【内容提要】作者从一个参与者的角度，对于中国的司法改革所面临的困难和解决问题的途径进行了简要的分析和论证。包括司法制度在内的法律体系乃是社会 制度的一部分，因此，在社会结构、制度与文化等还无从支持一个现代司法体系的情况下，司法改革很难单打独斗地完成。文章对于妨碍建立现代司法制度的社会因 素作了探讨。接下来，作者集中讨论了法官选任、司法权行使方式以及法院管理三个关键的改革领域，揭示了问题所在，也尝试性地提出了解决方案。
　　 伴随着整个社会的改革，中国的法院也开始了规模越来越大的改革。（注：关于中国法院改革的英文著作，目前最权威的英文著述是Stanley B.Lubman.Bird in a Cage:Legal Reform in China after Mao，尤其是第九章("The Courts under Reform").Stanford University Press,1999。另可参看Donald C.Clarke,"Dispute Resolution in China."Journal of Chinese Law 5(1991):245-296:Clarke."Power and politics in Chinese Court System:The Enforcement of Civil Judgments."Columbia Journal of Asian Law 10,No.1(1996)1-92。）在这种改革进行了二十余年的今天，参与、推动改革的人们似乎多多少少出现了某种无力感。尽管改革措施不断地推出， 然而，实际的效果却是不尽如人意。晚近的一期《中国新闻周刊》甚至刊登封面文章，题目居然叫作“中国法官遭遇‘公众信任危机’”。（注：这篇由该刊记者章 敬平撰写的文章报道，2001年“两会”期间，一项针对504名网上人士的调查表明，法官是所有4个法律职业中最不受欢迎的。被调查者对4个法律职业及其 欣赏率分别为：律师为59.7%，检察官为22.6%，警察为8.9%，法官为8.7%。北京零点调查公司的调查支持了这一舆论。该公司于今年在北京、上 海、广州、武汉等11个城市，对5673位18岁以上的城市居民进行多段随机入户访问得出的一个结论是：整体上赋予法官消极形象的人占了约四成。其中给予 法官高度消极评价，包括混乱的、低素质的、徇私的、官僚的等，占被访人总数的40.7%。见《中国新闻周刊》2001年第44期。）种种迹象表明，中国的 司法改革并没有如决策者所希望的那样，成为提升法院与法官公信力进而增强司法独立地位的有效手段，反而在某些方面加剧了已有的弊病，甚至导致新的弊病产 生。实际上，这种情况是很值得警觉的。在《旧制度与大革命》一书里，托克维尔告诉我们一个道理，促使社会发生激烈动荡的力量往往不是守旧，反而是改 革。（注：参看托克维尔：《旧制度与大革命》，冯棠译，商务印书馆1992年版，第64页以下。）作为这些年经常呼吁并且积极参与司法改革过程的学者，我 愿意结合自己的知识积累和平常观察，对于我们所开展的司法改革本身作出检讨，看一看是哪些因素导致了这样的矛盾情况的出现。
　　　　作为整个社会变革一部分的法院改革
　 　古罗马谚语云：“有社会斯有法律”。不过，作为社会规范一部分的法律，也总是与特定社会的历史、结论以及文化传统密切关联的。从清末开始，中国建立西方 式的现代型司法制度的时间不过近百年，而她的法律以及社会治理的历史却至少有两千年以上。这样的历史对比不仅仅可以表明现代法院制度在中国不过是一个新生 儿，而且也意味着新制度建立所必然要面临的艰难历程。司法改革不仅仅涉及到法院或司法机构；它涉及到社会调整以及国家治理模式的改变，涉及到社会意识的改 变，甚至是人们思想方式的改变。
　　不妨举个明显的例子。就西方的传统而言，司法独立的正当性几乎是不言而喻的。孟德斯鸠的“权力分立” (separation of powers)学说早已家喻户晓，成为社会共识。在制度层面上，在司法与其他权力之间的关系以及司法自身的体制与程序方面也都形成了一系列稳定的保障。然 而，在中国，传统的政府模式基本上是反分权的。从来没有独立于行政机构的专门化的司法机构，主持案件审理的官员也毫无法律专业训练，无从对本来就很粗疏的 法律条文加以细致而平衡的解释，导致案件的处理几乎呈现出韦伯使用“卡迪司法”(Khadi justice)一术语去描述的那种状况。（注：Cf.Max Weber on Law in Economy and Society,ed.Max Rheinstein,Oxford U.P.,1954.PP.212-13.这位思想家对于中国传统司法模式及其影响的极具启发性的论述，参看韦伯：《儒教与道教》，王容芬译，商务印书馆 1995年版，尤其是第154～158、198～203页。）这样，我们既缺乏一个训练有素的法律职业群体，司法程序也不可能是将专业的法律知识运用于纠 纷解决的过程。中央动员型的统治传统更加剧了人们对司法独立的陌生感。
　　在二十世纪中国建立现代国家的过程中，我们模仿西方模式建立了现代政府 体制，但是，表层制度的改变容易，但实际运作手段与过程的改变则很难。引进的新制度由于传统力量的影响而变形。就司法制度而言，尽管设置了独立于行政机关 的法院，也在宪法上明确地规定了法院的独立性，然而，一方面百年来中国所面临的国际环境与所追求的内政目标难以使包容司法独立的宪政制度付诸实施，更重要 的是，那些能够支撑这种独立性的社会意识以及具体知识却没有在更广泛的层面得以确立，法律职业的发育和法律教育的发展命途多舛，终究导致法院独立有其名而 无其实。（注：对近代中国建立独立的司法制度过程与困难的分析，参看拙文，“司法独立在近代中国的展开”，收入苏力、贺卫方（主编）：《20世纪的中国： 学术与社会（法学卷）》，山东人民出版社2001年，第172～213页。）
　　这种书面制度与实际运作之间的反差也是今天司法改革所面临的大障 碍。法院独立首先意味着法院在人事和财政等方面的独立。然而，实际做法却是法院在这些最要害的方面都受控于同一层次的党委和政府。（注：关于法院在人事与 财政隶属于地方党政所造成的不独立状况，参看拙文，“通过司法实现社会主义：对中国法官现状的一个透视”，载夏勇（主编）：《走向权利的时代——中国公民 权利发展研究》（修订版），第179～250页。）试想，如果财政与法官选任方面法院不能独立，那怎么能够想像法院能够在司法决策上拥有独立的意志？ （注：按照汉密尔顿的说法，“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权。在任何置司法人员的财源于立法机关不时施舍之下的 制度中，司法权与立法权的分立将永远无从实现。”《联邦党人文集》，第79篇，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第396页。）法律条文中许诺了司法 独立，诉讼当事人当然有理由期望法院在司法决策时将这种许诺变成现实，然而，由于司法的地方控制，当案件涉及不同地方的当事人时，只能由其中一方当事人所 在的法院受理，而该地方法院作出偏向本地当事人的判决几乎成为司法决策的常态。这不能不加剧民众对司法制度的不满和怨恨。解决这个问题的办法可能最重要的是设置不同于行政区划的司法区划，从而将司法权与行政权以及同级立法权完全分割开来，这是司法独立最基本的保障。
　 　与此同时，我们也应当看到，一般大众固然经常是司法屈从外部权力控制的受害者，但是，另一方面，当今中国法律文化和政治文化中也的确弥漫着不利于确立司 法独立原则的气氛。政治话语中见惯不怪的“一把手”或“核心”的表述，为“中心工作”服务的惯常思路，从某些知识分子到一般大众对集权政治所能够带来的社 会动员力的青睐有加，都会形成对独立司法的抵制因素。不仅如此，近年来随着市场经济正当性以及依法治国的正当性的确立，法院在调整社会生活与社会关系方面 正在发挥着愈来愈大的作用，整个社会也理所当然地增强了对司法界的关注。然而，由于司法界革除积弊、适应新需要的努力与社会期望之间的巨大落差，一时间大 众传媒中充斥着对法院弊端的揭露，“司法腐败”已经成为街谈巷议的惯常说法。这样的舆论气候所引发的不是对司法独立的追求，而是对这一原则的恐惧和强化监 督和控制的呐喊。如此一来，某种恶性循环便不可避免：因为法官素质不高，所以需要的不是独立，而是控制，由于受到控制和不得不屈从外部和内部的干预，因而 司法官员本来就很稀薄的尊荣感就愈发丧失殆尽，对于没有了尊严感的人你又如何要求他表现良好？出现更多的错判和劣行将是必然的，于是，人们会说，这么严厉 的监督居然还会出问题，难道不应当更加严厉地监督和控制么？
　　怎样走出这个怪圈？也许我们无从发现某个具有决定性的着力点，在我看来，有关现代 司法以及现代政府建构的基本道理的更全面、更深入的传播具有不可替代的重要性。与此同时，法院自身在法官选任、司法权行使方式、法院管理以及司法职业伦理 等制度的建设方面更加明确、清晰和有力的改革也是十分重要的。
　　　　法官选任制度
　　与其他方面的改革相比较，法官选任制度在过去的十 年间取得的成绩是最突出的，而且法官选任标准的提升也是最容易取得社会共识的领域。在今天，对其他若干方面的改革路向——例如司法权的行使方式以及如何实 现司法管理的非行政化等方面——许多人的见解并不一致。但是，就司法官员应当具有高素质的要求这一点上，现在人们并没有多少分歧。这当然具有历史的原因。 自1950年代以后的四十多年间，中国根本没有对法官的选任提出教育背景上的要求，由此导致司法官员教育水准的普遍低下。（注：关于中国法官选任标准与实 际操作情况，参看Lubman，前注1揭，pp.251ff；贺卫方，前注5揭，第193～213页。）直到1995年，全国人大常委会制定和颁布了《中 华人民共和国法官法》，该法明确规定，担任法官必须具有大学教育背景。当时的所谓大学，其实是包括两年或三年制的所谓大专文凭的。短短数年之后，感受到社 会公众对司法表现的不满和期望的日益加剧，同时越来越多的人意识到，没有高素质的法官队伍，则司法公正不过是一句空话，尤其是法院所审理案件的复杂性也在 不断加大，更需要法官具有对复杂的社会事务作出合理判断的能力，于是，全国人大常委会于2001年6月对法官法作了修改，担任法官者的教育层次由大专提升 到本科。依据该法第九条第六款规定，担任法官者必须具备的教育背景是：“高等院校法律专业本科毕业或者高等院校非法律专业本科毕业具有法律专业知识，从事 法律工作满二年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满三年；获得法律专业硕士学位、博士学位或者非法律专业硕士学位、博士学位具 有法律专业知识，从事法律工作满一年，其中担任高级人民法院、最高人民法院法官，应当从事法律工作满二年。”但法律也为某种情况下的变通留下了空间：“适 用……规定的学历条件确有困难的地方，经最高人民法院审核确定，在一定期限内，可以将担任法官的学历条件放宽为高等院校法律专业专科毕业。”
　　 不过，最可忧虑的是，这样的变通可能变成常规。或者，表面上看来很美好的法律在现实中根本被束之高阁。1995年法官法颁行之后在许多地方得不到执行的事 实表明这样的担心并非杞人忧天。（注：1998年1月2日，我在《南方周末》上发表了一篇短文“复转军人进法院”(Demobilized Soldiers in the Courts)，对于将没有受过大学法律教育的转业军人安置到法院当法官的做法提出了批评。出乎我的意料，我的文章引起了军队报纸的激烈批评。这场批评所 显示的一些观点和问题（例如我就此所作的进一步辩论无从发表）也许证明了法官法的规定对于某些人不过是一纸空文，以及中国法律职业化的艰难。这场争论也引 起了一些国际关注，参看《纽约时报》(New York Times)记者Elisabeth Rosenthal在International Herald Tribune(July 3,1998)上发表的题为"On Chinese TV,Muckrakers Get A Free Hand.Up to a Point"的文章。另外，《远东经济评论》(Far East Economic Review)专栏作家Frank Ching在该刊August 20.1998的Cover Story文章"Rough Justice"中，也对于这次争论加以评论。）实际上，直到今天，一些不具备法官法任职资格的人们仍然可以进入法院担任法官甚至院长，由此导致中国法官 职业化进程似乎永无尽期。原因在哪里呢？
　　在这里，我们再一次看到，司法改革不能够局限于司法领域。前面曾说过，在目前的体制下，司法人事任免 的权力并没有完全握在法院的手中。地方党政可以因为对法院人事权的掌控而硬性地将某些不符合法官法任职资格的人员塞进法院，与此同时，像转业军人的安置问 题更是所谓“政治任务”，不可抵抗。（注：我曾经在若干中级以及高级法院调研，发现即使是在法官法2001年修改后，没有受过大学教育的转业军人以及其他 行业的人员仍然可以进法院，并且成为法官。由于法院的人事权基本操纵在地方党政之手，因此，法院院长们也经常流露出无可奈何的情绪。在2002年3月召开 的九届人大五次会议上，最高法院院长肖扬的一番话就表现了这一点：“我感到困难的一个问题，也是想请代表帮着想办法，就是怎么样把好法院入口，疏通出口。 因为法院人财物是地方管的，法院说了不算，不适合的人怎么能调出去？请地方党委代表帮着出出主意。”“请代表支持我的工作——肖扬参加广东团小组审议最高 法院工作报告侧记”，《人民法院报》2002年3月13日，在整个宪政体制的框架不改变的情况下，这样的请求显得无奈而且无力。）
　　对法官法以 及检察官法修改时所作出的另一项改变可能有助于法官、检察官选任实践的改善，那就是，统一司法考试制度的确立。修改后的法官法、检察官法以及律师法都明确 规定，今后所有从事这三种主要司法职业的人员必须首先通过统一的司法考试。如果能够付诸实施的话，这一改革措施将成为所有进入法院者必须迈过的一道高门 槛，从而将不仅提高三种职业的人员素质，更对于中国法律职业共同体的形成、通过司法获得法律统一以及司法权渐次获得真正的独立地位产生积极的影响。
　　　　司法权的行使方式　　在中国，虽然在一般政治话语中“三权分立”仍然是一个资产阶级货色，然而，伴随着司法改革的深化，司法权与行政权以及立法权之间的差异已经得到了法学 界以及法律界的更多的认识和高度的重视。体现这种差异的一个重要方面便是司法权的行使方式与其他两权之间存在着重大的差异。例如，司法权的行使需要以中立 的方式行使。为了实现这种中立，在审前程序和审理过程中，法官必须保持应有的消极性，不可过于主动和积极。不仅如此，因为法官要裁判的事务往往涉及双方当 事人之间的利益冲突，司法决策必将有一方败诉，即便判决本身的公正性毋庸置疑，但败诉当事人的不满和指责仍属无可厚非的正常情形。法官在司法过程中保持必 要的消极将有助于减轻司法所承受的这种压力。
　　虽然有上述一些观念上的觉醒，民事诉讼立法也有了相当的改进，然而过去半个世纪以来形成的司法行 为惯性却仍不时地表现出来。从官方的意识形态上说，司法机关只是完成社会治理的一种工具，它要及时而有力地回应中国共产党的号召，积极主动地完成党所交付 的任务。人事与财政体制上造成的法院对地方党政权力的依附使得司法行为的独立难以确立。传统社会主义司法所承担的教育功能也会加剧司法权行使过程中的主动 积极的特色。（注：关于社会主义国家对司法教育功能的重视，参看茨威格特和克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第25章。） 值得注意的是，近年来，另一个因素也加剧了法院冲破应有界限的动力，那就是许多地方法院财政的拮据。一些法院通过为企业提供法律服务而获得经济收益，改善 了它们的财政情况。上述种种复杂的因素让我们看出在中国确立消极司法观所面临着的特殊困难。甚至在最高人民法院的机关报《人民法院报》上，我们也经常可以 看到一些表扬文章，例如称赞某法院如何服务于社会的综合治理工作，（注：王如生：“积极参与社会治安综合治理”，《人民法院报》2002年2月25日（作 者系山东省济南市历下区人民法院院长）。）称赞某法院积极投身于“严打斗争”，（注：2001年6月3日《人民法院报》报道全国多家法院开展声势浩大的严 打斗争，大标题醒目而富于刺激性：“法威激扬扫六合　风雷浩荡震八方”。）称赞某法院热心为当地企业服务，甚至不待起诉，“上门揽案”，（注：一些典型事 例，见前注5揭拙文，第219～221页。）凡此种种，不胜枚举。
　　从司法与社会之间的关系着眼，目前我们的法院也确实面临着司法行为上的两 难：积极主动地参与社会事务，在各个方面显示它的存在和力量，一方面可能有利于赢得政治领导层的赏识，从而改善法院在政治权力结构中的边缘化状况，但另一 方面，司法权的主动行使很有可能造成相反的结果；张扬威力适足以丧失尊严。在行为模式上缺乏独立品格，过分对政治权力攀龙附凤可能加剧了依附感和边缘化。 两难的另一种选择是，法院以消极中立的方式行使司法权，这样做也可能出现两种可能的效果，或者司法的尊严得以逐渐确立，或者消极中立蜕变为消沉孤立。
　　　　法院管理制度
　 　这里的法院管理制度指的是法院内部机构设置及其职权的合理化、法官个人独立地位的保障以及上下级法院之间关系的理顺等，其中关键的问题是法官个人的独 立。当然，实际上，中国的宪法以及法院组织法根本没有规定法官个人的独立，有的只是法院作为一个系统独立于外部的干预。法院内部的管理制度大致上还是一种 行政化色彩很浓的模式。值得欣慰的是，法学界以及司法界对法官独立的必要性和重要性已经做了相当多的论证，与此同时，相关诉讼立法也正在发生某些积极的变 化。近年来，最高法院又推行了若干朝向这个方向的改革措施，例如在专业庭的设置方面，取消了与民庭并立的经济庭；确立审判长选任制度，以便使素质较高的一 部分法官享有更大的独立权；将法官与书记员划分为两个不同的序列，等等。但是，某些显而易见的行政化的体制还没有触及到，最突出的便是沿袭已久的审判委员 会制度。
　　审判委员会制度在过去的司法过程中发挥了应有的作用，但是，其弊病也越来越明显地暴露出来。（注：关于审判委员会制度的利弊及其命运 应当如何，学术界有相当不同的见解，苏力教授认为在目前的中国，尤其是基层法院，审委会的存在有语境上的(contextual)的合理性。参看苏力：送 法下乡），中国政法大学出版社2000年版，第88页及以下；相反的观点，见拙文，“关于审判委员会的几点评论”，载贺卫方：司法的理念与制度，中国政法 大学出版社1998年版，第139～151页。）审委会决定案件违反了司法公开的原则，破坏了回避制度的效果，造成了司法效率的低下。更严重的是，它导致 了对法官的控制与法官素质低下之间的恶性循环。人们看到了法官素质不高，因此用审委会对审判结果加以监控，然而监控使得法官权力虚化，内心的失落与当事人 及其律师的鄙视将使他更缺少责任心和荣誉感，愈发不思进取，自暴自弃，这样又导致更严厉监控的正当性。
　　审委会如此，院庭长批案亦复如此。需要 改变的还包括法官法所规定的过于繁琐的法官等级制度。这种将法官分作十二个级别的制度强化的是法官之间的等级差异，不利于法官独立意识的养成。要在法官中 形成追求公正司法的风气，需要确立责任与荣誉相结合的机制。当责任与荣誉都无法推诿的时候，法官追求正义的热情与智慧便会被激活，我们就可能走上一种良性 循环。
　　　　结论
　　如果我们将中国的法院改革放在一个更长的历史时段里观察，可以说这是一项巨大的事业，而且对于这个古老的国家彻底 走出“一治一乱”的历史怪圈将具有最强有力的推动。我们很难要求如此巨大的改革能在朝夕之间顺利完成，某些混乱曲折以及推进改革的人们之间相互分歧也是完 全正常的。关键在于，中国的社会结构、经济制度、政治制度都在发生着深刻的变化，司法界如何审时度势，通过合理的改革，使法院能够在对社会关系的良好的调 整过程中，对政府权力进行理性的限制，对纠纷案件作出公正的判决，对人权加以妥贴的维护，逐渐提升人民对司法权的信任和依赖，这是今天的中国法律人 (lawyers)所面临着的大挑战，当然，也是一个大机遇。