【出处】《法律科学》（西北政法学院学报）2004年第1期
【摘要】发端于15 世纪前后的第一次全球化浪潮，并没有影响传统中国司法发展的固有格局；19 世纪兴起的第二次全球化浪潮，则打断了中国司法的自然演进过程，催发了一个“西方化”色彩的司法体制；20 世纪80 年代以来的第三次全球化浪潮，不仅引发了全球司法生活的重塑进程，而且推动了中国司法领域的革命性变化，形成了司法形式合理性与价值合理性的有机互动，创出一条既与全球司法文明准则相协调又具有浓郁中国风格的中国司法现代化道路。
【关键词】全球化；中国司法改革；司法现代化
【写作年份】2004年


【正文】

　　一

　　人类已经或正在进入一个全球化的时代。当今世界的全球化浪潮，已经或正在给人类社会文明的发展带来极其深刻的影响。

　　全球性的法律重构犹如一股汹涌澎湃的大潮，有力地冲击着各个主权国家的法律生活世界，重新塑造着世界的法律版图。各国的法律发展与全球化进程日益紧密地联系在一起（不管是自觉的抑或是不自觉的），形成了一个有机的互动趋势。

　　全球性法律文明的巨大变迁，必然对当代中国的社会变革、法律发展与司法改革进程产生新的日益复杂的冲击和影响。估量全球化进程给中国法律发展与司法改革所带来的新的问题与新的挑战，无疑是我们需要认真对待和深入思考的问题。

　　全球化是一个历史性的过程。人们对这一过程的描述，是各不相同的。我更多地倾向于认为，人类社会的全球化进程大体上经历了三个既相联系、又相区别的阶段。第一个阶段约从15世纪开始到18世纪，这是全球化进程中的第一次浪潮；第二个阶段约从19世纪中叶到20世纪初叶，这是全球化进程中的第二次浪潮；第三个阶段约从20世纪80年代开始直到现在，这是全球化进程中的第三次浪潮[1]。揭示这三个不同阶段的全球化背景下中国法律发展与司法领域的变化轨迹，审视全球化进程对当代中国司法改革的深刻影响，这对于我们自觉地把握中国法律与司法发展的特点和规律性，是大有裨益的。这里需要说明的是，在当代中国，司法的涵义殊多广泛，不仅指审判活动，也包括行使检察权的行为。本文关注的侧重面，主要是法院的司法审判制度，或以法院为中心的司法体系。

　　二

　　第一次全球化浪潮大约发端于15世纪前后，到18世纪西欧工业革命蔚成风气。1500年通常被思想界和史学界看作是人类社会发展历史上的一个重要转折点。此前的历史，是东西方文明按照其固有的逻辑各自平行独立发展的历史（尽管这两个文明系统之间彼此存在着相互影响）。而1500年前后，亦即从哥伦布、达·伽马和麦哲伦的远航探险开始，东西方文明之间的平行独立发展逐渐被由新兴的西欧所促成的全球性的世界历史进程所替代[2]。

　　新大陆与新航路的发现，日益扩大了交往与市场范围，并由此而逐步形成世界市场，从而大大推动了社会生产力的新发展。与此相适应，一种以形式主义法律为表征的近代法律系统在西欧社会逐步形成。在这一时期，法院的权力获得重要的意义。这是因为，随着贸易交往变得愈来愈重要，广泛细密的分工成为绝对必要，法院的权力便达到自己的最高峰。与此同时，工业和商业的进一步发展，推动了“纯粹私有制”运动的兴起，因而作为商品经济关系的典型法律表现形式的罗马私法，便立即得到恢复并重新获得威信。这种新兴的国际性的商业发展，无论在欧洲大陆，还是在英伦三岛，到处都是以罗马法典为基础的。[3]

　　伴随着历史向世界历史的转变，近代西欧的理性主义法律与司法文化在全球范围内逐渐传播。当英国人在北美大陆建立了殖民统治之后，也给殖民地带来了近代的法制[4]。然而，在19世纪之前，传统中国在很大程度上依然处于闭关自守的状态。中国法律与司法自成一体，经历着自主发展的历史行程，很少为外部世界所影响。

　　在长期的自然演进过程中，传统中国法律形成了自己的独有特性。从形式意义上看，它表现为法律分化程度较低的诸法合体的法律结构体系。在这里，不存在法律分类与专门化的现象，而是民事法与刑事法、实体法与程序法浑然一体。因此，古代中国一体性的法典编纂事业之活跃，体例之复杂，体系之详备，恐怕在世界法律文明史上也是鲜见的。再从实体价值上看，传统中国法制表现为以宗法为本位的熔法律与道德于一炉的伦理法律价值体系，这是一种体现儒家伦理精神的法律，是一种建立在“天人合一”深厚道德基础之上的法律系统。在这里，“天人合一”是古代伦理法律的深层指导原则和存在的根据，因而构成这一法律系统的终极依托；“内圣外王之道”是实现“天人合一”法律理想的行动方式，它表现为礼治主义、泛道德主义和人治主义。

　　因此，在传统中国法律架构的统摄下，历史性地生成了中国固有的司法机理与制度。在传统中国的司法领域中，司法活动的最为显著的特点，就是排拒形式主义司法的要求，极力追求和注重所谓“实质公道”原则。司法与行政并不是彼此分离的，而是内在结合的有机统一体，并且通过吏治体系加以制度性的强化，因而司法在很大程度上具有“内阁司法”的性质。裁判的依据并不仅仅是具有法律效力的规范，往往要考虑到神圣的传统、家族背景和个人品性，并且依据具体情况的不同而不同。在传统家长制的条件下，官吏不是根据形式的法律和一视同仁地来进行审判，而是按照神圣传统所能允许的原则和范围来审理案件。[5]因此，传统中国司法体系不是形式主义的司法系统，而是一种以实体性公正为追求目标的伦理型的司法类型。这种独具特质的司法制度处于一个自然的历史演进过程之中，形成了与西欧司法文明系统截然不同的司法发展类型。直到近代西方法律与司法文化传入中国之前，它并没有因全球化进程的启动而改变自己的成长轨迹，也没有因内部王朝的兴衰更替而动摇自己赖以存在的根基。相反，与19世纪之前中国在全球世界以及亚洲的中心地位相适应，传统中国的伦理型的法律与司法制度对外域法律与司法文明的影响不断增强，以至于发展成为一个以中国为核心的包括日本、朝鲜等东亚国家在内的中华法系架构下的司法文明系统，控制了东亚诸国法律与司法文化的演进趋向。所以，在第一次全球化浪潮面前，传统中国本土化的法律与司法体系基本上处于主动者的自主地位。

　　三

　　从19世纪到20世纪初叶，人类社会经历了第二次全球化浪潮。以往那种孤立自在的民族生存状态被彻底打破，而被纳入一个整体化的彼此相互联系的发展网络之中，整个世界面貌发生了前所未有的变化。此时的西方世界在近代工业革命的强劲推动下，在世界经济体系中取得了支配性的地位。[6]伴随着19世纪以来西方世界的新一轮对外殖民扩张，在西方文化的冲击和影响下，在广大亚非拉国家和地区出现了一股所谓“泛西方化”浪潮。诚然，从15世纪到19世纪前这四百年的全球经济时代，中国在世界舞台上占有中心的地位。[7]但是，19世纪中叶之后，中国的世界中心地位开始被西欧所取代。西方列强凭借武力和商品，强行打开中国的封闭大门，中国在这个新兴的世界体系中日益处于边缘化状态[8]。

　　这种全球地位的转换，导致法律生活世界的巨大变迁。在这一历史时期，近代西方法律与司法文化广泛传入中国社会。古老的自主发展的中国法律与司法文明，第一次以被动的姿态迎接着西方法律与司法文明的尖锐挑战，从而走上艰难的转型之路。近代中国法律与司法转型进程中所遭遇到的外来影响是多元的：既有古典自然法学派司法理论思潮的激荡，又有社会法学家们司法思想的影响；既有欧美法制与司法模式的冲击，又有以“脱亚入欧”为特征的日本法制与司法模式作为参照。

　　清末法制改革是在西方法律文化东渐，传入乃至挑战的情势下所采取的一种回应姿态，是按照传统文化与近代文化的双重标准所进行的一次法制改造工程。而这一改革的基本动因，除了晚清统治集团企望以此缓和社会政治危机之外，还在于清廷试图收回由“条约制度”所建立的领事裁判权的一种被动的努力。领事裁判权制度是近代中国沦为半殖民地社会的历史产物，是中外不平等条约的司法表现。从法律特征上看，领事裁判权乃是一种“属人权”。按照领事裁判权，诸列强国家的“民人”在中国的活动和行为，皆不受中国的司法管辖，而只受本国领事的司法管辖；在少数设有会审公廨的租界内，外国领事等官员甚至曾经接管会审公廨，租界成为“国中之国”。[9]因此，在领事裁判权制度下，外国列强肆意掠夺中国的法律与司法主权，近代中国的司法制度显现出浓厚的半殖民地色彩。这乃成为晚清政府所面临的沉重的外部压力。所以，清末法制与司法改革的动因之一，即在于通过“采用西法”来“整顿旧法”，以期收回领事裁判权[10]。

　　在晚清预备立宪进程中，统治集团十分重视司法机构的设置和司法权力的运作问题。出使各国考察政治与宪政的诸大臣们，在考察期间很留意西洋诸国及日本政制中关于司法制度的安排构架。借鉴近代西洋模式，改革司法制度，已成为摆在晚清统治者面前的一项重要任务。1906年10月，清廷改革传统的官制，其中一项重要内容就是决定实行司法与行政的分立，将刑部改为法部，专管司法行政，将大理寺改为大理院，专管审判[11]。其后，在沈家本的主持下，修订法律馆仿行日本的裁判制度，于1907年9月拟订出《法院编制法草案》，建立了四级三审制的近代型审判制度。该法后经宪政编查馆审核，并连同该馆编订的《初级暨地方审判厅管辖案件暂行章程》、《法官考试任用暂行章程》、《司法区域分划暂行章程》等，均经奏准，颁布施行[12]。尽管权力的分立依旧以皇权为依归，但是，一个新的司法体制毕竟已经诞生。

　　在辛亥革命时期制定的《中华民国临时约法》（1912年3月），按照近代西方的“三权分立原则”来安排国家司法体制，规定法院是国家的审判机关，由临时大总统及司法总长分别任命的法官组成；规定法官独立审判，不受上级官厅之干涉；建构了法官终身任职制度，规定法官在任中不得减俸或转职，非依法律受刑罚宣告，或应免职之惩戒处分，不得辞职。[13]因此，伴随着第二次全球化浪潮的冲击，一个带有“西方化”色彩的司法制度开始出现在近代中国法律文化体系之中。

　　四

　　20世纪80年代以来兴起的当代全球化运动，乃是人类社会的第三次全球化浪潮。在这一新的时代进程中，全球范围内的信息与通信技术的革命性变化，全球网络的逐步形成，正在把各个市场主体带入一个“无疆界的市场”。扑面而来的全球化浪潮，正在相当的程度上促进全球经济与社会活动的一体化进程，从而引发全球法律与司法发展进程的重构。

　　作为一个主权国家和正在重新崛起的世界大国，中国面临着应对全球化挑战的严峻课题，也在经历着重构法律与司法制度的历史性过程。从20世纪80年代中期开始，中国的法院改革即已开始酝酿。不过，那时的法院改革大体上涉及推行公开开庭、改进合议庭工作、注重审判工作监督、加强案例指导等方面[14]。进入20世纪90年代以来，中国的法院改革开始在更加广泛的背景下和更大的范围内逐步展开，由此形成法院改革的第一个阶段。在这一时期，法院改革的主要领域集中在审判方式改革方面。最高法院先后制定了《第一审经济纠纷案件适用普通程序开庭审理的若干规定》（1993年11月16日）、《经济纠纷案件适用简易程序开庭审理的若干规定》（1993年11月16日）、《关于审理刑事案件程序的具体规定》（1994年3月21日）、《关于人民法院立案工作的暂行规定》（1997年4月21日）、《关于民事经济审判方式改革问题的规定》（1998年7月6日）等等规范性文件，积极推进审判方式改革。1996年，最高法院召开了全国法院审判方式改革工作会议，进一步提出了改革的目标、内容和基本要求。这一时期审判方式改革的内容主要包括：逐步改变职权主义的庭审模式，强调当事人举证，加强对证据的质证和开庭辩论，充分发挥开庭审理的功能；强化依法适用简易程序，及时处理一般经济纠纷；简化诉讼程序，减少诉讼消耗，以取得最佳的审判效果；加强调解工作，凡是能够调解的，当事人也愿意调解的，开庭前可以调解，庭上庭下也可以进行调解，等等。[15]与此同时，在这一时期，法院人事制度改革也开始启动[16]。其中，最具标志性意义的，乃是八届全国人大常委会第十二次会议通过的《中华人民共和国法官法》（1995年2月28日）。这部法官法从保障法院依法独立行使审判权、保障法官依法履行职责出发，对法官的职责、义务和权利、条件、任免等问题作了较为详尽的规定，从而拉开了当代中国法官职业化建设的序幕[17]。

　　1997年10月召开的中共十五大，提出了依法治国、建设社会主义法治国家的历史任务，并且强调要推进司法改革，从制度上保障司法机关依法独立行使审判权和检察权。1999年10月，最高人民法院颁布了《人民法院五年改革纲要》（以下简称《改革纲要》），当代中国的法院改革由此进入了第二个阶段。在这一时期，法院改革主要在内部层面上全方位展开。《改革纲要》第一次系统地阐述了法院改革的目标与原则，提出了三十九项具体的改革任务，涉及审判方式改革、审判组织改革、法院内设机构改革、法院人事管理制度改革、法院办公现代化建设、审判监督和社会监督机制、法院深层次改革之探索等七大领域，成为指导法院改革的重要文献。

　　五年来，当代中国的法院改革波澜壮阔，蓬勃展开。审判方式改革在前一阶段改革的基础上，重在完善运行机制，加强制度建设，成为当代中国司法改革进程中的一个最为活跃、效果较为显著的领域[18]。诸如，推行立审分立、审执分立和审监分立等“三个分立”，建立和完善审判流程管理制度，形成确保司法公正的审判运行机制；继续完善并且严格执行公开审判制度，不仅一审案件基本上实现了开庭审理，而且二审案件开庭审理的比例也在明显提高；建立民事诉讼证据制度和行政诉讼证据制度，深化民商事审判方式改革，行政审判方式改革亦日趋活跃；审判监督制度改革逐步展开，力图实现从无限申诉到有限申诉、从无限再审到有限再审的转变；此外，裁判文书的改革步伐明显加快，裁判文书愈益成为法院向社会展示司法公正的有效载体，等等。

　　审判组织改革力度明显加大。在当代中国，从20世纪80年代后半期开始，即已开始关注强化合议庭职能。到了法院改革的第二个阶段，规范审判委员会、院长、庭长与合议庭之间的关系，进一步完善合议制度，则成为这一时期审判组织改革的重心所在。这一改革的基本要求是：强化合议庭的审判职权，依法将案件作出裁判的权力交由合议庭行使，少数重大疑难案件才提交审委会讨论决定；庭长、院长个人无权决定对案件的裁决，更无权改变合议庭评议的结论；加强合议庭的力量，实行庭长、分管副院长直接参加合议庭担任审判长[19]。从过去院长、庭长审批案件到由合议庭讨论决定案件，这一转变意味着审判权的历史回归，意味着合议庭制度的价值确证，也意味着审判组织制度的现代化改造。因此，在合议制的长期实践与不断探索的基础上，最高法院颁行了《关于人民法院合议庭工作的若干规定》（2002年8月12日），明确了合议庭的组成方式、基本职责、运行机制、以及与审判委员会的关系等相关事项，从而优化了审判权资源的合理配置，巩固和深化了审判组织改革的成果。

　　法官人事制度改革从20世纪90年代初就开始逐步启动，但是，这一改革进程中最具标志性意义的，乃是2001年6月法官法的修订和2002年7月召开的全国法院队伍建设工作会议。新的法官法不仅提高了进入法官队伍的门槛，而且建立了国家统一司法考试制度，规定只有通过国家统一司法考试，才具有担任法官的资格。全国法院队伍建设工作会议则鲜明地提出了推进法官职业化建设的任务，强调严格法官的职业准入，强化法官的职业意识，培养法官的职业道德，提高法官的职业技能，加强法官的职业保障，完善法官的职业监督，并且提出了实行法官员额制度、改革法官遴选制度、试行法官助理制度等等具体措施。这确乎具有战略性意义。这是因为，全球法治发展的历史告诉我们，法官职业化是建构现代法院制度的必由之路。司法领域范围的任何改革举措，如果不关注法官素质的改善和提高，那是很难取得效果的。而在现阶段中国社会的历史条件下，法官职业化建设任务的提出与施行，实际上意味着当代中国法院改革的深化，意味着法院改革愈益触及体制性层面，也意味着法院改革的任务更加艰巨复杂。

　　总的来看，《改革纲要》的制定和实施，深刻地改变了当代中国法院生活的基本面貌，有力地推动了中国法院制度现代化的历史进程[20]。

　　进入新世纪以来，当代中国的法院改革面临着全新的境况和重要的战略机遇期。加入世界贸易组织，不仅给中国带来了一个全新的国际政治、经济与法律环境，而且有力地推动着当代中国司法制度的创造性转换。2002年11月召开的中共十六大，第一次全面提出并阐述了推进司法体制改革的历史性任务。由此，中国法院改革进入了第三个阶段。与前两个阶段的法院改革进程明显不同的是，这一新阶段的法院改革将更多地涉及体制性层面的问题。所以，十六大用司法体制改革（而不是司法改革）来统摄当代中国司法领域的发展取向。它把保障在全社会实现公平和正义视为社会主义司法制度的本质性特征，进而强调要健全司法体制，按照司法公正的要求，完善司法机构的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法体制；强调要坚持司法独立，从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权；强调要改进司法管理制度，改革司法机关的工作机制和人财物管理体制，逐步实现司法审判和检察同司法行政事务相分离[21]。很显然，处于新世纪新阶段的当代中国法院体制改革的历史性课题，就是要积极稳妥地推动从传统型法院制度向现代型法院制度的历史性转变，实现当代中国法院制度的现代化，建设具有中国特色的社会主义司法文明模式。

　　五

　　当代的全球化进程，在很大程度上意味着对全球市场经济发展的确证，意味着世界各个国家与民族的生产方式的某种趋同，因而决定着全球法律与司法重构的价值取向。如果我们反观全球化背景下的中国法院改革的总体状况，就会发现，这一改革始终注重遵循人类司法文明的共同价值准则，反映全球市场经济运行规律的基本司法需求。当代中国法院改革蕴涵着深厚的价值基础。“公正与效率”工作主题的提出，充分展示了中国法院改革的价值合理性，体现了人类司法文明发展的共通性价值指向。而这种价值合理性的物化的外在形态，则是司法的形式合理性或司法形式主义的历史性运动[22]。这亦是中国法院改革的直接后果。

　　我们知道，司法过程实际上通过法律的适用这一中介环节，把法律规范的抽象设定和普遍要求转化为社会成员的具体单个的行为。司法的任务就在于把一般法律应用于特殊情况下的具体事实，从而使司法判决具有可靠的预测性。这一情形被M·韦伯称之为司法形式主义[23]。而司法形式主义恰恰是全球司法文明进步大道上的基本司法原则，是人类对司法理性的普遍性追求。

　　司法形式主义是现代司法文化与制度的内在要求，其实质乃是司法法治主义，构成了现代法治与司法系统的运作基础[24]。司法形式主义的最重要的最基本的要求，便是行政与司法的分离。在传统社会，统治者为了巩固社会政治秩序，一般都抱着垄断司法组织的倾向，并力图使这种垄断理性化。庞大的行政官僚组织系统与司法制度有着密切的关联，总是履行着一定的司法职能。随着传统社会向现代社会的转型，社会结构的分化日益加剧，司法的自主性调节机制获得了长足的发展。行政权与司法权彼此分开，实行司法独立，是现代法治与司法的基本要求。行政者的任务是贯彻立法者通过的法律规则，并且在不是他制定的法律规则所限定的范围内活动；而法官则是以完全不同于行政的方式从事自己的工作，通过对法律的解释与适用来调解各种纠纷，进而实现社会正义。因此，要把法律所体现的普遍精神具体融解和贯彻落实到个别事件的公正审理之中，就需要公正不阿、精通法律、维护法治尊严的法官。在中国法院改革过程中，一个重要的问题便是力图减缓或消除行政对司法审判活动的干预或影响，保持审判权的应有独立性。为此，国家采取了多方面措施，维护司法独立的原则与机制。诸如，《法官法》明确法官的权利之一是依法审判案件，不受行政机关、社会团体和个人的干涉，强调行政机关、社会团体或个人干涉法官依法审判案件的，应当依法追究其责任。又如，中共十六大明确提出要改革司法机关的人财物管理体制。这一改革目标的实现，必将有力地促进保障司法独立体制的建构与发展。司法形式主义要求司法权的国家统一性。法律适用的过程，实际上是国家意志的现实化的过程，因而适用法律的权力应当统一而不应当分散。法官的行为不过是国家意志行为的缩影，任何个人非经法定授权都不得染指国家司法领域。司法权的专有性，要求司法活动必须遵循严格的法治原则。为了使案件有一个公正合理的审断，法官必须按照法律的规定来适用法律，而绝不能超越法律的界限，受到法律之外因素的影响。一种行为是否犯罪，一个案件的判决或裁定的作出，都需要具备充分的法律依据，而不应以法律之外的力量为转移。这一司法的法治主义精神，浸透在中国司法改革的过程之中。诚然，在这方面，司法机关面临着司法地方化的严峻挑战，在一些地方司法权的适用受到地方性利益的驱动，司法活动在某种程度上受到不适当的干预，因而司法的统一性与法治化受到制约。但是，一个显明的事实是：国家明确提出要恪守司法的法治主义原则，维护司法权的国家统一性，坚决反对各种形式的司法的地方保护。这反映了现代市场经济对司法活动的内在要求。这是因为，现代市场经济在本质上对司法人治主义具有排斥性，而与司法法治主义密切相联。它必然要求确保法官的独立自主地位，使之服从具有非人格特征的法律秩序，凭据事实和法律来裁决其受理的案件；它必然要求建立统一完整、公正有效的司法空间，在这里各个市场主体都受到平等的司法保护，而不受地域的、身份的等等因素的干扰。现代市场经济在中国的蓬勃发展，给当代中国的司法形式主义或司法法治主义运动开辟了广阔的天地。随着我国加入世界贸易组织，当代中国经济生活正日益融入全球市场经济体系的主流之中，这给推进司法改革、强化司法权威注入了新的生机和动力。

　　要做到适用法律的统一性与合法性，就必须实现司法过程的程序化。这是关乎司法形式主义或司法法治主义命运的重要问题之一。衡量传统司法制度与现代司法制度彼此区别的一个重要尺度，乃是司法的程序性。它不仅是司法形式主义运动的有机组成部分，也构成司法活动的基本要素和内在价值，因而是与传统法制的司法非程序化大相径庭的。在当代中国司法改革的进程中，关注司法的程序公正成为一个显著的亮点[25]。早在20世纪80年代后半期，最高人民法院就明确指出要克服“重实体、轻程序”的现象，执行公开审判制度。此后，随着司法改革的逐步深入，强化程序观念、追求程序公正愈益成为改革的重要价值取向。持续十多年的审判方式改革的中心环节，便是以程序公正为依归。立案与审判、审判与监督、审判与执行这三个分立之主旨，即在于通过确保程序上的公正合理来实现实体上的公正。人们对程序性公正如此关注和重视，以至于把架构正当与公正的司法程序制度本身视为司法活动的固有价值，甚或强调程序公正对于实体公正的优先性。撇开这种看法及其实践本身所隐含着的某种片面性不谈，我认为，这确实是当代中国司法观念的一个深刻转变。所以，当中共十六大提出要“完善诉讼程序，保护公民和法人的合法权益”的时候，我们完全有理由对当代中国司法改革的未来前景充满信心。

　　黑格尔说过，民族的宗教、政治制度、伦理法制、风俗以及民族的科学、艺术和技能，都具有民族精神的标志。人类社会的司法文化宝库绚丽灿烂，琳琅满目。一定的司法文化与司法制度是在特定的时空条件下形成和发展起来的。不同的文明国度在其社会历史演进中，产生了各具特色的不同时代的司法文化传统。诚然，在全球化的背景下，现代化的司法制度之建构，意味着司法文明价值体系的巨大创新，包含了现代司法生活的多方面进展，因而是一个突破固有的制度而在司法领域显示出来的深刻变革。不管各个民族的法律与司法发展道路如何，它们都将被纳入一个新的法治与司法发展的轨道之中。但是，创设现代司法文化与制度，是一个具有浓郁民族色彩的司法体制与机理的转型过程，决不意味着沿袭久远的民族传统精神与形式的历史性消逝[26]。因此，对于当代中国来说，在外部世界提供的模式中找不到现成的答案，只能凭藉自身基于本民族需要和条件的创造性行动，通过推进司法改革，来实现司法文化与制度的现代化改造。

　　应当指出，如上所述的司法形式主义蕴涵着特定的价值准则。它不仅意味着在法定的程序化过程中确证法律的权威，而且意味着通过公正合理的司法机制平衡利益关系，确立有机的秩序，实现社会正义。恰恰在这个问题上，现代西方法治与司法制度遇到了合法性危机。R·M·昂格尔关于从关注形式公正向关心实质公正的转变之分析，P·诺内特和P·塞尔兹尼克关于从自治型法向回应型法的转型之探讨，以及J·哈贝马斯关于法治与司法机制中价值因素的重申，都在相当的程度上反映了对于所谓西方后自由主义法治与司法变革的理论期待。与此相联系，在新的全球化浪潮的激荡下，西方国家的司法改革运动广泛兴起。这一改革的基本特点是：简化司法诉讼程序，使国民更加容易接近司法，便利公众寻求司法救济；降低诉讼成本，提高诉讼效率；对当事人主义进行适当的限制，保证法院公正地解决纠纷；发展调解制度，探索诸如替代诉讼的纠纷解决方式（ADR）的多元化解纷机制，等等。[27]这一改革旨在回应后现代社会和全球化时代对司法领域的挑战，扩张司法的社会容量。

　　也正是在这个问题上，似乎显示了中国法律传统的固有价值意义。毫无疑问，中国传统法制与司法是缺乏形式合理性的，从而也是缺乏程序正义机制的。M·韦伯认为，在传统的中国，司法停留在非理性状态，依赖一种实在的个体化与恣意专断。所以，传统中国缺乏一种形式上受到保证的理性法律与司法。韦伯的分析固然有一定的道理，但他排却了传统中国法律与司法机理的“实质公道”原则之合理性因素，并据此断言，东方社会与中国的法律与司法不具备走上现代化道路的条件。这就不免有失偏颇。实际上，传统中国法律与司法注重伦常，推崇名分，高扬宗族本位。这一价值取向与法制及司法现代化的发展道路是显然不协调的。但是，中国法律与司法传统的“实质公道”原则，特别注重秩序，强调个体在社会系统中的特定身份与角度，要求修己与安人的内在统一；作为这一“实质公道”原则表现形式的纠纷调解机制，反映了广大民众力图通过自身努力来排解纷争进而公平交往的心理要求，因而成为共同体内部关系的一种衡平方式。这一独特的解纷方式及其价值理念，乃是走向现代化的法制与司法所不可缺的。因为现代法治与司法不仅要注重人的独立自主和自由选择，而且要平衡协调个体自由与社会正义，通过特定的诉讼或非讼的司法机制追求社会公正，形成有机的社会秩序。因此，摒弃中国法制与司法的“实质公道”之宗法主义因素，承继有机的社会秩序观念及其解纷衡平方式，这依然是当代中国推进司法改革、建构现代化的司法制度的内在需求。

　　显而易见，当代中国司法现代化的历史进程，是根源于中国社会生活条件、反映中国社会需要的司法改革运动，不可避免地具有自己独特的表现形式与价值准则，体现着中国法律与司法发展的固有逻辑，有着鲜明的民族特色与历史个性[28]。即使在进入全球化时代，这一司法革命所具有的形式与实质、历史与价值，依然凝结着民族的法律精神和“集体意识”，因而保持着强大的生命力和旺盛的时代生机。

　　六

　　现在有必要对本文作一简要的主旨性小结。全球化进程已经成为我们这个时代的一个显著特征。这一进程需要有一个全球性的法律框架与之相平衡。在这一大的背景下，世界各国的法制与司法改革运动广泛兴起。当代中国正处于一个深刻的社会转型与变革过程之中。随着在当代中国建立社会主义市场经济体制的深入推进，反映现代市场经济法权要求的法律系统逐步得以确立；随着中国加入世界贸易组织，应对WTO规则的法律挑战的立法与司法措施也正在逐步得到落实。适应这一全新的时代要求，中国司法改革渐次启动，方兴未艾。

　　基于此，本文考察了全球化背景下中国司法改革的演进过程及其发展趋向。我们看到，中国的司法发展经历了一个从前近代社会条件下孤立的内向的自然演化过程到近代以来在全球化浪潮冲击下逐步纳入全球司法文明发展轨道的历史性转变过程，迄至今日，依然可以感受到这一冲击的深刻影响。我们同样看到，中国司法改革的生成与推进，不啻来自于外部世界的挑战与影响，亦与本国度本社会内部的诸方面条件或因素的激荡息息相关，这种内在性的因素决定着中国司法改革的运动能力与运动方向，铸造着这一改革进程的独特品格。在这里，一个重要的问题必然被提出：如何认识和把握全球化进程的外部影响与中国司法改革的内在条件之间的关系？

　　毫无疑问，全球化进程对中国法律发展与司法改革的影响是异常深刻的。尽管当第一次全球化浪潮兴起的时候，中国法律与司法文明依旧沿着自己固有的逻辑轨迹独立地发展，但是这种孤立的封闭的运动格局毕竟难以持久地维持下去。因而，当第二次全球化浪潮伴随着武力和商品，强行冲开中国的大门以后，一场以采用西法为表征的大规模法制与司法改革便在晚清社会展开。这一改革的历史性后果之一，乃是具有西法特点的司法制度的建构，进而打断了中国司法的自主发展进程。当代全球化进程呈现出一体化的趋势，从而催发着全球性的法律与司法制度的重构。处在这一过程之中的中国司法改革，势必要反映全球市场经济体制的司法需求，体现全球司法文明发展的共通性因素，对固有的司法理念与司法机制进行现代化的革新与改造，以期适应迅速变动之中的全球经济、社会与法律环境。因此，善于抓住这一机遇，不失时机地推进司法体制改革，就显得尤为重要。我们既要看到全球化背景下中国司法改革进程中出现的新情况、新问题，又要看到已经或正在出现的有利于司法改革的各种因素或条件，把握创设现代化的司法制度的新机遇；特别是在眼前的矛盾和困难中看到中国司法改革与发展的长远希望，在严峻的挑战中明确奋斗的方向，保持与时俱进、奋发有为的精神状态，坚定地推进中国司法制度的现代化进程。

　　与此同时，我们要清醒地意识到，当代的全球化进程亦在呈现出多元化的趋势，全球性分裂的趋向正在开始出现。这是一个相反相成的历史进程。这一多元化的全球化进程，赋予中国司法改革以特有的历史品性。中国司法改革运动是在特定的时间和空间条件下所展开的司法制度的创新过程，具有自身独特的历史传统、生成条件、演进轨迹和发展趋向。因此，我们固然要正视全球化进程对中国司法改革所带来的冲击与影响，但更为重要的是要关注这一冲击与影响的实现方式、作用范围及其历史限度，关注这一冲击与影响是怎样内化为本民族创新司法制度的生机与活力。我们在充分参鉴人类司法文明发展的共同性丰富成果的同时，更要注意这些共通性的全球司法文明准则、机制和制度同本民族本国度的具体条件、因素及社会需要之间的耦合程度问题，发现实现这种有机转化的内在机理，而决不能不顾实际条件以及需要与可能，一味地照抄照搬。中国司法制度的创造性革新，正在逐渐融入全球性法律与司法重构过程之中。在这种情况下，如何保持中国司法改革与发展的自主性品格，就成为一个至关重要的问题。我们在强调司法改革应当与全球市场经济规则的要求相协调的同时，更要注意坚定地捍卫民族国家的司法主权，维护国家经济安全与国家利益，谨防司法改革与发展的边缘化趋势[29]。

　　总之，在全球化的背景下，我们要从中国的实际条件出发，积极稳妥地推进司法改革，努力建构一个既与人类司法文明的普遍准则相沟通、又具有鲜明中国特色的司法制度现代化模式，确立中国司法制度在全球司法发展进程中的自主地位，创出一条符合中国国情和条件的自主型司法现代化的道路。




【作者简介】
公丕祥，南京师范大学法学院教授。


【注释】
[1]有的学者从概念上区分了两次全球化，即第一次全球化是在近代早期（通常指15-16世纪前后）世界体系的逐步形成过程中出现的，而第二次全球化则是从20世纪后半叶尤其是80年代以来开始的。参见[德]狄特玛尔?布洛克：《全球化时代的经济与国家—从民族的国民经济到全球化的世界经济》，张世鹏、殷叙彝编译：《全球化时代的资本主义》，中央编译出版社1998年版，第100-117页。有的则把全球化的发展划分为三个阶段，即：1870-1914年为全球化的第一个阶段，1945年-1980年为全球化的第二个阶段，1980年至今为全球化的第三个阶段。参见胡鞍钢主编：《全球化挑战中国》，北京大学出版社2002年版，第16页。
[2]在伏尔泰看来，欧洲开始超过亚洲的一个历史性转折标志，是地理大发现及其后欧洲人的海外殖民扩张。近代时期的地理大发现是人类文明史上的一个重大事件，它给东方与西方都带来了不可估量的深刻影响。伏尔泰以敏锐的目光分析这一重大历史事件在东西方民族与文化交往过程中的独特作用：“达?伽马的这次航行使旧世界的贸易往来发生了变化”；哥伦布的“新大陆的发现，无疑是我们地球上的头等重要事件，因为在这以前，地球的一半对另一半一直是一无所知，迄今为止的任何伟大业绩在这一新的创举面前都相形见绌”。参见[法]伏尔泰：《风俗论》下册，谢戊申等译，商务印书馆1997年版，第7、27页。另参见[美]L.S.斯塔夫里亚诺斯：《全球通史——1500年以前的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学院出版社1988年版，第54-60页；《全球通史——1500年以后的世界》，吴象婴、梁赤民译，上海社会科学院出版社1992年版，第2-8页。
[3]马克思恩格斯全集：第3卷〔M〕.北京：人民出版社，1965.P369，71.
[4]亚当.斯密指出：“此等殖民者，又随身带来了统治者的习惯，关于正常政府的观念，维持政府的法制的观念以及正常司法制度的观念。他们自然要把这些在新殖民地建立起来。”参见〔英〕亚当?斯密：《国民财富的性质和原因的研究》下卷，郭大力、王亚南译，商务印书馆1974年版，第136页。
[5]〔德〕M.韦伯.儒教与道教〔M〕.洪天富.南京：江苏人民出版社，1993.P122-124，174.
[6]〔美〕伊曼纽尔.沃勒斯坦.现代世界体系：第1卷〔M〕.罗荣渠，等.北京：高等教育出版社，1998.P79-128.
[7]〔德〕贡德.弗兰克.白银资本——重视经济全球化的东方〔M〕.刘北成.北京：中央编译出版社，2000.P19-26.
[8]参见谢振民编著：《中华民国立法史》下册，张知本校订，中国政法大学出版社2000年版，第986-989页；谭世贵主编：《中国司法改革理论与制度创新》，法律出版社2003年版，第20-21页。
[9]费成康.中国租界史〔M〕.上海：上海社会科学院出版社，1991.P158，203.
[10]光绪三十二年九月十六日，庆亲王奕匡等在《奏厘定中央各衙门官制缮单进呈折》中，陈述了司法与行政合一的诸方面弊端，进而指出：“立法、行政、司法三者，除立法当属议院，今日尚难实行，拟暂设资政院以为预备外，行政之事则专属之内阁各部大臣。故分之为各部，合之皆为政府，而情无隔阂，入则参阁仪，出则各治部务，而事可贯通。如是则中央集权之势成，而政策统一之效著。司法之权则专属之法部，以大理院任审判，而法部监督之，均与行政官相对屹，而不为所节制。此三权分立之梗概也。”参见故宫博物院明清档案部编：《清末筹备立宪档案史料》上册，中华书局1979年版，第464页。同年九月二十日，清廷下谕：“刑部著改为法部，专任司法。大理寺著改为大理院，专掌审判。”《清末筹备立宪档案史料》上册，中华书局1979年版，第471页。
[11]清末修律的主持人沈家本专门论及过晚清司法改革与收回领事裁判权之间的关联。在他看来，司法改革的一个重要目标，就是要实现司法与行政的分离，推行司法独立。列强攫取治外法权的重要口实，即在于认为中国司法审判不独立于行政。是谓：“领事裁判权不过以彼之法绳彼之民。然英之于上海，德之于胶澳，华民讼案亦越俎代谋；近日本更大开法院于辽左。卧榻之旁岂容他人鼾睡，矧其为陪都重地耶。法权所在，即主权随之。以审判不同之故，予以口实，贻蔓草难图之祸。”沈家本以日本收回治外法权为例，来证明推行司法独立之重要性。即谓：“日本开港之初，各国领事俱有裁判之权。逮维新以来，政府日孜孜于裁判统一，不数十年，卒使侨民服从其法律之下。论者谓，国力之骤张基于立宪，其实司法独立隐收其效。”参见李贵连：《沈家本传》，法律出版社2000年版，第242-243页。
[12]马克思在《中国革命和欧洲革命》一文中，揭示了近代工业文明对中国的冲击及其产生的历史性后果。他指出，西方近代商业文明的入侵，使中国这个“最后一个闭关自守的、以农业和手工业相结合为基础的文明被消灭”，从而逐渐瓦解了旧有的小农经济的经济制度；也打破了传统中国闭关自守的封闭状态，“天朝帝国万世长存的迷信破了产，野蛮的、闭关自守的、与文明世界隔绝的状态被打破，开始同外界发生联系”。参见《马克思恩格斯全集》第2版第4卷，人民出版社1995年版，第737-738页；《马克思恩格斯论中国》，人民出版社1997年版，第2-4页。
[13]中国第二历史档案馆.中华民国档案汇编：第2辑〔Z〕.南京：江苏古籍出版社，1991.P110.
[14]有的学者认为《，法官法》的颁布，标志着当代中国的法官管理模式正在发生历史性的变革。它反映了社会治理方式和治理结构对司法领域的深刻影响，体现了社会治理过程对司法职能的新需求。建立适应社会治理变革要求的法官管理制度，是中国法官制度变革的基本趋向。参见胡夏冰：《司法公正与我国法官制度的变革》，张卫平主编：《司法改革论评》（第3辑），中国法制出版社2002年版，第75-105页。
[15]最高人民法院研究室.司法文件选（1993年卷）〔Z〕.北京：人民法院出版社，1995.P433-434.
[16]1992年12月召开的第十六次全国法院工作会议提出要推行法官制度改革，强调要抓好《中华人民共和国法官条例》（草案）在上海、哈尔滨两市部分法院及海南全省法院的试点工作，并逐步扩大试点范围。
[17]1988年6月召开的第十四次全国法院工作会议，根据中共十三大精神，提出要搞好法院自身的改革，加强和完善法院自身的机制。会议指出，要改善执法活动，坚持依法独立审判，保证严肃执法；要克服“重实体、轻程序”的现象，认真执行公开审判制度；要切实改进合议庭工作，切实加强合议庭的责任；要强调当事人的举证责任，提高办案效率；要改革法院人事管理体制，从法官的录用、选任、考核、晋升、培训、奖惩、管理等方面，逐步建立具有中国特色的社会主义法官制度；要改革法院干部教育培训管理体制，建立多层次、正规化的法院干部教育培训体系；要改革和加强法院系统的司法行政工作，推进法院工作的规范化、标准化和现代化。很显然，这是在当时的历史条件下推进法院改革的第一个比较系统的设想与方案。
[18]有的学者明确提出，当代中国司法改革的目标，即在于建立现代化的司法制度或实现司法制度的现代化。参见王利明：《司法改革研究》（修订本），法律出版社2001年版，第39-43页。
[19]1998年12月2日召开的全国高级法院院长会议进一步强调，要改变每个案件都层层审批的做法，逐步扩大合议庭和独任审判员的职权，逐步做到除重大、疑难案件由审判委员会讨论决定外，其他案件均由合议庭审判，逐步做到庭长、院长不审批案件。苏力分析了中国司法审判过程中的行政化取向，进而揭示了非正式制度对于实际审判过程的重要的乃至决定性的影响。参见苏力：《送法下乡——中国基层司法制度研究》，中国政法大学出版社2000年版，第73-78页。
[20]关于当代中国审判方式改革的性质与特征，多数人用弱化职权主义、强化当事人主义来加以表征。张志铭则认为，中国审判方式改革所要解决的问题，主要是如何使司法民主化的问题，而非变更审判方式的问题。通过这一改革，可以看出中国正在通过司法民主化的进程，走向一种真正的现代职权主义审判模式。参见张志铭：《法理思考的印迹》，中国政法大学出版社2003年版，第290-296页。
[21]最高人民法院院长肖扬深刻阐释了中共十六大关于推进司法体制改革的基本思想，分析了当代中国现行法院制度存在的主要问题，即司法权力地方化、审判活动行政化和法官职业大众化，进而揭示了推进中国司法体制改革的内在必然性。他根据中共十六大精神，把当前和今后一个时期人民法院的司法改革归纳为以下八项，即：改革法院体制，改革法院的人财物管理体制，建立健全独立审判保障制度，改革和完善法院的司法行政管理与审判管理制度，完善诉讼程序制度，改革执行体制和执行工作机制，加强对司法工作的监督制度，完善法官制度。这就勾勒了一幅当代中国第三阶段法院改革的基本图景。参见肖扬：《法院、法官与司法改革》，《法学家》2003年第1期。亦参见曹建明：《实现社会公平和正义的保障——论推进司法体制改革》，《求是》2003年第9期。
[22]有的学者论证说，中国法院制度现代化的重要任务，就是要在形式合理性的要求下进行运作，因为形式合理性是现代法治中压倒一切并包容一切的问题。参见左卫民、周长军：《变迁与改革：法院制度现代化研究》，法律出版社2000年版，第196页。
[23]M.韦伯指出：“司法的形式主义使法律体系能够像技术合理性的机器一样运行。这就保证了个人和群体在这一体系内获得相对最大限度的自由，并极大地提高了预言他们行为的法律后果的可能性。程序变成了以固定的和不可逾越的‘游戏规则’为限制的、特殊类型的和平竞争。”参见Max Weber , Economy and Society - AnOutline of Interpretive Sociology ”, Bedminster Press , New York ,1968. P. 656.
[24]郑成良认为，法律的形式合理化与法治主义之间有着内在的关联。在司法领域中，必须坚持形式合理性优先的原则。因为，对于司法者而言，这意味着他不可以合法性这个前提，去追求个案处理结果的实质合理性。因此，在实质合理性与形式合理性不能共存的条件下，必须优先满足形式合理性的要求，并放弃个案的实质合理性，以确保合法性实现。参见郑成良：《法律之内的正义——一个关于司法公正的法律实证主义解读》，法律出版社2002年版，第147-148页。
[25]有的学者认为，当代中国通过诉讼制度的现代化改造，来保障程序公正。司法的中立性，诉讼程序的公开化，诉讼模式的对抗化，坚持直接审判原则，审级制度的多元化，程序的多样性，案件管理的流程化，等等，构成了程序公正的保障体系。参见曾宪义：《司法公正与司法效率的保障机制研究》，曹建明主编：《公正与效率的法理研究》，人民法院出版社2002年版，第161-176页。
[26]比如，有的学者在论及时下中国的审判方式改革问题时指出，在现阶段，与其引入对抗制，不如实实在在地把职权主义的诉讼模式加以完善。更稳妥也是更现实的改革方案，是以现代的职权主义司法规范改造现行的种种制度，而不是引入那种迄今为止人们尤其是司法界还非常陌生的，也是与我们的传统以及相关体制之间凿枘不投的对抗制。参见贺卫方：《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第185页。
[27]齐树洁.民事司法改革研究〔M〕.厦门：厦门大学出版社，2000.P349-357，365-374，388-417.
[28]有的学者强调，当代中国的司法改革仍然处于起步的阶段。因此，围绕公正与效率进行的改革，首先要立足于中国的实际司法国情。参见万鄂湘：《从中美诉讼制度比较看司法公正与效率问题》，《中国司法评论》2001年第1卷，人民法院出版社2001年版，第34页。
[29]在有的学者看来，中国的司法改革必须顺应全球化趋势，遵循WTO规则，进行制度选择和重构；但这种选择和重构，又需要高度警惕和敏锐，以便抵制“法律帝国主义”的侵略。参见钱弘道：《中国司法改革再思考》，江平主编：《比较法在中国》2003年卷，法律出版社2003年版，第211-228页。