【摘要】从宏观上看，中国的司法审判活动已经完全不受人大、检察院、政法委、社会公众以及社会舆论的制约与制衡，这表明中国的司法独立体制已经完全建成。而眼下流行的“中国的司法不独立”这一命题仅仅只是一种建立在对小概率事件认识基础上的以偏概全的不正确判断。中国的法律人很可能已经忘记了追求司法独立的初衷，颠倒了手段与目的的正确关系，将司法独立这一手段本身视为目的，作为某种政治愿望而不是作为实现司法本身判案功能与价值的途径与渠道，这将导致司法独立向司法独裁的转身。由此，中国的司法独立体制正在步入深渊，将致使中国无法建立错案预防机制，更难以预防司法腐败和司法不公的发生。
【关键词】司法公正；司法改革；司法独立；司法独裁
【写作年份】2010年


【正文】

……司法与人民渐行渐远，虽然我们付出了艰辛的努力，但司法的行为及其结果却往往得不到社会的理解和认同。

——来自最高法院的“悲叹”

【总论】

近30年以来，我们中国的法律人，尤其是中国的法学家和职业法律人们，为实现中国的司法独立进行着不懈的努力和奋斗，写出了无数的着作和文章，参与了无数的立法活动、司法解释制定活动，努力建构了多种多样的司法权力分割模式，排除了无数次的外来的党政机关的干预、来自社会舆论的干预和民众上访与信访的“压力”，这些都构成了法律人在争取司法独立的过程中所付出的艰辛努力和伟大实践。

但是，有时候，我们在埋头拉车的路上，眼睛往往只看着前面的未来，往往只注意着自己的脚下和车轮，却往往会忘记我们当初设定的终点车站，甚至于忘记了我们究竟要把车上搭载的物品运送到什么地方去了。比如，回顾当初，尤其是30年前，我们为什么要大声呐喊司法独立？我们为什么要孜孜以求司法独立的实现？难道不就是要为我们的人民获得公正、优良、高效的司法裁判产品而铺平道路吗？难道不是因为我们的人民因为司法不独立而无法获得司法公正的社会正义吗？为此，我们中国的法律人，我们中国的法学家们和法官们、检察官们、律师们和记者们，呐喊着司法独立的口号、高举着司法独立的帅旗、以司法独立为我们的理想港湾，以司法体制改革为我们的要求，开始了为我们的人民争取司法公正、司法正义的伟大努力，因为我们的理想目标是司法公正，我们的道路和车辆是司法独立，我们开始了艰难曲折的跋涉……

从那时候起，直到今天，我们已经埋头拉车，努力奋斗了30年了。但是，蓦然回首，我们可以发现，恰如贺卫方教授所言，我们发现，西西弗斯的石头又从山上滚下来了--30年的星转斗移之间，我们的司法体制已经悄然改变，我们的司法独立体制已经实现，我们的司法独立之路越来越平坦，我们的司法独立的车轮越来越不受羁绊，但是，我们的车辆已经开始失控，我们的刹车已经失灵但是，当手段超越目的的时候，我们是不是该反思一下：我们是否过于强调手段而忽略了我们的目的？我们是否在争取司法独立的道路上走的过远，以至于早已忘记了我们当初的初衷和理想？！

我们中国的法学家和法律职业人们，是否该好好的反问一下我们自己：我们是否已经偏离了我们当初的理想和愿景？！或者说，时至今日，我们是否可以停下我们的脚步，歇一歇、喘口气，回顾一下近30年来中国法律人为争取司法独立所走过的路程，评估一下我们努力的成果，评价一下我国司法独立所达到的程度和水平呢？

从“司法独立是否已经走向深渊？”这一“拷问”出发，我愿意在这里向所有为这一伟大事业而殚精竭虑、努力奋斗的法律人提出这样一个重大的问题：我国的司法独立是否已经获得实现和成功？这将是一个典型的中国法治进程中的重大的问题，需要我们在建立一种科学的评价标准的基础上进行衡量和评价。

在这个问题上，我作为一个亲历中国司法改革30年来所走过的全部道路的观察者，愿意以一个“司法改革见证人”的身份提出我的观点和看法，各位法学家和法律职业人思考与切磋。

首先，我们必须建立这样一个认识：司法独立仅仅是我们追求司法公平与正义的手段和工具，并非我们的终极目的，任何背离这一根本与终极目的做法都是错误的。

其次，我们必须认识到，从宏观的整体来看，从全中国的司法体制改革的角度看，中国的司法独立体制已经实现。具体的衡量标准可以从一个基本的变量关系来检测，那就是“司法独立”与“制约司法”之间的制度性变量关系来考察和衡量。

关于这一论证，我将在下面的分论中渐次展开……

【分论】

假如我们将“司法独立”设定为一个量化概念，将“制约司法”设定为另一个量化概念，然后，我们将其中的属性与维度进行系统化的分解，对支撑“司法独立”的制度和支撑“制约司法”的制度进行对照，我们可以找到以下重大的多个分析维度。

从方法论角度出发，在以下的多维度论证中，我将借助制度比较、事实描述、问题重构三个社会科学研究的方法向量进行可能是独属于我自己的法律科学论证，分论中的红字部分是我对本文核心观点--我们的司法独立体制已经实现--的论证性结论，也就是说，红字后面的文字构成本文的分论点，而本文的标题也仅仅只是个向大家提问的问题而已--尽管我个人认为可以对此问题做出肯定的判断与回答，但是并不代表读者也赞成我的判断--所以欢迎各位法学家和法律人批评指教：

【维度一：法院与议会的立法关系方面】

制度比较：--我知道在大陆法系国家禁止“法官造法”，我国既然是大陆法系传统，那么我国的法官可以造法吗？答案是：基本上可以。

事实描述：--1981年，全国人大赋予最高法院司法解释权，这使得中国法院拥有了自行立法、自行司法的巨大权力。30年来，中国最高法院的“立法权”已经接近无限膨胀、无限扩展的地步。中国的法院和法官们在审理具体案件时，往往可以完全不理会全国人大、全国人大常委会制定的各种法律和法规，仅仅只服从最高人民法院的司法解释和各种纪要、批复、命令乃至会议纪要就可以了，也完全可以任意地借助“司法解释”修改、架空全国人大、全国人大常委会制定的法律。甚至可以说，中国的全国人大及其常委会制定的约300多部法律中，仅仅只有极少的一部分得到法院的实施和遵守，大量的与司法审判有关的、对案件审判有适用力的法律和法规都被法院和法官们拒之门外。关于这个问题，北京大学的周旺生教授、候猛博士等均有深入的研究，限于篇幅，我在这里暂时不引用。【结论如右】在这一维度上，“司法独立”中法官造法的“值”已经远远超过“制约司法”（即“法官不能自造法律”）的“值”。

问题重构：--这种任由法院“自己立法自己实施”的“具有中国特色的司法独立”之立法体制是合乎现代世界各国司法文明的吗？！

【维度二：议会对法院的个案监督制约方面】

制度比较：--在个案制约，我知道英国的议会是可以直接审理具体的上诉案件的、美国的国会也可以指示法院受理某个案件，那么，中国的国会或者议会可以在个案上监督法院吗？答案是：不可以。

事实描述：--大致从2007年开始，中国的人民代表大会，也就是议会，不再对法院审判进行个案监督，（虽然当初有个别学者力主在《监督法》中规定全国和地方各级人大的内务司法委员会有权对司法个案进行监督，但是，甚嚣尘上的“司法独立”口号压倒了这种微弱的声音……）【结论如右】这意味着“个案公平与正义”的丧失，也意味着被广大法律人所担忧的“培根效应”在中国开始变成现实。我这里所说的“培根效应”是指英国思想家培根的那句着名的话：“一次徇私错判的恶果超过多次犯罪，因为犯罪只是污染水流，错判则是污染水源。”这意味着在全国与地方各级人民代表大会与司法机关的关系失衡，或者直截了当的说，在这一方面，“司法独立”的“值”已经趋向最大化，而“制约司法”的值已经趋向零值！

问题重构：--假如我们放弃了以人民代表大会制度对司法个案进行监督的制衡力量，那么，按照“培根效应”，我们这么任由法院在个案上不受任何监督和制约，是否属于故意纵容“一次徇私错判的恶果超过多次犯罪”？！

【维度三：政法委员会对司法个案的制约关系】

制度比较：--我知道在上世纪九十年代之前，执政党的政府委员会是可以对司法个案进行监督和制约的，现在可以吗？答案是：基本不可以。

事实描述：--大致从1998年以后，中国执政党的政法委员会也不再负责召集“三长”讨论刑事司法个案。尤其重要的是，中国执政党的政法委员会从来不介入具体的民商事案件的讨论。因此，【结论如右】中国执政党的政法委员会也基本上丧失了对司法独立的制约作用，仅仅在行政诉讼等局部领域还拥有一定的、消极的、负面的制约作用。从这个属性上看，“司法独立”在刑事审判领域内的“值”趋向最大化，而在民商事审判领域中的“值”基本上已经实现了最大化！

问题重构：--在法官腐败、贪赃枉法最容易的领域--也就是刑事案件审判、民商事案件审判--的领域中，连执政党的政法委员会都不再监督个案了，那么请问：有多少司法腐败不敢“重来”？！

【维度四：个案中的程序正义与实体正义之关系】

制度比较：--在上世纪八十年代的司法理论中，司法的程序正义是为实体正义服务的，“客观事实“高于”法律事实”，那么现在还是这样吗？答案是：已经不是了。

事实描述：--大致从1998年以后，中国的法院成功地借助“程序正义”和“重法律事实不重客观事实”的片面司法理论实现了法官擅断与司法独裁。在中国的司法理论中，片面的、甚至是极端的“程序正义”似乎有完全压倒“实体正义”的倾向。“程序决定实体”的论调在中国的法学理论界甚嚣尘上，在这种论调的影响下，中国的法官们“成功地”将“树皮”（即“程序”）与“树干”（即“实体”）割裂开来，将控制程序和案件业务流程的权力牢牢地、绝对地控制在自己的手中，当事人的程序权基本上被法官剥夺殆尽，而当事人的实体权利更是在法官所拥有的“绝对的程序权力”之下被远远地挡在法院的门外、抛进了司法的角落之中。在程序事项的各个方面，法官是当事人的刀俎，当事人是法官的鱼肉，已经成为我国司法的铁的事实。从这方面看。【结论如右】中国法官在程序方面的“司法独立”已经趋向最大值，而来自当事人方面的对法官的“制约司法”之至则“已经归零”！

问题重构：--当我们中国的当事人（无论原告和被告）都已经成为法官之“案板”上的“鱼肉”的时候，请问法官还害怕自己的“客户”与“主顾”吗？在这种严重的“一边倒”格局中，当事人是不是属于可以被法官任意宰割、毫无反抗和招架能力的欺压对象？！

请注意：在这里我还要问各位法律人一个近乎“血淋淋”的问题：在2010年发生了多起凶徒残杀、残害法官的恶性事件之后，在中国的数以亿计当事人们中，那些暗流涌动中的仇恨法院和法官者还需要使用多少真正的军火和真正硫酸才能在与区区20万人组成的法官之“战争”中找回一点“心理均衡”来呢？！

【维度五：法官业务违法与法纪制裁之关系】

制度比较：--在除法院之外的政府、警察、公务员行列中，在基层工作的公务员、办事员往往会因“业务违法”（比如拖延执法）遭到内部的党纪与纪律处分，那么，中国的法官们会因为在具体的审判工作中因为“业务违法”（比如，超审限办案）而受到法纪制裁吗？答案是：不会。在中国，从来就没有一个法官担心自己会因为拖延办案而遭到纪律处分。

事实描述：--在现行的绩效考绩制度下，中国的法官无论在程序上还是在实体上恣意枉法裁断完全不会受任何制裁，也不用承担任何责任。因为中国的检察院不管法官的“业务违法”、中国的人大也不管法官的“业务违法”、中国的纪检委不管法官的“业务违法”，甚至连中国执政党的政法委员会也不管法官的“业务违法”。举例而言，单单就审限问题而言，尽管培根说过：“不公使审判变苦，拖延使审判变酸。”尽管我们法律人天天高喊“迟来的正义不是正义”，但是，中国的20万个法官那个没有超限审判？那个没有拖延审判？人人都有，概莫能外！但是，请问，使用这种超限审判、亵渎“程序正义”的法官多达20多万人之多，又有那一个是因为拖延审判而遭到哪怕是行政处分之类的纪律制裁了呢？更谈不上什么“反渎职局请茶”了。还有一个更加严重的问题：早在肖扬先生入主最高法院时，在一次会议上，肖扬先生正是因为看到了拖延司法所造成的危害，因此曾经信誓旦旦地说过要提高当庭宣判率，但是，中国法院的当庭宣判率究竟有多少呢？我听说有地方人大代表曾经做过调查，在许多基层法院，当庭宣判率基本上为零！因此，【结论如右】在制裁法官“业务违法”这一方面，司法独立的“值”又达到最大化，而司法制约的“值”又趋向了零值。

问题重构：--当法官的“业务违法”可以因毫无“天敌”而成为稀松平常的正常现象的时候，请问法官的“业务违法”还将导致多少司法不公？！想象一下：假如培根先生能够从坟墓中复活并且到中国的法院中进行调查，难道他不会发出“究竟有多少好酒在中国法官那里变酸？”的质疑么？

【维度六：司法与舆论和传媒之关系】

制度比较：--执政党、行政机关、人大的各项施政活动均处于舆论和媒体的监督与高度关注和监督之下，但是，法院的审判委员会的决议、法院内部的司法业务流程这些决定个案公正的“黑箱机制”是否也处于舆论与媒体的高度关注与监督之下呢？答案是：这些“黑箱机制”不受舆论与媒体监督。

事实描述：--在中国，法院内部已经高度科层化、行政化、官僚化，同时，更加严重的是，这种高度官僚化的司法内部科层是处于“黑箱机制”中的。严格地说，在办案过程中，承办法官个人故意枉法裁判、任意制造司法不公的现象比较少见（也不是没有，法官个人出于某种私利和倾向，在汇报案件时带有偏见、故意隐瞒事实和证据往往是误导上司和审判委员会的常见伎俩。欺上瞒下是专制官场常态，法官个人也是官僚，自然也谙熟此道！），多半都是法院的科层体制、行政化、官僚化和“黑箱机制”导致的。传递案件信息的承办法官往往故意或者过失地“扭曲案件信息”，“司法长官”又往往根据错误的、或者被扭曲的案件信息进行决策，这种不科学、不正常的“黑箱机制”是中国法院的现实写照。另外，更加严重的，审委会、分审委会（据我了解，中国有些基层法院已经开始设置什么“民事审委会”、“刑事审委会”和“行政审委会”了）、庭务会等法院内部机构纷纷垄断所有案件的裁断权，这些机构出了错又无法追究机构本身的责任。对此现象，我在《委员会的法理“意思”及其异化》一文中已经做过深刻描述，读者可以点击这个链接查阅<//lawyer1964.fyfz.cn/art/785547.htm>。【结论如右】虽然中国的舆论和传媒可以在外表上监督个案，但是因为无法深入案件审理的“黑箱机制”内部进行关注和监督，所以，这种监督要么就是隔靴搔痒不管痛痒，要么就是胡乱抨击法院导致监督失准乃至“舆论杀人”！

问题重构：--当中国对司法进行关注和监督的舆论与媒体因为黑箱机制的存在而变成一杆既没有靶子、也没有准星的“破枪”的时候，这样的“舆论与媒体监督”可以有效遏制司法、达致司法公平和正义吗？？

……

【最后的归纳】

从以上维度出发，我们如果站在纵观我国30年来司法改革的历史之高度，回顾过去、正视现实，我们应该可以经过归纳对中国司法改革到今天的本质内涵得出以下判断：

从宏观上看，中国的司法审判活动已经完全不受人大、检察院、政法委、社会公众以及社会舆论的制约与制衡，这表明中国的司法独立体制已经完全建成。而眼下流行的“中国的司法不独立”这一命题仅仅只是一种建立在对小概率事件认识基础上的以偏概全的不正确判断。中国的法律人很可能已经忘记了追求司法独立的初衷，颠倒了手段与目的的正确关系，将司法独立这一手段本身视为目的，作为某种政治愿望而不是作为实现司法本身判案功能与价值的途径与渠道，这将导致司法独立向司法独裁的转身。由此，中国的司法独立体制正在步入深渊，将致使中国无法建立错案预防机制，更难以预防司法腐败和司法不公的发生。

（声明：本文仅仅只算是我个人对中国司法改革历史的一份“证词”，读者可以转载或者引用……）



【作者简介】
梁剑兵，男，辽宁师范大学法学院副教授，法学学士，硕士生导师，北京大学法学院软法研究中心客座研究员。


【注释】
附：与本文有关的本人系列文章
1、《那年，司法改革了……》<//lawyer1964.fyfz.cn/art/655306.htm>。
2、《社会大众对司法的不满为什么日益增长？》<//blog.sina.com.cn/s/blog_4aa9afcf010005b4.html>。
3、《司法改革怎么改？》<//lawyer1964.fyfz.cn/art/687521.htm>。
4、《司法权的同构异质》<//lawyer1964.fyfz.cn/art/626360.htm>。
5、《论司法独立的存在机理》，<//lawyer1964.fyfz.cn/art/724434.htm>。
6、《片面的司法独立需要反思》<//lawyer1964.fyfz.cn/art/692066.htm>。
7、《司法改革已经到了危机关头？（外一篇）》<//lawyer1964.fyfz.cn/art/667223.htm>。
8、《司法伦理防线已经全线崩溃？》<//lawyer1964.fyfz.cn/art/728764.htm>。
9、《司法因正确而权威》，<//lawyer1964.fyfz.cn/art/695595.htm>。
10、《“司法集权主义”还是“司法分权主义”？》，<//lawyer1964.fyfz.cn/art/651199.htm>。
11、《论民主司法、官主司法与司法改革》，<//lawyer1964.fyfz.cn/art/678308.htm>。
12、《论司法大众化与人民陪审团》，//lawyer1964.fyfz.cn/art/777275.htm。
13、《驳〈警惕司法民粹主义〉》，<//lawyer1964.fyfz.cn/art/698120.htm>。
14、《法官擅断主义正在“隐退”？》，<//lawyer1964.fyfz.cn/art/649285.htm>。
15、《一驳〈司法改革还是司法革命？〉》，<//lawyer1964.fyfz.cn/art/788260.htm>。
16、《二驳〈司法改革还是司法革命？〉》，<//lawyer1964.fyfz.cn/art/789960.htm>。
17、《E政提案征集联署人：建议在我国实行陪审团制度》，<//lawyer1964.fyfz.cn/art/717749.htm>。
18、《论司法独立与司法改革》，<//lawyer1964.fyfz.cn/art/722086.htm>。
19、其余相关文章：<//lawyer1964.fyfz.cn/cat/66139.htm>。