【原创 】沪一中院：承包合同解除后救济途径及违约金过高酌减
【律师介绍】 冯梦实律师（13916309023）（徐家汇 1、9、10号地铁可直达），是上海著名资深专职律师，全国律师协会会员，上海律师协会会员，专业委员会委员，上海12348专业团队律师，上海市社区服务律师团队著名律师。“东方大嘉宾律师”合作伙伴。 冯梦实律师，近20年的法律职业生涯中，本律师成功办理过大量的刑事、民商事和行政诉讼案件，同时担任多家法律顾问，积累了丰富的人脉关系、工作经验、扎实的专业知识以及娴熟的办案技巧。常驻办公地：上海市徐汇区华山路2088号汇银广场南楼2001室 【核心提示】
1、承包经营合同解除后，解除前的承包经营费属于合同纠纷中的诉请，解除后产生的费用不属于合同纠纷的审理范围，当事人可另行起诉；
2、违约金过高的诉请，法院可根据合同履行的情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，酌情减少
【案情】
【一审】
2011年7月5日，X公司（甲方）与丁某（乙方）签订《承包经营合同》一份，约定：（一审判决过长，摘要如下：承包期限自2011年7月5日起至2016年7月6日；乙方每月上缴甲方的利润为人民币28000元；每两个月为一个支付期限；乙方在合同签订之日向甲方缴纳经营保证金56000元；合同终止后乙方7日内搬离；乙方逾期向甲方上缴利润，每日按应缴纳额的3%向甲方支付违约金，逾期7天甲方有权单方终止合同，补偿甲方50000元经济损失；经营期间，单方提前终止合同赔偿对方100000元；乙方保证6月30日可以装修结束，如逾期按每天1000元赔偿给甲方；甲方提供煤气表开户及煤气表；附加条款：20天（2011年6月17日--2011年7月6日装修日）；承包金方式，每两月为一个支付周期，第一年每期支付56000元，----2011年9月7日为每期 56000元，依此类推等等。
2011年6月8日，丁某向公司支付押金56000元以及2011年7月1日到2011年8月31日的承包费56000元。同年7月1日，公司向上海大众燃气有限公司申请煤气安装。8月2日，新煤气安装，8月12日验收完毕。8月15日，开张。之后丁某未向公司支付9、10月的承包经营费。协商未果，10月21日，公司在饭店外另加一把锁，丁某无法进入并报警，但未解决纠纷。后公司起诉要求：1、解除二者的《承包经营合同》；2、丁某支付公司承包经营费168000元；3、丁某返还公司代丁某赔偿洗衣店误工费7000元；4、丁某承担违约金50000元；5、丁某在判决生效7日内搬离经营场所。审理中，变理诉求;1、2011年10月21日起解除合同；2、丁某支付2011年9月、10月承包经营费56000元；3、4、5同上诉前的诉求。
又查明，位于丁某承包经营饭店隔壁的系“玛丽阿姨”洗衣店。该店由公司员工龚某向案外人某公司承包。公司同意丁某为扩大其承包饭店的经营，将该洗衣店门面缩小，由丁某贴补改造，进行装修。
一审判决：《承包经营合同》意思真实有效，双方应履行义务。丁某应于2011年9月7日向公司支付9、10月的承包费，但未按约支付。公司2011年7月1日提出燃气申请，双方未在合同中约定开通期限，丁某在2011年8月15日开张，故，丁某以公司8月12日才开通煤气影响经营而拒付9、10月承包费，于法无据。依照约定，丁某逾期7天支付 承包费，公司有权单方终止合同，并要求丁某支付违约金50000元。公司的加锁行为，即单方终止合同。第1、2个诉请成立。庭审中，丁某同意将保证金抵销9、10月的承包费，准许。公司的诉求3、公司出具的证据无法证明丁某逾期完工天数，不予支持。但丁自愿支付2000元赔偿，准许。请求5依照合同约定，丁某也同意搬离.依法判决：支持原告的诉求1；请求2，十日内支付(用丁某的押金56000元抵销）；请求3，十日内支付；请求4十日内赔偿2000元；请求5，7日内搬离。判决第六项，驳回原告的其他请求。
【二审】
除一审查明的事实外，查明，公司在一审中明确其同意系争承包合同从2011年10月21日解除，并主张到2011年10月21日止的承包经营费，此后的承包经营费不再主张。
二审判决:(以下为重点借鉴内容）
关于丁某向公司支付承包经营费的问题；
合同约定，承包期限从2011年7月7日起计算，丁某每月向公司支付28000元，每两个月为一个支付期限。丁某于2011年6月8日向公司过56000元，尽管公司在收据上写明其收到的是2011年7月1日至2011年8月31日的承包费，但根据公司在庭审中明确的，该56000元实际支付的是2011年7月7日至2011年9月6日的承包经营费，其起诉主张的56000元承包经营费是从2011年9月7日计算至2011年11月6日的费用。鉴于公司已在一审中明确其诉讼主张至2011年10月21日止的承包经营费，故丁某尚需向公司支付2011年9月7日起至2011年10月21日止的承包经营费41066.7元(每月28000元除以30乘以44天）。至于公司称丁某此后仍占用该经营场所给其造成损失的主张，并非本案的审理范围，公司可另行主张。
5000元违约金问题；
丁某主张其违约的原因在于公司违约在先，故其不应承担违约责任。即便其构成违约，其表示违约金过高，请求调整至10000元。对于丁某所提出的公司未及时为其安装煤气表构成违约在先的问题，本院认为，尽管合同仅约定公司应提供煤气开户及煤气表，而未约定具体的时间期限，但根据丁某承包经营食品餐饮的特点，安装煤气是其经营过程中必备的设施。既然公司从2011年7月7日已开始收取承包经营费，那么公司至迟于2011年7月7日即向丁某提供煤气表供其经营，故丁某未及时支付下一期承包费并非完全恶意。但是在2011年8月煤气安装完毕且可以经营的情况下，丁某仍不支付9、10月的承包经营费，显然构成违约，并应承担相应的违约责任。关于违约金是否过高的问题。根据系争《承包经营合同》应违约金的约定，丁某逾期支付承包经营费的，每日按应缴纳3%向公司支付违约金，公司现主张的违约为50000元。结合合同的履行情况、当事人的过错程度及预期利益等因素，根据公平和诚实信用的原则，酌情进行调理，改判由丁某向公司支付违约金25000元。
鉴于丁某、公司对于一审判决的其他请求无异议，依法维持。
判决维持一审判决一、三、四项；撤销一审判决二、三、六项；丁某自本判决生效之日起十日内向公司支付承包经营费41066.7元、违约金25000元；驳回丁某的其他上诉请求。
【律师评析】
1、合同期限内的是违约之诉，合同解除后，对方继续占用房屋或租赁地是一种侵权行为，其损失可以参照相同时间同地段的房租金性质，另行主张权利；
2、违约金过高，当事人主张减少时，可以搜集证据来证明。本案除了合同履行情况，当事人的过错程度、预期利益等方面分析外，还可以从“等”字方面寻找证据。例如，对方的损失程度，是否超过对方损失的30%等。要计算出对方的损失，以令法官信服。
3、原告无法举证的，如果被告同意支付，法官可以支持。但原告不同意的被告要求支付的除外。
4、合同之诉，应从合同解除后的法律后果来分析是否存在侵权之诉的情况，以便于审理，防止不属于本案审理的范围纳入本案审理。
