【出处】《法治论丛》
【关键词】司法主权；绝对主权论；国家利益
【写作年份】2010年


【正文】

　　2007年，53岁的英国公民什肯·阿克毛（Akmal Shaikh）在中国乌鲁木齐机场入境时，因携带价值25万英镑的4公斤海洛因被捕，2008年10月，被乌鲁木齐市中级人民法院一审判处死刑。阿克毛不服，提出上诉。得知消息的英国政府就此同中国有关部门进行了多次交涉，但均无果。最高人民法院于2009年12月21日驳回上诉。

　　死刑执行在即，急坏了英国首相布朗，他于21日致信中国总理温家宝，恳求中国当局网开一面。同时阿克毛的家人也通过英国媒体恳求中国当局聆听他们的请求，免阿克毛一死。在去新疆探望自己的弟弟之前，阿克毛的两位堂兄向中国领导人递交请求书，并声称要向中国最高人民法院和新疆地方法院分别递交法律请求书，希望法院复审。此外，两人还计划向中国全国人大常委会提交申请。

　　2009年12月24日，联合国特别报告员菲利普？奥尔斯顿（Philip Alston）发表声明，呼吁中国政府取消对阿克毛执行死刑，他在声明中说，10月份他曾请求中国政府对于司法当局拒绝对阿克毛进行精神健康鉴定的决定进行审查，但他从未收到任何答复。我国外交部发言人在回答记者提问时说，英国驻华使馆和英国一个组织通过被告人委托的律师，提出对阿克毛进行精神病鉴定，但是没有提出被告人可能患有精神病的依据。被告人也表示，本人及其家属没有任何精神疾病历史。[1]12月29日，阿克毛在乌鲁木齐被注射执行死刑，成为“50年来在中国被处以死刑的第一名欧洲人”。阿克毛的死引发了一系列的社会反应。

　　英国官方与民间对此事的反应都是负面的。阿克毛被处死后的当天，英国外交部传召中国驻英大使傅莹。英国媒体形容，她与英国外交国务大臣伊万·刘易斯进行了一场长达40分钟“非常费劲的对话”，刘易斯想知道为什么此前英国关于阿克毛事件向中国发出的27次部长级抗议，中国都不予理睬。会后刘易斯接受英国广播公司采访时说，中国在处理阿克毛事件上“毫无怜悯之心”，英国媒体说刘易斯从中方得到的答复是“迅速和轻蔑的”。原计划2010年1月在北京举行的一年一度的人权会谈被取消，英国首相布朗原定2010年一二月份访华的计划被推迟到大选后，不过官方称这一决定与阿克毛事件无关。[2]《泰晤士报》30日甚至呼吁政府重新考虑对华战略，声称英国人“对中国少了一些信任”。英国国内民意、民情的反应也很激烈，最有趣的是英国妓女在网上声称拒绝中国嫖客。这一切当然损害不了中国人的一根毫毛。

　　中国的民意也很愤怒。一个英国人跑到中国，带了毒品害中国人，现在按照中国的法律处死他，你英国人有什么好说的？何况他一下带了4000克！在中国是13克就可以处死的。在法学界与政治学界，对此做法的反应也是肯定的。国人反对的理由当然是主权：按照中国法律处死毒贩是中国的司法主权，岂得由英国人置喙？

　　对这一事件作出理性评价是有意义的。我认为在这个问题上，中国的处置完全合法。但是仔细分析起来，也不是无懈可击。联合国经济及社会理事会一九八四年五月二十五日第 1 984 / 50 号决议批准了《关于保护面对死刑的人的权利的保障措施》。该《保障措施》所保障的内容涉及四个方面，其中两个方面与阿克毛案相关。一是对于死刑判决和死刑执行的限制（第1—3条）；第二是死刑案的特殊证明标准（第四条）。《保障措施》第3条规定，“精神病患者不得执行死刑”，《措施》第4条规定，“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据、对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。” 因为“是否有精神疾患”涉及阿克毛是否当被执行死刑，因此当将措施第三条和第四条联系起来考量。如此考量的结果当是：对阿克毛“是否有精神疾患”这一事实当适用《措施》第4条的规定。也就是说，对阿克毛“是否患有精神疾病”的裁定当相对宽松。

　　撇开这一点不谈，对英方的过于冷淡甚至轻蔑是不智的，起码是考虑欠周全，屈从了国民的民族主义情绪，影响了中国在国际社会的形象。之所以有此反应有两个文化方面的原因。

　　第一，被害人情结。对英国行为反应冷淡背后的不言之语是：难不成英国人还想做当年的帝国梦，侵犯中国的司法主权？这是饱爱英帝国主义之害的中国人的普遍想法。其实，这一问题与100多年前的鸦片战争没有关系，敌对情绪本身对于理性解决国际争端不利，一愤怒了，理性的思考便消失了。

　　第二，对说情的反感。中国文化历来反感为罪犯说情，因为在中国为罪犯说情是有权有势者的行为，说情就是滥用权力，是犯众怒的。但是西方传统不是这样。在西方，政要为刑事罪犯说情，很正常，当然，他们不是通过权力干预司法，而是通过言论体现政要对罪犯的怜悯之心，是人道主义的表现。香港也行普通法，在香港，罪犯的家人、社会名流经常为一些罪犯、甚至是为强奸犯等很严重的刑事罪犯说情，有时甚至被害人也为罪犯求情。怜悯之心人皆有之，此之谓也！

　　政要为自己的国民向外国政府求情的一个典型例子是，当年的美国总统克林顿曾请求新加坡政府对他的同胞“放下鞭子”。1994年，18岁的美国人费伊被指控喷涂2辆车子，对另2辆扔了鸡蛋，并藏有偷来的路牌。为此，他被判处罚款2200美元，四个月监禁外加鞭刑6下。消息传出，美国舆论哗然，时任美国总统的克林顿亲自出面为费伊求情。他在白宫一次记者招待会上说，“我们承认他们（新加坡）有一定的权力履行他们的刑法，”“但是我们认为这种惩罚太过分了，非常希望在某种程度上予以重新考虑。”美国媒体则称新加坡对一个美国公民实行鞭刑，是“东方世界公然向西方社会挑战”，是“在挑衅西方的法律制度”。不过也有数十名美国人写信给新加坡驻华盛顿使馆，拥护该判决。一位新加坡政府发言人从维护社会秩序需要的角度回应了美国媒体的指责。看到美国总统出面求情，新加坡总理说：“看在美国总统的面子上，减去2鞭，但必须执行4鞭。”费伊最后被鞭了四下。在美国人被鞭了以后，一个中国人也尝到了新加坡鞭刑的滋味，相比美国人，这个中国人的行为远称不上犯罪，他只是持旅游签证到期不归，在那里打黑工而已。结果是被抽了4鞭，再被遣送回中国。对于这个倒霉的福建人的屁股，无论官方还是民间均视而不见，更不用讲说情、抗议了。这是文明还是冷漠？

　　对于英国人的说情我们可以不同意，但是没有必要表现出愤怒，而应当给予理解。这里似乎应当学习“诠释性人类学”的观念。纪（吉）尔兹的笔下的“诠释性人类学”将西方的法律感与“其它种类的地方知识并列以观，不仅将使我们的心灵更了解那些异于它自己所拥有的那种法律感性之形式，也将使之更明白它自身所具之法律感的精确性质。”[3]在全球化的世界上，我们当破除“自我中心主义”，将自己的法律感同他人的法律感等量齐观，从而达于准确“认识自己”与“认识他人”的目的。因为任何理解都具有相对性，因此，绝对否定他人的理解就是非理性的。

　　如果您确立了“诠释性人类学”的观念，你就会试着用英国人的文化去理解英国人的求情行为：英国是废除死刑的国家。早在1957年英国就严格限制死刑，死刑只适合于抢劫杀人，拒捕杀人和杀害警官。且即使是对此类严重的罪犯，真正判处死刑的也很少。1969年12月18日，英国议会通过投票废除极刑。“死刑是不人道的”这种“偏见”在英国已经根深蒂固。在这种情况下，当得知自己的同胞在异国他乡“仅仅因为”贩毒、且可能有精神疾患还是被处死的时候，表示不理解甚至愤怒，不是很可以理解的吗？不是应当对此表示尊重吗？

　　事实上，英国人也不理解中国的文化，这种不理解加深了双方的敌意。中国官场文化最忌讳的就是批评，遑论抗议。在爱国主义盛行的今天，司法接受外国人的评头足更是不可能的。权力主体可以主动退一步，表现得很宽大，这是一种心胸，一种居高临下的气量，这是可以的。但是如果你批评了，他会感到没有面子，即使原本可能的退步都变得不可能了。面子对于中国的权力主体是关涉合法性的问题。这种政治文化的结果就是，你越是抗议，就越是加速阿克毛的死亡。这是个政治心理学问题，是英国人所不理解的。这在国内事务上也是同样的，可以“信访”，但是不可以游行，更不可抗议。否则只有自讨苦吃。

　　更加可叹的是，在中国，几乎所有人的反应都是建立在过时的绝对主权论之上的。

　　首先，绝对的国家主权早已绝对的不存在了。博丹的主权理论被绝对化是民族国家兴起的产物，它在19世纪末、二十世纪初达于顶点。二战以后，绝对主权理论已经没有市场。通常所理解的主权的对内和对外方面的绝对性既违反基本人权原则，与国际法治社会的国家关系原则相悖，也与国际社会的现实不符。就主权的对外方面而言，现在已经完全谈不上“绝对”的，因为国家主权是相对于另一个主权国家而言的，而这就是一个边界，这需要在涉及相互关系的问题上相互尊重对方的主体地位。而且，因为大家生活在一个共同体内（全球共同体），也形成了最低限度的共同道德原则与法律原则，据此，任何一个国家都产生了一个权利——对他国国内事务指出批评的权利，这似乎可以称为“全球舆论权”，这属于言论自由范围。如果一个国家严重违反某些被认为是最重要的原则，国际社会甚至还可以进行干涉。例如，前南非政权实行种族隔离，国际社会就禁止他参加国际足联的比赛。现实方面的佐证就是：两种超国家主权的存在：地区性超国家组织和全球性超国家组织——联合国主权的存在。

　　在这方面，我们领导人的眼光是远远高于那些政治思想家的。胡锦涛总书记在第22届世界法律大会上对法治给予充分肯定，他甚至提出了“世界法治秩序”的概念他说：“法治是人类文明进步的重要标志。法治是以和平理性的方式解决社会矛盾的最佳途径。人与人的和睦相处，人与自然的和谐相处，国家与国家的和平共处，都需要法治加以规范和维护……法治在建设国际和谐社会进程中具有重要作用。我们要通过加强法治建设，使联合国宪章的宗旨和原则以及公认的国际关系准则成为国际社会的行为准则。”[4]毫无疑问，在法治的世界秩序中是不存在任何绝对的国家主权的，它是一种“主体间关系”的产物。

　　其次，国家司法主权的行使问题。我们当区分司法主权和司法主权的行使这两个不同的概念。司法主权是审判权的归属问题，而司法主权的行使则是如何行使这一主权的问题。国家司法主权的行使当以国家利益最大化为原则，不得机械地行使，这是建立在“主权可以交易”这一基点之上的。因为主权是相对的，在一个以国家为主体的“世界法治秩序”中，这种相对的国家主权其实只是一种权利，而权利是可以交换的。例如，完全是一国国家主权问题的货币升值与否，一国国内的产业政策甚至税收优惠等等，都是可以讨论的，可以交易的。WTO谈判就是这种交易。这不涉及爱不爱国，这是国际关系中的妥协与相互尊重，在法律规则内争取国家的最大利益。司法主权的行使也是这样。年长的同仁可能还记得“湖广铁路债权案”，当年美国法院最终在美国政府干预下判美国债权人败诉就是出于美国国家利益的考量。

　　中国完全可以利用对阿克毛案的刑罚权与英国交易，达于国家利益的最大化。例如，可以应英国的请求给阿克毛作司法精神鉴定，也可以判处死缓，甚至可以判处死刑后特赦他。这些都可以换取更好的国际形象，以利与英国修好，增强中国的软实力，这是金钱买不来的。一个国家在世界上就如同一个人在社会上一样，需要修“国缘”。不给司法精神病鉴定，迅速处死阿克毛这样明显带有情绪色彩的反应给国际社会带来蛮横的感觉——尽管我们自己觉得理直气壮。但是国家形象就如个人形象一样，不是基于自己的判断，而是基于他者的判断。

　　再次，在阿克毛死刑问题上，英国人的建议甚或“抗议”都不构成侵犯中国的司法主权，中国没有必要愤怒。因为英国人只是要求对他的公民不适用死刑，并不质疑中国刑法中死刑的正当性；他要求不判处阿克毛死刑是在承认中国有权适用自己刑法的前提下，恳求中国政府“法外开恩”。这并没有冒犯中国。在国际关系中切忌患上“主权强迫症”，而这恰恰是包括中国在内的许多有殖民地半殖民地痛苦经历的国家的通病。

　　最后，关心阿克毛的生命权是英国人的主权。回到上述案例，阿克毛判处什么刑罚是中国的司法主权，但是这并不等于国际社会、特别是英国人不可以讨论，不可以批评。而且阿克毛是英国人，从英国人的立场上来看，对自己国民生命权的关爱是英国的主权，对此中国人不仅应当表示容忍，而且应当表示尊重：一个国家的政府首脑与那么多不知名的人为一个“丢了国家脸”的罪犯的生命费那么大的劲，甚至不惜与他国交恶，这不是非常值得尊敬么？

　　由此想到一个国内刑罚执行体制上的缺陷：赦免制度缺失。虽然我国宪法第67条有 “决定特赦”，第80条有“发布特赦令”字样，但是如何贯彻上述宪法规定的立法始终未见。我国刑法第65条和66条都有“在刑罚执行完毕或者赦免以后”一说，2000年的引渡法也使用了赦免一词，但是刑事实体法和程序法都没有规定赦免，司法实践中赦免也没有形成制度。这不能不说是一个立法疏漏。

　　赦免是刑罚执行过程中的一种“恩惠”，它使刑法在保持执行力的同时表现出它“宽厚”的一面，放那些虽然触犯法律、便确实情有可原的罪犯一马。同时也为出于国家利益考量而对像阿克毛那样的罪犯网开一面提供了制度便利。赦免的正确使用，不但可以避免刑法面临例外情况时的尴尬，在国际上，也可以作为与他国进行交易的一种制度。如果我国有赦免制度，当最高人民法院核准死刑后，国家主席可以依法发布特赦令，赦免阿克毛的死刑。现在，由于没有此制，在处理此类事件时就缺乏必要的“台阶”，只能“一条道走到黑”。

　　阿克毛事件发生的概率当然很低，但是随着全球化程度的加深，随着我国进一步的对外开放，相信发生类似事件的概率将会不断提高。因此，建议全国人民代表大会未雨绸缪，认真研究赦免制度，一俟条件成熟，便将赦免法列入立法规划。




【作者简介】
周永坤，男，1948年生，籍贯江苏张家港，毕业于苏州大学，现为苏州大学法学院教授，博士生导师，兼任法理学硕士点负责人，中国法学会法理学研究会理事、江苏省法理学宪法学会副总干事。


【注释】
[1]《人权专家呼吁中国取消对英籍毒贩执行死刑》[EB/OL].联合国网站新闻中心网//www.un.org,2009年12月4日访问。
[2]《英媒：中英因英籍毒贩事件叫停多项交流》[N].《环球时报》，2009年12月31日。
[3][美]克利弗德·纪尔兹 杨得睿译。《地方知识-诠释人类学论文集》[M].麦田出版社，2002年版。第249页。
[4]《第22届世界法律大会隆重开幕》[N].《人民法院报》，2005年9月6日。