论合同约定违约金过高的调整
论合同约定违约金过高的调整
违约金是合同当事人在合同订立时预先约定的，当一方违约时向对方当事人支付的一定数额的金钱。由于违约金是当事人通过约定而预先确定的，其主要目的在于弥补守约方的损失，同时还具有对违约方进行一定的惩罚作用，因此，违约金既是一种违约责任的承担方式，又是一种独特的担保合同履行的方式。
我国《合同法》第114条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”由此可见：如果当事人约定的违约金低于违约造成的损失的，当事人可以请求适当增加，以使违约金与实际损失大体相当，这明显体现了违约金的补偿性；违约金的支付数额是“根据违约情况”确定的，即违约金的约定应当估计到一方违约而可能给另一方造成的损失，而不得约定与原来的损失不相称的违约金，即违约金过高可依请求适当减少。该规定在赋予当事人以约定违约金自由的同时，又规定了当事人可以就过高违约金主张调整，因此，实践中当事人以违约金“过高”为由，请求法院加以调整的情形时有发生。而如何判定违约金“过分高于造成的损失”，如何予以“调整”才属于“适当”，合同法并未进一步明确。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。” 该司法解释的出台，在一定程度上解决了审判实践当中对违约金“过高”调整问题的认定和处理的原则，但笔者认为此问题仍有探讨之必要。
一、如何判断违约金是否过高
合同法解释（二）第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失。”根据笔者的理解，该司法解释规定仅是判断违约金过高的一般原则，该判断标准是以存在“造成损失”为前提的，如果不存在造成损失的情况，对于违约金是否过高又如何判断？显然这一规定并不能尽量全面解决如何判断违约金是否过高的问题。笔者认为，判断违约金是否过高最基本的原则是，站在普通善良人角度去理解与判断，如果普通善良人的感觉是违约金明显不公平、不合理和无法接受，就应当属于“违约金过高”的情形。另外，我们应当区分各种不同情况，分别对判断违约金过高的标准作出规定，但这种规定一定要具有原则性、灵活性和可操作性，以解决实践当中纷繁复杂的具体问题。
二、在对违约金过高进行调整时应当考虑的因素
合同法解释（二）第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”根据该司法解释的规定，笔者认为对违约金过高进行调整时应当考虑的因素应当包括：
1、以实际损失为基础。实际损失包括直接损失和间接损失，所谓直接损失，是指现有财产（利益）的减少，所谓间接损失是将来可得财产（利益）的失去。我国合同法第113条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。” 据此，笔者认为，合同法解释（二）中“以实际损失为基础”中的“实际损失”应当包括因违约方的违约行为造成现有财产（利益）减少的损失和守约方因违约方的违约行为丧失的合同履行后可以获得的利益损失以及守约方因违约方的违约行为所支出的其他必要费用损失。实践中，如果不把“合同履行后可以获得的利益”损失作为违约金过高调整时的“实际损失”予以考虑是不妥的。假设守约方能够证明“合同履行后可以获得的利益”损失，那么，依据合同法第113条的规定是可以获得支持的。而当事人约定违约金的意义之一在于可以避免其损失在举证上的困难，在对违约金过高进行调整的情况下，如果“合同履行后可以获得的利益”损失不被作为“实际损失”予以考虑，则失去了约定违约金的这一意义，不利于保护守约方的利益。
2、兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素。合同的履行情况，即合同是只履行了一小部分，还是一大部分，或者是基本上已经履行完毕。合同的履行部分越少，损失相对越大，违约金过高的调整幅度也就相对越小。当事人的过错程度指违约人在违约中主观上是存在故意或恶意，还是属于重大过失、一般过失，或者当事人在主观上只具有轻微的过失或者不可归则于当事人的其他原因。违约人过错程度的轻重决定着承担违约金的高低，过错程度越重，违约金对违约方的惩罚性应当更强一点，甚至在某些情况下，违约金过高不允许被调整，比如一方当事人的恶意违约行为。预期利益是当事人订立合同时牟求和期待实现的财产利益，是当事人在订立合同时已经预见或者应当预见到的未来可能实现的利益。当事人的违约行为致使对方当事人不能实现或不能完全实现合同目的的，则构成对对方当事人预期利益的损害。从严格意义上讲，这是给守约方造成的损失，只是这种损失很难衡量，因此，预期利益是对违约金过高进行调整时需要兼顾考虑的因素。
除上述需要考虑的因素外，笔者认为，在对违约金过高进行调整时，下列因素也不容忽视。
1、违约金的种类、约定目的、条款的性质。违约金有补偿性违约金与惩罚性违约金之分。对于约定违约金的目的可以表现为是为了强调违约金的补偿性，或者是为了强调违约金的担保属性或惩罚性。如果约定的是惩罚性违约金，那么当事人的目的是强调违约金的担保属性和惩罚性，对于惩罚性违约金过高的调整应当慎重一些，可调整的幅度应当相对小一些。另外，违约金条款有格式条款与非格式条款的区别。格式条款一般是处于优势地位的一方将自己的意愿强加于对方，在一定程度上是迫使对方接受对其不利的条款。在这种格式条款有效的前提下，法律应当着重保护处于弱势地位的一方，对违约金过高进行调整时也应当适当倾向处于弱势地位的一方。
2、社会的经济状况和违约方的给付能力等情况。社会的经济状况是从宏观的经济环境进行考虑，比如说社会经济正处于衰退期或经济危机时期，相对来说，当事人在该时期的经济能力较弱，从有利于经济发展的角度，对违约方的惩罚不宜过重；违约方的给付能力即支付违约金方的经济承受能力，给付违约金应当在适当高于损失的基础上尽量在其承受能力范围内。如果违约方不能承受，即使判决给付也可能是一纸空文。
在对违约金过高进行调整时，要根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。如果违约金过高，那么违约金条款必然违反民法当中的公平原则。诚实信用原则是合同签订、履行时的一项基本原则，是伦理道德规范在法律上的表现，也可以说它是以法律形式确认了最基本的商业道德，因此也被称为“帝王规则”。但违约金过高是否违背了诚实信用原则，还需要根据合同条款所约定的内容及履行行为进行客观综合分析认定。违约金过高的调整最终是民法公平原则和诚实信用的体现，我们在对违约金过高进行调整时，永远都不能背离公平与诚实信用的原则。
三、对违约金过高进行调整的幅度
在能够认定违约金过高的情况下，一方当事人请求进行调整，调整到什么程度才算合理，这又是实践当中的一个难题。合同法解释（二）的规定，“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”该司法解释实质上已经为违约金的调整规定了“下限”标准，即“超过造成损失的百分之三十”。也就是说，如果把损失设定为100%，那么违约金在130%以内是不存在过高情形的，对于超过130%部分的，可以依请求适当减少，但究竟减少多少，是直接减少到130%，还是可以减少到比130%高一些。根据笔者对该司法解释规定的理解，“超过造成损失的百分之三十”以上的部分是可以适当减少的部分，而适当减少后的违约金应当大于或等于“超过造成损失的百分之三十”，至于可以大多少，则是自由裁量权的行使问题。笔者认为应当为违约金过高的调整设定一个最高“上限”，然后根据合同法解释（二）的规定，“以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则”在“下限”和“上限”这两点之间进行调整。那么，这个最高“上限”应当设定在哪里呢？对此，我们可以区分不同的合同违约情况，具体分析。
1、对于部分履行合同的，将“不超过合同未履行部分的价金总额”作为违约金过高调整的“上限”是比较公平、合理的，这样规定，可操作性也较强。
（1）在《合同法》施行之前，《最高人民法院关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉若干问题的解答》中，曾明确提出：“为防止当事人滥用自行约定的权利，违约金的数额一般以不超过合同未履行部分的价金总额为限，对超出部分，可不予保护。”该司法解释已随着《经济合同法》的失效而不再适用，但不可否认，这一标准也是最高人民法院在对审判实践经验总结的基础上，经过认真分析而确定下来的。这一调整方法与现行《合同法》第114条第2款的规定并不冲突。
（2）从《合同法》第114条第2款的原文表述来看，当事人请求予以调整的是“过分高于损失”违约金，其审查的重点在于“过分高于”，而非一般高于。从通常理解来看，违约方一方面要继续履行尚未履行的合同义务部分，另一方面应当承担相应的违约金，违约金在尚未履行部分的额度内容易被人接受，而一旦违约金超过未履行部分，则通常会被认为违约金的惩罚性过重。
（3）以合同未履行部分的价金总额为限度，可以使法官或仲裁员在这个限度内根据不同案件的违约情形及当事人的过错程度，综合平衡双方当事人的利益，来确定违约金的数额。这样就可以避免对不同案件适用一个固定的违约金计算方式，同时，该最高“上限”标准相对宽泛，从而可以兼顾各种不同合同和不同违约情形的需要。
（4）审判实践中，当事人对损失的举证以及法院或仲裁委员会对损失的确定均存在较大难度。因此，如果违约金调整的“上限”确定为损失的百分比或倍数，则必然需要在每一起调整违约金的案件中查明违约造成的损失，这样就会给审理带来难度，而且有悖违约金制度的本义。将“不超过合同未履行部分的价金总额”作为违约金调整的“上限”，可操作性较强。
2、对于迟延履行合同义务的，约定的违约金不得高于合同标的额的20％，超过的部分法律不应予以保护
对于合同的迟延履行，《合同法》第114条第3款规定：“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”此种情况下，违约金与继续履行合同义务双重适用，体现了较强的惩罚性。对于该违约金的上限，笔者认为可以确定为合同标的总额的20％，即以在不超过合同标的总额20％以内酌情予以调整。确定该标准的思路主要参照了《担保法》中关于定金适用的规定。《担保法》第91条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的的百分之二十。”由于定金在具有担保作用的同时，对当事人的违约行为具有惩罚性，法律对定金的惩罚性尚且有此限制规定，而合同法中的违约金是以补偿性为主，更不应超过此限。
需要注意的问题是，在前述最高“上限”内对违约金过高进行调整并不是绝对的，如果实际损失高于前述设定的“上限”标准，则不适用在“下限”与“上限”之间进行调整的原则，因为违约金必须符合其补偿性为主的特点。
四、实践当中应当注意的问题
1、提出适当减少过高违约金的程序
合同法解释（二）第二十七条规定：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。”由此可见，当事人请求调整违约金，可以通过两种方式提出，一种是提出反诉请求，另一种是提出抗辩请求。笔者认为，违约金条款是当事人自愿达成的约定，对违约金约定“过高”请求调整是当事人的一项抗辩权，没有必要通过提出反诉请求适当减少，而只要在行使抗辩权时请求适当减少即可。
实践中需要注意的是，由于法院一般不应代权利人行使权利，主动审查违约金条款，当事人以不构成违约进行抗辩，则当事人的这种抗辩是否包含了对违约金“过高”的抗辩和调整的请求。笔者认为，对违约金“过高”的抗辩及调整的请求应当是明确的，当事人以不构成违约进行抗辩的，并不必然包含对违约金过高的抗辩，如果法官经审理后认为其构成违约，且违约金有可能“过高”的，法官应当向当事人进行释明，询问其如果违约成立，对约定的违约金是否有异议。法官的这种释明应该并不构成对当事人一方的偏袒，其目的在于体现公平的法律原则，平衡各方当事人的利益。另外，提出适当减少过高的违约金应当在法庭辩论终结前提出。
2、由谁承担“违约金过高”的举证责任
由于认定违约金“过高”的参照点是违约造成的损失，因此违约金“过高”的举证证明实际上就落脚于对违约损失的举证证明上。依据“谁主张，谁举证”的原则，对违约金“过高”提出主张调整的是违约方，因此，违约方应当承担举证责任。而事实上，要违约方承担证明守约方的损失几乎是不可能的，但如果由守约方负举证责任，守约方则失去了约定违约金避免举证困难的意义。实际上，这是一个两难的问题，对此，我们可以依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七条之规定：“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”因此，笔者认为，应当依据不同案件的具体情况，由守约方和违约方根据自身的举证能力分别适当合理承担举证责任。违约方应当先对违约金过高进行充分合理的说明，然后由守约方就损失的范围、大小作出陈述，并进行适当举证即可，这就可以视为对法官的判断提供了初步证据，如违约方无相反证据证明的，即可认定。另外，如果依据普通善良人的判断标准，只要认为约定违约金是公平合理的，可接受的，就应当认定不属于过高的情形，不必举证。相反，如果依据普通善良人的判断标准，违约金明显过高，显失公平，一般人根本是无法接受的，则应当由守约方提供造成损失的证据以证明违约金不属于过高的情况。
3、惩罚性违约金是否存在过高的问题
惩罚性违约金是指守约方对于违约方的过错违约行为实行惩罚，以确保合同债务得以履行的违约金，又称违约罚。惩罚性违约金与实际损失无必然联系，往往数额较高。有学者认为，将违约金定位于惩罚性违约金时，违约金数额再高都不适用调整规则，因为超过损失额度的违约金相当于对违约方的私的惩罚。对此，笔者有不同的观点。笔者认为，惩罚性违约金也存在过分高于造成损失的情况，应当允许当事人请求适当减少，否则，契约自由的原则有可能被滥用，因为只要把合同中约定的“违约金”改成“惩罚性违约金”，就可以规避法律对过高违约金进行的适当干预。比如，处于优势地位的当事人可能利用其优势地位通过合同直接约定惩罚性违约金，如果约定的惩罚违约金过高而又不允许调整，则对处于弱势地位的一方来说是不公平的，违背了民法中公平和诚实信用的原则。对此，我们可以规定“惩罚性违约金”不得超过合同总标的额的20%，超过的部分法律不予保护，原理仍然基于担保法关于“定金数额不得超过主合同标的的百分之二 十”的理论，同时，我们仍应当区分不同的情况，综合考虑各种因素，严格慎重对惩罚性违约金进行调整，调整空间相对也不宜过大。
综上所述，当事人在合同中事先约定违约金，是契约自由原则的体现，我们必须尊重，但约定的违约金应当合理，必须符合民法中公平和诚实信用的原则。如约定的违约金过分高于造成的损失，则可依据当事人的请求而适当减少，这种依当事人的意思而进行的适当干预是十分必要的，能够在一定程度上防止当事人滥用契约自由原则。在对“过高”的违约金进行认定和调整的过程中，应当坚持补偿性为主、惩罚性为辅的原则，本着违约救济的理念，根据公平原则和诚实信用原则适当调整，依请求进行干预的最终目标是使违约金的补偿性、惩罚性及担保属性得以整体发挥作用，这也体现了我国现行合同法对约定违约金的价值取向——兼顾自由与正义，效率与公平。然而，我们也应当注意到，虽然法律规定了对违约金过高可依请求“适当减少”，但在审判实践中很难把握和操作，同案不同判的现象时有发生，我们期待合同法解释（二）的出台能够有效地解决这一问题。但笔者认为，违约金过高的调整问题还有待于进一步的完善，同时，在对违约金过高进行调整时，应当适当限制法官和仲裁员的自由裁量权，对于违约金过高的认定及“适当减少”的幅度要制定灵活而又合理的标准，具有可操作性，最终保证司法的权威性与统一性。
