（1968）．
[26]因为作为罪过形式之一的过失的判断，至少要考虑三个因素：第一，注意义务的客观标准（或者称为理性人的标准）。它是认定过失必不可少的根据，因为，在判断行为人是否存在着过失时，必须考虑其他人在相同的情况下是否也会违反注意义务的问题，而达此结果的最好的手段则是将心理、规范联系起来；第二，行为人履行注意义务的情况、行为人履行注意义务的能力。它也是判断过失行为是否需要进行刑法上的非难的重要根据。行为人的能力本来达不到规范的注意义务标准，而仍然选择了相应的行为，结果给社会造成了损害，这就是刑法谴责其行为的根据所在；第三，行为人没有履行注意义务致使行为背离规范的理性标准的程度。这种判断离不开政治的、社会的、价值的、伦理的标准，所以，过失概念的本身主要是规范的要素，其自然应当属于责任的内容。George P. Fletcher，见前注[2]，页471-477 ; Gunnar Duttge, Zur Bestimmtheit Des Hand-lungsunwerts Von Fahrlassigkeitsdelikten 361 Etseq （ 2001）；Roger Whiting, Negligence, Fault and Criminal Liabi－lity, The South African Law Journal, 431-440（1991）。
[27]需要注意的是，古典的三阶层犯罪论体系，违法是客观的判断，后目的论建构违法性判断中包括了客观的正当化事由和主观的正当化事由。Kai Ambos，见前注[25]
[28]Christoph Karl Stubel, Ueber Den Thatbestand Der Verbrechen, Die Urheber Derselben Und Die Zu Ei-nem Verdammenden Endurtheile Erforderliche Gewissheit Des Erstern, Besonders, In Rucksicht Der Todtung, NachGemeinen In Deutschland Geltenden Und Chursachsischen Rechten § § 4, 18 （1805），转引自Kai Ambos，见前注[25]。
[29]See Russell L. Christopher, Tripartite Structures of Criminal Law in Germany and Other Civil Law Juris-dictions, Cardozo Law Review, Vol. 28:6, pp. 2675-2695（2007）．
[30]参见张明楷：“规范的构成要件要素”，《法学研究》2006年第7期，页76-93。
[31]参见（德）克劳斯·罗克辛：“建构刑法体系的思考”，蔡桂生译，《中外法学》2010年第1期，页5-22。
[32]Kai Ambos，见前注[25]。
[33]克劳斯·罗克辛，见前注[31] 。
[34]正当性的事由与超法规的免责事由是不同的，后者是违法可罚的、也是不道德的，但是可饶恕的。See Joshua Dressler, New Thoughts about the Concept of Justification in the Criminal Law: A Critique of Fletcher's Thinking and Rethinking, Ucla L. Rev. 32 at 61-99（1984），
[35]这是以往学者根据四要件体系对未成年人攻击行为所做的解释，目前，这些学者有可能不再支持四要件体系．张明楷，见前注[17] 。
[36]参见高铭暄、赵秉志：《刑法专论》（上篇），高等教育出版社2002年版，页142、343
[37]参见齐文远：《刑法学》，法律出版社1999年版，页146；张明楷，见前注[17]，页175。
[38]参见马克昌：《刑法学》，高等教育出版社2003年版，页125；陈兴良：《刑法适用总论（上卷）》，法律出版社1999年版，页331-332。
[39]张明楷，见前注[14]，页176。
[40]Russell L. Christopher，见前注[29]。
[41]高铭暄教授认为不法侵害只能是触犯刑法的犯罪行为，不包括其他违法行为。高铭暄，见前注[16]，页434；张明楷教授认为可以包括一般违法行为。张明楷，见前注[17]，页175。这两种观点都是有问题的，前者势必会缩小正当防卫的范围，比如本文提到的未成年人杀人行为，后者会扩大正当防卫适用的范围，比如对一般的民事侵权行为实施防卫，而且这样理解“不法”无异于同义语反复，实际上没有回答问题。笔者认为，应当参照《德国刑法典》第11条第1款第5项的规定，即对实现了符合刑法分则规定的某一犯罪构成要件的、又没有正当化事由的行为，才可以实施正当防卫。
[42]参见赵秉志：《刑法学》中国人民大学出版社2001年版，页189。
[43]参见黎宏：“论正当防卫与紧急避险”，《人民检察》2006年第11期，页37-40。
[44]在德国，对于刑罚权来说，法益的概念只是一个“无牙之犬”，仅具“狂吠”之功效，其实很难有所作为。Bernd Schunemann,The System of Criminal Wrongs：The Concept of Legal Goods and Victim-based Jurispru-dence as a Bridge between the General and Special Parts of the Criminal Code, Buffalo Criminal Law Review, Vol. 7，at 551-582（2004）；杨春然：“冒犯型犯罪的根据：伤害原则对法益保护原则的一次超越”，《刑事法杂志》2010年第2期，页33-40。
[45] H-H Jeschk ,Lehrbuch Drs Strafrechts,Allgemeiner, Teil 4 ed, 220-245（1988），
[46] C R Snyman，见前注[12]。