[案情]

　　B林场原为省辖国有林场，后因林场改制，A县B乡政府和B林场合署办公，系两个单位一套人员，乡长兼任林场场长。甲山林系B乡李家村小组所属的一片山林，山林面积约100亩，李家村小组已取得了山林权证。2010年，李家村所在的B乡政府和B林场通过招商引入一家名为青山绿水林业有限公司，该公司与B林场签订了林地承包合同，由青山绿水林业有限公司承包B林场所属五个分场3000亩林地，承包期为20年，林地上原有林木归青山绿水林业有限公司所有。双方在订立合同时B林场将本属于李家村民小组所有甲山林也作为林场的林地租给了青山绿水林业有限公司，合同订立后双方到所属的A县林业局办理了林权变更登记，由于县林业局审查不严，将原本属于李家村小组的甲山林也作为林场的林地，将甲山林林权证上林地使用权权利人、林木所有权权利人变更为了青山绿水林业有限公司，A县人民政府根据县林业局的审核为青山绿水林业有限公司核发林地使用权证、林木所用权证。之后青山绿水林业有限公司在管理甲山林时与李家村民小组的村民发生争议，青山绿水林业有限公司向村民出示了山林权证，林权证显示争执的林地所有权人李家村民小组，但林地使用权权利人、林木所有权人均为青山绿水林业有限公司。为此，李家村小组以A县人民政府、A县林业局为被告、青山绿水林业有限公司为第三人向法院提起了行政诉讼，要求法院撤销A县人民政府林权变更登记。

　　[分歧]

　　本案在受理过程中，对于本案是否适用行政复议前置存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，本案应当适用行政复议前置。理由是：《中华人民共和国行政复议法》第三十条规定，“公民、法人或者其他组织认为行政机关侵犯其已经合法取得的土地、矿藏、水流、森林、草原、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议”。甲山林系李家村小组集体所有的一片山林，A县人民政府错误将林地的使用权、林木所有权变更为第三人，其行政行为侵犯了原告的对自然资源的所有权与使用权，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十条规定，当事人应当先申请行政复议，对复议不服的，才可以向人民法院提起诉讼。

　　第二种意见认为，本案不适用行政复议前置。理由是：最高人民法院法释[2003]5号《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》规定：根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；……。因此，《中华人民共和国行政复议法》第三十条规定仅限于发生所有权争议后由行政机关所作出的确权行政裁决案件，颁证行为具有行政许可性质，本案的第三人已取得县人民政府颁发的林地使用权、林木所有权证，原告对县人民政府颁发的林地使用权、林木所有权证不服，不适用行政复议前置的规定，可直接向法院提起诉讼。

　　[评析]

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　最高人民法院法释[2003]5号《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》规定：根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；……。本案的关键就是如何正确界定“确权案件”的范围问题。界定“确权案件”范围的法律意义在于：属于“确权案件”的，必须先经行政复议方可提起行政诉讼；而一般行政案件，则可由原告自行选择。

　　《行政复议法》第三十条第一款规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼”。到底哪些案件应当先行申请行政复议，对行政复议决定不服的，才可以依法提起行政诉讼，哪些案件可以不经过行政复议直接提起行政诉讼，《行政复议法》没有明确规定，使得司法实践中作法不一。为此，最高人民法院法释[2003]5号《关于适用〈行政复议法〉第三十条第一款有关问题的批复》规定：根据《行政复议法》第三十条第一款的规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的具体行政行为，侵犯其已经依法取得的自然资源所有权或者使用权的，经行政复议后，才可以向人民法院提起行政诉讼，但法律另有规定的除外；……。根据日常生活经验的理解“确权”应为“确认权属”，本案A县人民政府向第三人青山绿水林业有限公司核发林地使用权证的行为确实虽也包含了一种“确认权属”的意思。但本案“确权案件”作为一个法律概念使用时，我们不应从日常生活经验出发去理解这个概念，而应结合《行政复议法》和司法解释的本意去理解和使用这一概念。行政复议和行政诉讼都是一种法律救济途径，从当事人的请求或者诉求的内容看，一般可以分为“形成”、“确认”、“给付”三种。一般来说，“形成”意味着当事人之间权利义务的产生、变更或者消灭。“确认”则没有创设或者形成新的权利义务关系的含义，是对一种存在争执或不明确的权利作出一种斟别，要这个角度去解理解“确权案件”的范围。本案原告李家村小组因不服被告A县人民政府、A县林业局为第三人青山绿水林业有限公司颁发林地使用权证而提起行政诉讼，被诉的发证行为属于一种创设权利义务的行政行为，在行为性质上不同于《行政复议法》第三十条第一款所规定的地方人民政府对土地等自然资源权属纠纷作出的确认处理行为，故原告李家村小组针对县政府的发证行为提起行政诉讼无须受《行政复议法》第三十条第一款规定的起诉条件限制，属于可选择行政复议也可直接提起行政诉讼的情形。此外，2005年2月24日，最高人民法院就甘肃省高级人民法院《关于行政机关颁发土地、矿藏等自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认具体行政行为的请示》，已作出《最高人民法院行政庭关于行政机关颁发自然资源所有权或者使用权证的行为是否属于确认行政行为问题的答复》（[2005]行他字第4号）：“最高人民法院法释[2003]5号批复中的‘确认’，是指当事人对自然资源的权属发生争议后，行政机关对争议的自然资源的所有权或者使用权所作的确权决定。有关土地等自然资源所有权或者使用权的初始登记，属于行政许可性质，不应包括在行政确认范畴之内。因为行政裁决与行政许可是两个不同的概念，所谓行政裁决，是指依法由行政机关依照法律授权，对当事人之间发生与行政管理活动密切相关的、与合同无关的民事纠纷进行审查，并作出裁决的行政行为，如关于土地的所有权、使用权的权属发生争议，依法请求土地管理机关给予裁决。所谓行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为。《中华人民共和国行政许可法》第十二条第二项规定，对于有限自然资源的开发利用可以设定行政许可。本案第三人青山绿水林业有限公司承包B林场的林地就是一种林业资源的开发与利用，在我国的法律框架下，土地、林地等自然资源只有通过国家授予特定权利的方式才能对其进行开发、利用和保护。A县人民政府所颁发的林地使用权证书即是对相对人利用相关林地的一种许可行为。因此，行政机关颁发土地、林地等自然资源使用权证的行为不属于复议前置的情形。

　　综上所述，本案被告A县人民政府、A县林业局为第三人青山绿水林业有限公司颁发林地使用权证的行为，不是对原告李家村小组与第三人青山绿水林业有限公司的林地使用权争议作出的确权裁决，该行为不属于《行政复议法》第三十条第一款规定的复议前置情形，原告李家村小组可以不经复议直接提起诉讼。

作者：胡风云
（作者单位：江西省鄱阳县人民法院）