【出处】《东方法学》2012年第1期
【摘要】中国法制现代化的建设是我们身处其中的现代性的内在要求，而作为现代性重要后果的全球化就成为进行法制建设的当然背景；法律移植是实现法制现代化的主要途径，而这又是以法律理想图景的建构为预设的。我们所处时代的基本特性决定了展开法律移植的理念基础、基本视界和方法选择：法律移植的必然性存在于现代性与全球化的内在逻辑之中，全球化时代的中国法制现代化必须以普适性法治精神为基本向度，走出一条奠基于一切优秀文化资源之上的超越性的创化之路。
【关键词】全球化；法制现代化；法律移植；法律对话
【写作年份】2012年


【正文】

　　作为我们时代的主要特征之一，全球化及其引发的强大冲击正在为越来越多具有现代意识的人们所体认、反思。对于正在经历着法制现代化进程的中国来讲，全球化无疑业已成为我们谈论时代主题的语境限制，而要契合这一当下语境并能够对日益加深的全球性体制的成长及其正当化有所贡献，建构一个深具中国特性的现代法律秩序就成为主要目标，这就要求我们必须对全球化自身加以把握，并据此厘定理念逻辑和行动方略。

　　一、法律移植的语境：现代性与全球化的法理

　　历史经验表明，法治后进国家推动法制现代化的主要渠道是借助于法律移植这一较为直接的方式。美国法学家阿兰·沃森就认为：“法律的发展主要是通过法律规则的移植来解释的。”{1}法律移植在前现代社会并不罕见，无论古代腓尼基人对古巴比伦法律的模仿，埃及对希腊法律的承传，还是中世纪欧陆国家对于罗马法的大规模继受，都是域外法律移植的成功案例。即便是一向被认为不受外来影响而独自发展起来的英国普通法，实际上也吸收了大量的罗马法因素：“可以肯定地说，罗马法之影响英国普通法是多方面的。没有罗马法，就不会有今日的普通法。”{2}就中国自身的法律发展历史来看，“自从清末修律以来的一百年，也是中国学习、移植外国法的时代。中国法的近现代化，与外国法律的移植密不可分，这已是一个不争的事实。”{3}虽然不能排除一国法制现代化可以有多样的选择，但是，在我们所面对的整个发展情势发生巨大改变—全球化日益扩展和深化—的今天，通过法律移植来实现法制现代化，却几乎成为任何一个法治后进国家的不二选择。但刘星先生指出：“在法学界，针对法律移植而展开的理论研究一直存在着一种‘历史主义’倾向。这种倾向的主要表现是：自觉或不自觉地借助历史事例、历史过程的叙述平台，以建立法律移植的可能性、条件、过程等普遍理论。”{4}然而，“历史主义”的“欠充分的归纳性知识”（齐美尔语）并不能说明全球化时代法律移植的必然性，这正如黑格尔指出的：“证明在特定情况下某种制度的产生是完全适宜的和必要的，因而做到了历史观点所要求的东西，那末，如果就把这种东西算作事物本身的普遍论证，将会发生相反的结果，这就是说，由于那种情况早已不存在，那种制度也就完全丧失了它的意义和存在的权利。”{5}历史上曾经正当的理由并不能为今天的事件提供根据。我们之所以会得出中国法制现代化必须走法律移植之路如此决然的结论，完全是由时代的特有逻辑—现代性与全球化的内在逻辑决定的，而不必再依赖过多的历史经验和对成功概率的算计来加以解释。那么，审视并阐明这一逻辑，就不仅成为重筑我国法制现代化的之路的理念基础，而且也必定是捍卫法律移植实践自身合法性的最具证明力的根据：这是因为，“在‘当下’的内在视野中，论证语境和发现语境是交织在一起的。”{6}

　　全球化既是探讨法制现代化问题的当下语境，又构成限定我们对实现法制现代化之方式选择的内在逻辑，这是由现代性及作为其主要后果的全球化自身的特性赋予的。在现代性条件下，我们所面对的影响和决定国家甚至个人发展道路的因素的性质，正在发生根本变化，从前被我们视为外在的影响因素正在转化成为具有内在决定性的力量，由此，事情的实质就转变为：“人们对于有关社会生活的知识（即便这种知识已尽可能地得到了证实）了解越多，就越可以更好地控制自己的命运，是一个假命题。”{7}全球化的深度影响力更重要地体现在它对于民族国家法律制度及其发展方式的塑造上，这种影响无论深度和广度都是前所未有的，对此我们只有深入到对现代性—全球化—法律移植的逻辑链条的把握之中才有可能阐明。

　　自从全球化随着西方势力在全球的扩张而成为每个民族国家的经济发展和制度设计所必须面对的基本事实—大致可以把这一事实在时间上界定为全球殖民地被瓜分完毕、世界资本主义体系形成的19世纪末期，而按照吉登斯的观点，全球化开始应该追溯到17世纪以来，全球化就逐渐成为影响内国法律发展的强大力量；时至当下，全球化已经成为民族国家法制现代化的主要意义背景。这种变化的根源在于，全球化借助现代性的主要动力机制，已把整个世界转变成为一个“强制的体系”，哈贝马斯更是将全球化的本质揭示为：“资本主义的统治形式已经发生变化，它被保存在‘系统的强制’之中，包括一种生活方式潜移默化的影响以及对它的普遍模仿。这种生活方式在21世纪世界大都会的物质性基础结构中得到反映。一种具有腐蚀性的循环正在悄悄发生：外来需要和本土需要正在以粗俗的方式结合在一起。正是这种结合，使源于欧洲资本主义的、物质至上主义的文化‘全球化’为一种无声的、毫无选择余地的暴力。”{8}这种批判无疑是深刻的，但这远不是全球化的全部意义，甚至不是主要问题。当我们把全球化置于现代视野之下审视时，发现全球化的内在机理存在于现代性的本质规定之中，并作为现代性的主要后果在总体上重塑着时代的意义背景。在吉登斯看来，现代性指涉的乃是源自西方的社会生活或组织模式，借助于深具渗透性的动力机制而使之具有了全球性的格局和力量：借助于时间与空间的虚化，现代性全球化为统一空间下的时间序列，国与国之间的比较有了唯一的抽象标准；借助于脱域机制—作为象征标志的货币和信任机制的专家系统，资本主义生产方式挣脱了时间一空间限制，而全球化为世界经济体系并确立了自己的规范基础：而借助于知识的反思性运用，使之成为社会系统再生产的内在组成部分：实践改变着知识，知识重塑着实践，其结果是，“在不容怀疑的科学的心脏地带，现代性自由地漂移着。”{9}现代性全球化的后果，在于使得现代世界以“断裂”的态势与前现代区分开来，并把卷入其中的事物“犹如置身于朝向四方急驰狂奔的不可驾驭的力量之中，而不像处于一辆被小心翼翼控制并熟练驾驭的小车之中”。{10}可以说，这就是全球化提供给的意义背景，对于法制现代化的总体设计与方式选择的合理性，就只能放到这一背景之下去衡量，对于任何国家而言，都必须面对这一“共同宿命”。

　　现代性与全球化的上述后果对于民族国家的法制建设及其方式选择的影响是巨大的、决定性的。现代性与全球化将一切国家及其法律制度置于可以进行先进与否的抽象比较的线性时间序列上，任何方面的差异都可以用时间的差距加以表达。这种现代性时间观念的确立，使得“从那时起，历史就被认为是一个不断产生问题的总体过程，时间则被认为是解决这些面向未来过程中所出现的问题的有限资源。接踵而至的挑战显然就是‘时间压力’。”{11}非常明确的是，作为这一序列上的后进国家的中国，无论经济发展、制度建设，还是政治进步方面所面临的紧迫性，几乎都可以归结为法制现代化的压力，这种压力本质上则是全球化背景下的“时间压力”。自从被置于全球化之中，这一强大压力就一直是中国法制变革和经济社会发展的主要推动力量，在今天尤其如此。如果没有现代性与全球化这一普世的“系统强制”，自发秩序的自发变迁也许应该成为每一民族的更好的或者首要的选择，它体现着互为塑造者的秩序与人的一体化与认同感，没有理由不把“本土资源”作为其法制发展的首要之选。但是在现代性与全球化的语境下，前现代意义上的内在式发展在逻辑上必然面临两个方面的困难：其一，前现代的传统法制发展模式必然是缓慢的，任何这种类型的法律体系在现代性的“时间压力”下只有崩溃之一途。因为传统法制模式没有发展出尊重与保障个人权利、财产与安全的完善体制，不能为经济现代化提供制度保障，从而在现代全球性竞争环境下往往不堪一击。尽管传统并不必然抗拒变迁，但传统模式视“过去”远比“未来”重要的观念本质上与现代性背道而驰，决定了自发秩序及其传统发展模式在全球化时代的必然退场。其二，历史经验业已表明，支撑全球化的线性时间观只是世界民族与地域时间观念中的一个特例，而循环的或者向后延伸的时间规则具有普遍性，当线性时间观全球化为普世的“时间压力”之后，也就根本不存在其他的发展逻辑了。如此看来，那种过于强调“自发秩序”发展模式的命题在全球化语境下，其意义与价值将不再具有真值性。但这正是现代性的断裂性特性的显现方式之一：现代法制的特性只能从现代性与全球化之中移植获取，而不可能通过传统的历史发展生长出来。

　　但这是否意味着全世界的民族国家只能通过唯一的方式达致唯一标准化、西方化的法制现代化之路呢？应该说，从形式推理的角度来看，得出这样的结论是必然的。但是，无论从实践运作的现实性上，还是从各个民族国家的情感上看，抑或从作为“系统强制”全球化自身的特性看，都不可能允许如此武断的结论出现。问题的答案仍旧存在于现代性和全球化的自身逻辑之中：全球化通过现代性的动力机制消解掉了民族国家所具有的“地方性”，并将自身确立为具有规范性的“抽象体系”；每个民族国家必须以之为法制发展的当下情境并与之实现接轨，才能将法制现代化现实化，从而地方性和民族性就无可避免地与全球化彼此关联起来。吉登斯把这种在全球化背景下重构已脱域“地方性”的联结方式称之为“再嵌入”。{12}作为通向全球化的特有联结机制，“再嵌入”表明全球化既不会根本否定和排斥地方性与民族性，也不强制与限定法制现代化实现方式的齐一化，只是表明在全球化时代法制发展在观念理路上的“倒置”：任何民族国家的法制现代化实现之路，再也不是以自身为量度并从其自身出发的完全自主性的路径，而必须将全球化作为首要的规范性存在并以之为基准去设计自己的现代化方案，民族性文化因子只能在全球化的天幕下闪耀其光芒。“地方性”的“再嵌入”尽管遵循同一机制，但鉴于民族国家的自身文化传统的差异以及进入现代性的方案上的差异，其个别的法制发展道路就仍旧具有开放出璀璨多样性的可能性。

　　二、法律移植的先验预设：法律理想图景

　　任何现代性的思想方案都难以避免对于“乌托邦”的追求，这种必然性本质上根源于西方基督教的时间观念：“异教徒是没有希望的，因为希望与信仰在本质上与未来相关联，如果过去与未来是在没有开端的循环往返里的同样阶段，那么真实的未来就不能存在。”{13}对它的现代表达就是：“‘现代’世界与‘古代’世界之间的对立，就在于它是彻底面向未来的。”{14}现代性所独具的未来向度及其难以驾驭的“猛兽”性质，让现代人深深体验到一种不确定感和风险感，于是设定一个理想图景或者“乌托邦”幻象，就成为现代思想所不可缺少的维度，鉴于它的现实需求性和对于制度建设的规划性质，吉登斯称之为“乌托邦现实主义”：“期待未来本身成为现在的一部分，因而它与未来将怎样发展重新关联在一起：乌托邦现实主义将‘打开窗口’以迎接未来，并与正在运作着的制度化倾向连接起来，正是由于这种倾向，政治的未来才内在地是在场的。”{15}在这里，同样借助于“再嵌入”机制，民族国家通过对“法律理想图景”的追求与规划，以及对于固有的“本土资源”的选择性利用，过去与未来取得了与当下共同“在场”的“视域融合”效果而再定义着行走在“法制现代化”途中民族国家的命运：发展的风险无处不在，进步在某种程度上表现为过程的不确定性。

　　由此，“法律理想图景”本质上就成为一种不得不预先设定的具有弱的先验性概念，这种弱的先验性所秉持的是一种规定性：“一套不可避免的理想化构成了事实性的理解实践的虚拟基础，这种理解实践能够批判性地针对自己的结果，因而能够超越自己。”{16}现代性的重要特征之一在于对反思性的整体认定，反思性被引入系统再生产的每一基础之内，从而使思想与行动总是处在连续不断地彼此相互反映的过程中：实践塑造着思想，思想改造着实践，如此循环不已；于是思想者与实践者相互之间的对话与批判就成为法制现代化实践过程的内在要求。也因此，法制发展的实践就必定总是会超越已有的思想对于理想图景的设定，这再次强化了“法律理想图景”的虚幻性质—吉登斯称之为“乌托邦现实主义”的“反事实性”。“法律理想图景”作为观念实在的、弱的先验性特征，使得它虽然并不具有绝对框定未来法律制度样态的确定性，但是基于人类对于未来安定性的寻求以及它在与实践的交互中塑造未来的独特价值，就仍然是必要的和值得认真对待的。

　　近来，关于“法律理想图景”问题的讨论一度成为中国法理学界的热点。邓正来先生将我们所面对的中国法学的基本问题界定为“范式危机”，其批判锋芒直指统治着中国法学研究和法制建设“西方法律理想图景”：我们“主动”引进的那种支配中国法学的“现代化范式”本质上是以“传统-现代”两分观为前提的“西方中心主义”；是以逻辑合理性代替历史真实性的“道德乌托邦”；从而是一种具有霸权倾向的价值判断。它不能为评价、批判和指引中国法制发展提供作为理论判准和方向的“中国法律理想图景”，我们必须重新“开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的新时代。”{17}但我们必须指出，批判的锐度并不一定总是能够带来预期的效果，就像塞万提斯小说中堂吉柯德大战风车的故事一样，如果利矛所对的只是一个自我建构的虚幻对象，批判的武器愈是锐利，则它对于我们正在从事的法制现代化事业的负面效果就可能愈大。因为，中国法治实现之路已经不可能独立于全球化之外，中国法律向全球化看齐也并不必然是“去中国化”，那么对邓先生“西方法律理想图景”的批判除了其积极价值之外，也还有值得我们反思的地方。

　　当然，笔者在此并非否定邓正来先生对中国法学所作的总体批判积极意义，而是说，对于已然行走于现代化征程中的中国法学与法制建设的任何批判，都必须深入到现代性与全球化的内在机理之中去，才有可能开掘出对中国法制建设真正具有实用价值的理论成果。就邓正来先生对于中国法学“西方法律理想图景”的批判和对“中国法律理想图景”的呼唤来讲，这种理论诉求从一开始就丢失了其一再强调的“世界结构或全球结构”。之所以这样讲，都在于现代性与全球化自身已经内在地蕴涵了邓正来先生所力倡的中国法律理想图景的全部要素，并且真正渗透着我们所企望的“全球结构”和实践特性。首先，如前已述，现代性的未来指向性与人类社会生活的筹划特性，必然要求一个理想图景的存在，在法律制度建设中则表现为“法律理想图景”。尽管这一理想图景具有弱的先验性，但对于法制建设却是不可或缺的。其次，现代的反思性意味着，任何“法律理想图景”都与实践具有交互性的关联并因此彼此不断修正着，只有这样的理想图景对于身处法制现代化进程中的民族国家才是现实的和必要的。再次，在全球化时代，“再嵌入”成为民族国家法制建设与全球法律秩序接轨的主导机制。这就表明，当下的法制现代化建设首先是以普适性的法治为取向的，而“再嵌入”则意味着民族国家是带着其独特的文化特性进入全球化体系的，必然在其法制现代化过程中深深打上民族国家的文化烙印。最后，现代性的“断裂”性质—现代性社会制度在形式上异于所有类型的传统秩序的独特性表明，无论国别与民族性的差异，在全球化面前，任何类型的传统文化，“只有用并非以传统证实的知识来说明的时候，才能够被证明是合理的。”{18}从而，全球化时代民族国家法制现代化建设就必定是以包括本民族优秀文化资源在内的世界性资源为取向的，于是，它所实现的法律理想图景是民族的，也是世界的。由此可见，邓正来先生在其《中国法学向何处去》一文中所提出的建构“中国法律理想图景”的主要向度已然被现代性与全球化的内在机制所吸收。但这并不意味着邓正来先生可贵的理论探索之价值的减损，诠释的视界应该是多面向、全方位的。同时，再这样的观照之下，学者所谓“本土资源”与“世界资源”的对照以及“内源式发展”与“外源式发展”的区分，{19}也就失掉了旧的语境下的本有价值，全球化对于一切外在于它的发展逻辑都是摧毁性的。

　　在中国，全球化时代的法制现代化意味着普适性的法治理念、原则、规则、组织框架、行为方式等为我理解、掌握和运用的复杂过程，这一过程必然是以中国文化载体表达法治内在要求的过程，它必须寻求中国固有文化传统的内在支持，最终要求法治理念转化为中国人的精神情感认同。如此，法治的中国性与中国身份就是先定的。虽然“中国法律理想图景”的设定，更多地带有向全球普适性法治看齐的色彩。必须看到，今日的中国已经经历过近现代百余年的现代性洗礼，自身有着强烈现代性色彩，中国法制现代化只不过是向着这一进程的继续，法律移植因此有着深厚的观念基础。但由于在法律移植的过程中，中国固有的法律文化资源、西方法律文化资源以及中国近现代已经积累的具有中国特色的法律文化资源必定会全方位地参与进来并不断整合，其间法律理念上冲突将是不可避免的，法律移植的理念逻辑也将因此继续其完善自我的行程。

　　三、法律移植观念“障碍”辨证：镜子、文本与他者

　　全球化时代法律移植的理念结构展示为一个在观念整合过程中不断显现自身的过程，这种过程又表现为这种理念通过对相关对立的观念逻辑的消解而强化自身。由于任何法律移植都不过是现代性条件下民族国家的独特文化特性“再嵌入”全球化的过程，那么法律移植理念与已经固化为传统的复杂理论、观念及其文本的迎面相撞就是不可避免。这些理论、观念及其文本，我们可以按照其表现出的内在逻辑依次排列为：镜子理论、文本依赖和他者主义。

　　“镜子理论”应该是法律移植理念所遭遇的诸多对立观念形态中最为根深蒂固和影响深远的，它牢固地扎根于民族文化传统的最深处并一再钳制着法律人的思维。镜子理论的基本观点是：“法律不是一个自足的王国，也不是一套规则和概念的体系，也不是法律工作者的诸侯国，而是一面社会的镜子。它不把任何东西当作历史的偶然及自足自主的，而是把一切都看作相互联系的，并由经济和社会铸造而成。”{20}其中，最有代表性的表达“镜子理论”的文本要数孟德斯鸠的关于法律和作为法律得以建立的基础之间的必然关系的论述了：“为某一国人民而制定的法律，应该是非常适合于该国人民的；所以如果一个国家的法律竟能适合于另外一个国家的话，那只是非常凑巧的事。”{21}而另一代表人物萨维尼则以民族精神来阐释其关于法律不能移植的立场：法律只能是民族精神的产物，法律如同一个民族所特有的语言、生活方式和素质一样，具有一种固定的性质；法律与一个民族特有的机能和习性在本质上不可分割地联系在一起。{22}美国法学家阿兰·沃森将“镜子理论”“强的形式”概括为这样的公式：假设以X表示塑造法律的地理、宗教、气候、经济、民族精神等因子，那么，法律是X的一面镜子，法律的每一方面均由X所铸成。这种理论的“弱的形式”可以表达为：法律的形成与发展与X有密切联系但不是一种充分的决定关系。阿兰·沃森认为，要驳倒强的形式的“镜子理论”并不难，只须提出一个反例表明某个法律规则不是由上述X所铸成。几乎在任何现代国家的法典中，我们都不难找到一条完全来自他国移植而来的法律规则，由此可见强的形式的“镜子理论”是很难立足的。而对于弱的形式的“镜子理论”理论—这种理论宣称：法律规则或大多数法律规则是X的反映，沃森则通过考察一个单一的法律制度的历史演进来证明：对一连串重要的法律规则，它们在较长时间里保持连续和稳定，但同时相应的背景事实X已经历了显著的变化，这表明，法律规则并非单一地受到X决定或塑造。{23}中世纪末期欧陆大规模移植罗马法的事实是一个明显的例子：资本主义初步发展的欧洲无论在社会制度、民族构成还是生产方式等重要方面都与古代罗马有巨大差异，这些欧陆国家之间也在许多方面有相当差异，但它们对罗马法的移植是十分成功的。黑格尔早已指出，虽然“整个立法和它的各种特别规定不应孤立地、抽象地来看，而应把它们看作在一个整体中依赖的环节，这个环节是与构成一个民族和一个时代特性的其他一切特点相联系的。只有在这一联系中，整个立法和它的各种特别规定才获得它们的真正意义和它们的正当理由。”{24}但是，他认为，历史原因和历史根据并非本质决定性的，真正决定事物发展道路的本质原因在于这种发展是否体现“事物的概念”，即事物自身的内在必然性，法律发展与进步的真正决定因素也必须到法律自身的内在逻辑规定性中去寻找。

　　这表明，一国的文化传统、民族特性、地理气候等影响因子并非是决定该国法律发展的全部基础，尤其不能成为排斥通过法律移植实现法制现代化的道路的藉口。相反在某种程度上，法律作为社会发展过程中相对保守和稳定的事物，往往较少受到急剧社会变迁的影响；法律在历史上一旦形成，还有可能脱离相关社会因素的限制而在法律系统之内自我发展：法律“是自治的社会现象，是其存在于它们相沟通的事实中的现实。‘法律现实’不是与法律有关的那部分社会现实，也不是法律人如何看待世界的反映，毋宁说，它是一个由法律沟通的特殊限制（和特殊机会）而形成的世界的构造。”{25}也就是说，法律系统往往通过一种系统特定的方法传达其未来发展方式的形式来重构自身，这种方法就是通过法律教义学与法律学说对法律规范、法律行为、法律过程的学理批判而影响法律形成与发展，法律移植则成为法律自治发展的重要方式。沃森就认为：“法律主要通过借鉴而发展，就利用最少的资源获得最好的法律而论，一项具体制度发展的捷径就是仿效。”{26}当然，与沃森的“法律移植无机论”不同，笔者认为，尽管一国的地域与民族文化特性不能成为抗拒法律移植的借口和障碍，但法律移植能否进行，在某种程度上是受制于这些因素的，而且法律移植之后的效果如何，也在很大程度上取决于植入的法律与由上述因素构成的环境的融合情况。即使沃森本人也承认，“移植的倾向随制度不同而不同，它取决于下列诸因素：一个可能的移植体与受移植体享有共同的语言传统，移植体制度身孚众望且用容易理解的文体表述出来。”{27}

　　“镜子理论”主要由孟德斯鸠与萨维尼等人的学说构成，对于法律移植具有很大的阻滞作用，经久流传并深刻影响了一个民族文化心理积淀的经典文本往往会成为该民族国家社会与制度变革阻碍力量，极大地拖拽着法制现代化的进程。经典文本在历史上曾经起到的推动力并因此对它影响下的人民所具有的心理强制，塑造了人类对文本的惯性依赖：“在陌生地方旅行的不确定性似乎威胁到一个人的镇静时，人类倾向于借助一个文本。”{28}这个隐语充分表达了文本对于人类行动的巨大影响力，当人类面临法律制度的变革时，经典文本的阻滞作用更典型地渗透到制度惯性之中，而这正是法律移植所遭遇的又一强大对手；但同时，文本的权威又暗含着文本被转化运用的可能性，对文本功能的辨证分析与观念澄清因此就是必要的。

　　文本的力量源自文本的强大功能。首先，文本往往是民族国家文化传统的持久载体，它记录该民族在历史中积累的解决问题的智慧：“在传统文化中，过去受到特别尊重，符号极具价值，因为他们包含着世世代代的经验并使之永生不朽。”{29}在各种问题不断呈现的社会发展进程中，人们理解与解决各种复杂问题的最为方便与权威问题的方式就是求助于经典文本。可以说，“文本中心主义”是传统社会占主导地位的意识形态。在法制现代化与法律移植的过程中，尽管哈贝马斯强调“由于要打破一个一直延续到当下的传统，因此，现代精神必然就要贬低直接相关的前历史，并与之保持一段距离，以便自己为自己提供规范性基础”，{30}但对于像中国这样正在经历制度转型的民族国家来讲，传统文本尽管有其保守特性，但它仍旧是移植进来的新规则得以依附的基础，其本身也有为现代法律制度提供优秀资源的可能。其次，文本具有强大的合法化功能。在传统社会，鉴于文本在解决各种社会问题中的强大功能和在意识形态领域的钳制力，文本成了政治社会行为合法化的基本依据：“凡事符合经典的，就是合法的”。文本的合法化功能深刻地影响了社会变革的方式选择，以至于在近现代历史上，中西法律制度改革每每求助于对古代经典文本的解释以获得其合法性：无论是康有为通过《孔子改制考》、《新学伪经考》对戊戌变法的辩护，还是路德借助于对《圣经》的重新解释推动宗教改革，都是借助对经典文本的重新解释而获得变革合法性的典范例证。文本解释的本质是对话语权的争夺，而话语权则是社会变革得以成功的必要条件。再次，文本的层累是民族精神形成的重要机制，缺乏经典文本的民族不但难以形成恒定持久的民族精神，也往往是易于在精神上被殖民化的深层原因。文本构造着民族精神，文本指示着身份认同，文本因此可能会成为法律移植与制度变革的沉重阻力，但也正是因为文本的存在，使得全球化的“再嵌入”机制成为可能，并由此凸显着法制现代化和“法律理想图景”的“中国特性”。最后，移植与变革后的法律也十分需要借助文本获得法定的强制力并进而形成合法化的惯性：“一部法典最令人瞩目的特征是它标志着一个新的开端。在大多数国家里，一个基本观念是，随着一部法典的问世，先前的一切法律都被废除了；人们不能脱离法典，回溯到历史上解释其条文。……当法学家面对解释上的疑难时，总倾向于借助权威典据，即从一部新法典的内容里探究先前的法律”。{31}在这种情况下，“如果不是‘以前如此’正好与（人们根据新知识发现的）‘本当如此’在原则上相吻合，则日常生活的周而复始与过去就不会有什么内在的联系。”{32}可见，新的文本的确立可以使之成为解释过去的参准，并为法律移植和法制现代化不断开辟新的领地。

　　文本的建构力量是巨大的，通过对文本如何权威化社会观念的功能分析，我们可以明晰文本建构在影响法律移植的主要基础因素，即传统文化与民族精神中的作用方式，这就是文本对“自我”与“他者”的建构对立性强化。民族国家的“自我”是通过对传统文化与民族精神的解释来确认与强化的，每个人的自我也必须到传统文化与民族精神中去寻求同一性：“我只能依据那些要紧的事物背景来定义我自己。……仅当我存在于这样一个世界里，在其中，由历史、自然的要求、我的人类同伴的需求、公民职责、上帝的号召或其他这类东西来确定有决定性关系的事务，我才能为自己定义一个非琐碎的同一性。”{33}定义自我同时就是建构自我的过程，民族精神与民族意识正是在这一过程中确立自身：“民族意识是由知识分子和学者宣扬起来的，并在有教养的城市市民阶层中逐渐普及开来，其核心是一种虚构的共同出身、共同的历史结构以及具有同一语法结构的书面语言等。”{34}这与卡西尔所谓“精神之所以能成立，必因为它一直在把它自身外在化，”{35}的论断是一致的。但定义自我并不仅仅与历史上已然形成的要素有关，关键的一步是还要在现实世界中建构一个他者作为自我的对立面。萨义德揭示出，西方世界正是“通过设想与西方制度显然不一致的作为他者的任何人何事，以确立西方的价值观、政治和经济制度以及统治结构。”{36}通过将东方建构为一个遥远、边缘、愚昧、落后的他者形象，西方为其殖民统治和压迫的合理性辩护，“人类学”也由此作为知识手段得以诞生与发展。按照萨义德的观点，建构他者的基本策略是高度依靠文本，因为有关他者的形象传统上是依靠文本及其阐释来达成的。通过将其他民族和国家建构为他者并将其法律制度定义为具有他者属性的历史遗存物，“镜子理论”就找到了其坚硬的支点。卡西尔指出：“文化哲学必须澄清，‘我’和‘你’都不是一些既成的被给予的事实，……那所谓‘我’的世界和那所谓‘你’的世界，都是在这些文化形式之中和藉着这些形式之力而被建构出来的。”{37}在中国语境中，那种将自己封为“天朝大国”并因此坚持所谓“天不变，道亦不变”的顽固观念和那种借口维护中华民族文化特性以抗拒法律移植与法制变迁的观点，也同样是以他者建构为前提的。

　　但笔者并不否认，通过建构他者，我们获得了自身的历史文化内涵和身份认同，并为法律制度的确立和进一步发展奠立了基础；但也应该看到，在全球化条件下，民族国家是以“再嵌入”的方式来显现自身的，并在全球化体制的统一底色中表现出自己的全部丰富性。在这里，“他者”已然存在，但不应该成为法律移植与法制现代化的障碍手段，因为现代性的知识增长视野是全新的：既然全球的总体性图式今天已经被视为当然，那么整体的过去就已经被认为是世界性的，我们自身的历史性事实上主要是要引导我们走向未来。{38}

　　这样看来，在“镜子理论”、“文本”与“他者”之间就具有了一种辩证关联：“镜子理论”借助于“文本”塑造了“他者”，“文本”的权威强化着“镜子理论”并最终将“他者”及其法律排斥于“我”的视野之外，三者共同构造了法律移植与法制现代化的主要障碍。但正如沃森认为并不存在绝对的“镜子理论”那样，“文本”的权威性与合法性惯性也可以为新移植、新诞生的法律开拓认同的空间；“他者”在全球化条件下反而成为“再嵌入”机制得以发挥作用的必要前提。事物的固有特性与其功能之间并不存在必然联系，关键在于作为操作者的人要有“发现者”的眼光，唯此，“发现的逻辑”与“论证的逻辑”才是浑然交织。

　　四、法律移植理念现实化：路径依赖与法律人的责任

　　现代社会知识生产的特性在于它的高度专业化，每一知识门类的专业人员及其知识生产网络构成了一个复杂的“抽象系统”，其他行业的人员或者普通公众仅仅通过特定“窗口”—“抽象系统”入口才能与专业人员接触并接受相应的指导、服务、调整、控制。现代知识生产因其这种区别于前现代的特性而被鲍曼称作“园艺文化”。鲍曼认为，现代性的展开就是一个从荒野文化向园艺文化的转变过程。“要实现从荒野文化到园艺文化的转变，光在一块土地上埋头苦干是不够的，更重要的是，他需要一个新的角色：园丁”。{39}在法律这块知识园地里，所谓“园丁”就是法律人，主要包括立法者、司法者、律师、法律学人和参与国际法律—利益博弈商谈的法律专家，他们是法律的创制者、发现者与阐释者，担负着完善法律并通过法律完善社会的任务。在法律移植与法制现代化的过程中，法律人在其中发挥着独特的作用，他们是民族国家以其“本土”色彩“再嵌入”全球化之中的真正引领者，承担着自“有教养的精英文化”与平民大众文化决裂以来逐渐定位与“时间强制”相抗争的全部责任。

　　鉴于法律人群体的复杂构成，根据他们在法律移植与法制现代化过程中的不同作用，笔者将之分解为以下三个亚群体：在立法与司法过程中“引进”域外法律规则的立法者、法官；通过阐释法律活动影响立法者与司法者的律师和法律学人；在国际或全球的利益一法律博弈商谈实践中参与国际法律文本创制并因此影响国内法律移植与法制现代化进程的法律谈判专家。在对这三种亚群体的理论一实践操作分析中，可以一窥法律移植的过程机制与理念冲突，但这种冲突总是为融合的向度所统一，并对法律发展发挥着型构作用。季卫东先生认为：“学识法律家集团的内部尽管存在着职能分工，甚至存在着对抗活动，但是他们具有共同的知识背景，必须以共同的法理语言来交谈。他们构成了一个有关法律的解释共同体。”{40}而法律制度的“移植偏好”往往要以法律职业的性质为背景才能得到解释，职业法律家集团或法律解释共同体的存在本身就是现代法律秩序产生的必要前提，昂格尔与沃森的研究都证明了这一点。{41}

　　尽管大多数大陆法系国家都不承认法官具有创制法律规范的权力，但是只要我们承认并不存在没有缝隙、错误、冲突等缺陷的法律，事实上就已经间接承认了法官具有通过法律解释创制法律规范的机会、权力和现实运作。法官的法律解释以自由裁量权的存在为前提，而“自由裁量权在某种程度上深藏在一切法律体系里，……或许实际上它就已经建造在法律规范里”。{42}。法官通过法律解释的法律移植的基本机制是：在司法过程中，当法官所面对的法律案件缺乏明确的法律规则予以规范，或者法律规则相互冲突或者存在明显的错误，即法官在判决过程中遭遇到了法律的“空缺结构”，而这一法律“空缺结构”又是狭义的法律解释与法律类推所不能填补的，那么此时法官就必须寻求确定的权威法律渊源以求得案件的解决。当美国纽约州最高法院的厄尔法官面对杀死遗嘱人的帕尔默能否获得遗嘱中既定的遗产继承权的难题时，它通过引入一条古老的英国习惯法规则“一个人不得从他的错误中得利”作出了颇具合理性的判决，法律移植于是在寻求域外权威渊源的过程中悄然进行。法律自身所具有的向后看的保守天性决定了它在面对法律“空缺结构”时倾向于寻求已经存在的权威规范，而在全球化语境下，法治后进国家的法律移植却有可能通过法官的法律解释活动将法律的这种“保守天性”与向法治先进国家借鉴法律规范的“趋先性”结合起来，从而创造通过“司法继受”推动法律移植与法制现代化的有效渠道。

　　通过立法进行法律移植的“立法继受”在大陆法系国家往往被视为一国实现法制现代化的主要方式，并被投注了最多的关注与重要性。但律师与法学家的作用却很容易被忽视。究其原因，盖不外是因为律师往往被看作是法律人中的自我利益追求者，其职业理想正在日益衰落。就像安索尼·克罗曼所指出的：“尽管有律师们丰厚物质生活的粉饰，它（指律师职业理想衰落这一事实—笔者注）仍然成为触动他们职业自豪感的核心的灵魂危机。”{43}但尽管如此，律师团体仍旧是联结先进法律理念与法律实践的重要组织，律师通过其频繁的代理辩护活动，可以将日常业务学习与理论思考中获得的先进理念带入法律实践并影响法官的审判活动，同时能够将有关判决的司法效果及时反馈给法官。作为中介者的律师不必担负维护法律形式稳定的压力，其思维与视野都具有开放的结构，这些都决定了律师应该成为法律移植与法制现代化的重要推动者。现实中，律师与法律学人、法律教育工作者三种身份合于一身的现象进一步加强了律师的重要性。但法律学人却不必借助于他种身份来强调他们对于法律移植和法制现代化的重要性。且不说法学家在普通法系的历史发展与法制现代化过程中所起的关键作用，即使在今天的大陆法系，法律学人亦能够以“学说继受”的形式对法律移植起到不可替代的作用：“以学识为基础的继受性立法通过‘学说继受’对法律中的异质物进行同化—在这种制度化的过程中，学者的解释论主张更容易为判例所采纳，从而产生出理论优势的现象：学者和实际工作者的旧的法律思维也会随之逐步转换。在这一意义上，与‘立法继受’相比，‘学说继受’对于法制革新的影响更为深远、更为有力。”{44}埃尔曼的研究表明，法学家在西方主要国家的法律发展史上都起过巨大作用：在英国，在布莱克斯通的《英国法释义》以后，法学家的论著逐渐受到重视；在美国，法学家几乎从立国伊始就受到重视，并对法律实践发生着巨大影响，而从法学家中遴选法官更是屡见不鲜的事情；在德国，法学家不仅经常是法官的重要人选，甚至还有所谓“教授法”，法学学术论著深受法官的尊重并被经常援引。{45}法学家在法律职业群体中的这种独特位置决定了他们在法律移植与法律现代化中有能力扮演引领者的角色，那种不对历史与现实进行深入研究就怀疑甚至否定法律移植可行性的做法是不可取的。

　　现代性的急速推进和全球化的普遍渗透，不但催生了哈贝马斯所倡导的“交往理性”和“理性商谈”方式，也推动产生了职业法律谈判专家。他们以国家官员的身份参与到国际政治经济交往中去，他们的商谈结果对象化为国际法规范—条约、协定、备忘录等，并被民族国家作为不低于国内法的法律渊源接受下来。哈贝马斯曾经区分了“理性商谈”和谈判的不同向度，认为理性商谈的要义在于通过规范性商谈达成共同的理解，而谈判则是基于实力原则对系争的利益达成妥协。{46}谈判的这一特性使得谈判必须以理性商谈为前提并且只能成为理性商谈的补充形式。哈贝马斯的设想无疑是理想化的，在一切理性形式都被“理性人”的利益追求同化的现代性情景下，全球化时代的国际法律商谈就只能坠落为以民族国家利益为基本取向的博弈性商谈。以职业谈判官员为代表的这种博弈性商谈处在民族国家法律制度“再嵌入”全球法律秩序的入口处，由此达成的国际法律规范也就成为内国法调整、变革并与之接轨的基本文本。可见，作为谈判者的国际法律谈判专家实际上扮演着引导国际法律秩序向内国法移植从而推动本国法制现代化的重要角色。作为融入国际政治经济秩序的必要路径，法律现代化的这种方式是直接的、高效的，且往往较少触动相关国家的民族情感，必然在全球化的过程中起着越来越重要的作用。

　　至此，笔者已经述明，法律移植可以通过两个渠道、三种方式推动民族国家法制现代化的进程：一是民族国家的法律谈判专家通过参与国家谈判达成国际法规范的形式将之引入内国法体系并推 动其变革；二是通过国内法律实践的渠道并以国内立法和法律解释两种形式移植域外法律。当然，通过大规模的法律改革来移植外国法规范是更加激烈的实现法制现代化的方式，但由此引起的震荡与排异反应也必然更加剧烈，同时也增加了法律现代化的风险，是现代国家较少采用的方式。但在理念上厘清理念实现自身的基本路径及其所依赖的知识基础，本身就是理念自我完善的重要形式，也必将对法律移植与法制现代化进程产生益处。

　　五、尾论：法律移植与法律理念冲突

　　法律移植始终是一个复杂问题，也是如中国这样的民族国家在法制现代化过程中必须解决的难题，因此对法律移植理念的阐明就成为必须先行的基础。但是阐明了法律移植的理念逻辑并不等于解决了理念问题，而是进一步开放出了法律移植理念的新问题：既然法律移植是必须的也是可行的，那么法律移植理念如何处理移植过程中产生的中国法律文化观念与普适性的法治精神的冲突？

　　对这个问题的解决也必须按照现代性与全球化的内在逻辑，将中国法律文化置于全球化的普遍语境中去考察。必须指出，现代性与全球化主要是西方文明发展造就的后果，但走向现代性与全球化却不完全是西方化的，根据就在于我们实现法制现代化的基本机制是在以自己作为一个发展着的民族大国的身份“再嵌入”全球化中去的同时，也深刻批判并改造着全球化的内涵。但笔者这样做的前提是：充分了解并理解全球化，才有可能真正了解既传统又现代的当下中国，“以中国解释中国决然走不通，直接回到中国传统是幼稚的”。{47}所以，解决中国法律文化与法制精神的冲突问题，实际上是解决以下系列问题：澄清现代性与全球化的内涵、实质和机制；通过现代性去理解当下中国自身具有的现代性；理解当下中国具有的传统法律文化特性；在批判的全球化视界下审视并汲取中国法律文化的优秀成分，不仅有利于保持法制现代化的中国性，也必将大大丰富全球化的内涵。

　　其中，如何对待中国传统文化的问题尤为突出。季卫东认为，传统中国可以看作是一个“剧场国家”，其秩序构造本质上表现为一套“关系哲学”的操作过程，对法律的服从往往会转化为利益的交涉，但当基本法律原则和规范都可成为交易对象且广大民众都被卷进来的时候，就会引起秩序的解构。因此，中国的秩序原理存在着重大欠缺，这种欠缺随着产业社会的发展以及权利意识的增强而日益显露；中国传统秩序原理与“法律至上”、“审判神圣”的法治主义理念是根本冲突的，只有通过对法制进行现代化才能弥补纠正。{48}但他同时指出，中国传统法律文化所具有的多元化规范体系、司法过程中的选择空间、特殊的当事人主义、强调说理工作、注意权力结构的弹性和反思化、把实践理性嵌入意识形态之中等特性又是与现代法治息息相通的。{49}所以，在某种程度上，中国拥有“这样一种文明传统恰恰不是什么负担，而是在全球化时代相当珍贵的精神遗产”。{50}

　　由此可见，中国要实现法治理想，就必须走法制现代化之路，而要形成 自洽的现代法律规范结构，{51}就必须以法治的基本理念去置换传统中国法律文化中诸如“亲亲尊尊”的差异精神、“重狱轻讼”的专制主义等劣性遗产并充分吸收良性遗产和改造利用中性遗产。在这种意义上，法律移植的必要性愈发不可抗拒，从而逻辑的结论必然是：“……中国实现法治的过程，在本质上是一个以法治文化精神重构中华民族文化精神的过程。”{52}




【作者简介】
魏治勋，单位为山东大学。


【参考文献】
{1}郑强：《法律移植与法制变迁：析阿兰·沃森法律社会理论》，《外国法译评》1997年第3期。
{2}梁治平：《英国普通法中的罗马法因素》，载《梁治平自选集》，广西师范大学出版社1997年版，第22页。
{3}何勤华：《法的移植与法的本土化》，载中评网www.china-review.com, 2011年7月8日。
{4}刘星：《重新理解法律移植：从“历史”到“当下”》，《中国社会科学》2004年第5期。
{5}[德]黑格尔：《法哲学原理》，范扬、张企泰译，商务印书馆1961年版，第6页。
{6}[德]哈贝马斯：《后民族结构》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第179页。
{7}[英]安东尼·吉登斯：《现代性的后果》，田禾译，译林出版社2000年版，第38页。
{8}[德]哈贝马斯：《作为未来的过去》，章国锋译，浙江人民出版社2001年版，第23页。
{9}前引{7}，吉登斯书，第35页。
{10}同上书，第47页。
{11}前引{8}，哈贝马斯书，第179页。
{12}前引{7}，吉登斯书，第69、95页。
{13}洪汉鼎：《诠释学：它的历史与当代发展》，人民出版社2001年版，第35页。
{14}前引{8}，哈贝马斯书，第179页。
{15}前引{7}，吉登斯书，第155页。
{16}{德}哈贝马斯：《在事实与规范之间》，童世骏译，三联书店2003年版，第6页。
{17}邓正来：《中国法学向何处去》（上），《政法论坛》2005年第1期。
{18}前引{7}，吉登斯书，第33页。
{19}罗荣渠：《现代化新论》，北京大学出版社1993年版，第123页。
{20}前引{1}，郑强文。
{21}[法]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1995年版，第6页。
{22}[德]萨维尼：《论当代立法和法理学的使命》，转引自《西方法律思想史资料选编》，北京大学出版社1990年版，第526页。
{23}前引{1}，郑强文。
{24}前引{5}，黑格尔书，第5页。
{25}[德]贡塔·托依布纳：《法律：一个自创生系统》，张骐译，北京大学出版社2004年版，第56页。
{26}{27}同上书，第250页。
{28}[英]丹尼·卡瓦拉罗：《文化理论关键词》，张卫东、张生、赵顺宏译，江苏人民出版社2006年版，第134页。
{29}前引{7}，吉登斯书，第32页。
{30}前引{8}，哈贝马斯书，第178页。
{31}[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第164-165页。
{32}前引{7}，吉登斯书，第33页。
{33}[加]查尔斯·泰勒：《现代性之隐忧》，程炼译，中央编译出版社2001年版，第47页。
{34}[德]哈贝马斯：《包容他者》，曹卫东译，上海人民出版社2002年版，第152-153页。
{35}[德]恩斯特·卡西尔：《人文科学的逻辑》，关子尹译，上海译文出版社2004年版，第170页。
{36}前引{28}，卡瓦拉罗文，第134页。
{37}前引{35}，卡西尔书，第82页。
{38}前引{7}，吉登斯书，第18、44页。
{39}[英]齐格蒙·鲍曼：《立法者与阐释者》，洪涛译，上海人民出版社2000年版，第65-66页。
{40}季卫东：《法律秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第221页。
{41}参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，译林出版社2008年版；[美]艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国法制出版社2005年版，第164-165页。
{42}前引{31}，沃森书，第251页。
{43}[美]安索尼·克罗曼：《迷失的律师》，周战超、石新中译，法律出版社2002年版，第2页。
{44}前引{40}，季卫东书，第219-220页。
{45}{美}埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，清华大学出版社2002年版，第99-100页。
{46}前引{16}，哈贝马斯书，第204页。
{47}雷思温：《中国文明与学术自主：反思二十年人文社会科学》，《原道》第12辑。
{48}{49}季卫东：《法治中国的可能性》，《战略与管理》2001年第5期。
{50}前引{47}，雷思温文。
{51}Geoffrey Sawer认为，自洽的法律规范结构是构成法治理想的重要因素。参见[日]千叶正士：《法律多元：从日本法律文化迈向一般理论》，强世功等译，中国政法大学出版社1997年版，第49页及页下注释。
{52}谢晖：《法治保守主义思潮评析》，《法学研究》1997年第6期。