邓清征：民事裁定书（2008）粤高法民三终字第187号
广东省高级人民法院 民事裁定书
（2008）粤高法民三终字第187号
上诉人（原审被告）：中山A日用制品有限公司。
法定代表人：陈B，董事长。
委托代理人：黄C，该公司职员。
委托代理人：钱D。
上诉人（原审原告）：中山市E日用制品有限公司。
法定代表人：黄F，董事长。
委托代理人：何H，该公司职员。
委托代理人：邓清征，广东金剑时空律师事务所律师。
上诉人中山A日用制品有限公司（以下简称A公司）因与被上诉人中山市E日用制品有限公司（以下简称E公司）侵犯实用新型利权纠纷一案，不服广东省中山市中级人民法院（2007）中中三初字第34号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。
原审法院审理查明：E公司在2000年7月26日向国家知识产权局申请名为婴儿车可单手收合结构的实用新型专利。国家知识产权局于2001年5月2日将该专利权授予E公司，专利号为ZL00228933.4。E公司已交纳该专利年费至今。本案专利的权利要求书中的权利要求1为：一种婴儿车可单手收合结构，包括一骨架、可移动骨架之轮组以及一装置于该骨架握把处之收合控制器；其特征在于该收合控制器包括：一壳体，该壳体具有一容置空间一按键，该按键具有一压掣端及一推掣端，并可于壳体内滑动;一对钢索，其一端连接收合控制器，另一端则连接于释放关节；一对驱动杆，该驱动杆主要以枢接的方式枢接于把手上，并分别具有第一端与第二端，且位于按键之上方，其中第一端分别连接钢索。
2006年至2007年间，A公司生产、销售了型号为GL-761、GL-763及GL-766的婴儿车，并在其公司网站上许诺销售型GL-729、GL-729A、GL-729B的婴儿车。此后，E公司持前述求向原审法院起诉A公司。并要求将原审法院根据E公司诉A公司侵害实用新型专利权的另一案【案号为（2007）中中法民三初字第36号】中扣押的GL-761婴儿车作为本案证据使用。
庭审期间，E公司明确其专利保护范围为权利要求1，认为型号为GL-761婴儿车上的单手收合结构与本案专利构成等同，落入本案专利的保护范围。对此，A公司认为上述型号为：GL-761婴儿车上的单手收合结构与本案专利相比较，存在以下不同之处：1、被控侵权产品的可单手收合控制器并非如本案专利装置于骨架的握把处，而是装置于不相连的两握把之间；2、被控侵权产品的驱动杆并非枢接于把手上，而是枢接于钢丝上。除此，A公司未有提出上述型号为GL-761婴儿车上的单手收合结构与本案专利的其余差异之处。针对A公司提出的上述意见，本院将上述型号为GL-761婴儿车上的单手收合结构与本案专利比对，发现GL-761婴儿车的单手收合结构的争议部分如下：1、被控侵权产品的骨架在位于握把处的中段断开，可单手收合控制器通过壳体连接断开的骨架两端，装置于骨架的握把处；2、被控侵权产品的驱动杆枢接于把手上其第一端分别连接钢索上。被控侵权产品的单手收合结构的其余部件与本案专利的权利要求1所述一致。
庭审结束后，E公司于2007年5月24日在广州市公证处公证员的公证下，到广州市一德路390号的国际玩具文具精品广场三楼3032档车天车地玩具商行购买了型号为GL-766的婴儿车一台。该婴儿车上有“A”的字样，产品包装箱印有生产单位A以及A公司的联系地址、电话等。广州市公证处随即封购买产品，于2007年6月5日作出（2007）穗证内经字第74707号公证书。本院收到E公司提交上述公证部门封存的婴儿车后，召集上方质证，但A公司拒绝质证。本院开启该公证部门的封条后，发现该型号产品与上述型号为GL-761的婴儿车上的单手收合结构构相一致。
原审法院审理E公司诉A公司侵犯实用新型专利权的另一案[案号为(2007)中中法民三初字第36号]期间，根据E公司的证据保全申请，扣押了A公司的部分账册，其中显示A公司生产、销售了型号为GL-763的产品（但未扣押实物），并委托广东成诺司法会计鉴定所对A公司在2006年5月至2007年3月间销售包括型号为GL-761、GL-766等型号的婴儿车的销售量及价格进行审计。广东成诺司法会计鉴定所经审计作出编号为中成司鉴（2007）会计鉴字第K06003号鉴定报告，结论为：A公司在上述期间销售型号为GL-766的婴儿车共计452台，售价为每台200元至240元，销售型号为GL-761的婴儿车28846台，售价为每台168元至189元。
原审法院审理认为：本纠纷的处理，主要争议焦点如下：一、本案专利的效力问题。E公司经法定程序取得本案专利的专利权，且交纳专利年费至今，本案专利的效力合法有效，依法受到保护。按照我国专利法第五十七条第二款的规定，涉及实用新型专利的案件，人民法院可以要求权利人出具国务院专利行政部门作出的检索报告，但不是专利利权人必须承担的举证义务。A公司以E公司为提交检索报告为由，质疑本案专利的效力欠缺理据，本院不予釆纳。
二、A公司是否侵犯本案专利的问题。E公司起诉认为A公司生产、销售的型号为GL-729、GL-729A、GL-729B、GL--761、GL-763及GL-766的3收合结构侵犯本案专利。但E公司提供的被控侵权产品的型号中可供比对的实物只有型号GL--761、GL--766的婴儿车，E公司未提供其余型号的实物证据进行比对，从而无从判断是否构成侵权。该举证不能的法律后果应由E公司承担。故本院确定本案A公司涉嫌侵权的产品型号为GL-761、GL-766的婴儿车。
我国专利法规定实用新型专利的保护范围以其专利要求的内容为准本案专利的权利要求1是该专利的独立权利要求，其必要技术特征是：1、一种婴儿车可单手收合结构，包括一骨架、可移动骨架之轮组以及一装置于该骨架握把处之收合控制器；2、收合控制器包括壳体，该壳体具有一容置空间；3、收合控制器包括一按键，该按键具有一压掣端及一推摯端，并可于壳体内滑动；4、收合控制器包括一对钢索，其一端连接收合控制器，另一端则连接于释放关节；5、收合控制器包括一对驱动杆，该驱动杆主要以枢接的方式枢接于把手守上，并分别具有第一端与第二端，且位于按键之上方，其中第一端分别连接钢索。
经对A公司生产的型号为GL-761的婴儿车的单手收合结中存在争议的部分特征进行分析，其争议部分特征如下：1、被控权产品的骨架在位于握把处的中段断开，可单手收合控制器通过壳体连接骨架断开的两端，装置于骨架握把处；2、被控侵权产品的驱动杆枢接于把守上，其第一端分别连接钢索上。其中，争议部分特征1所述的单手收合控制器还是装置于骨架握把处，与本案专利相应特征一致。被控侵权产品的争议特征2与本案专利的相应专利特征相比，不同之处是被控侵权产品的驱动杆枢接于壳体上，而本案专利的驱动杆枢接于把守上。但无论驱动杆枢接于壳体上或枢接于把守上，所起的作用都仅为枢接并固定驱动杆。相对本案专利的相应专利特征而言，该争议特征2是以基本相同的手段，实施基本相相同的功能，达到基本相同的效果，该行业的普通技术人员无需创造性劳动即可联想到该部分特征，与本案专利的相应专利特征构成等同。综合A公司未有提出本案专利的保护范围与该被控侵权产品的其余差异之处，本院认定型号为GL-761的被控侵权产品与本案专利构成等同，落入了本案专利的保护范围，侵犯了本案专利。
E公司提交经公证购买的型号为GL-766的婴儿车有“A”的字样，产品包装箱印有生产单位A公司，以及A公司的联系地址、电话等，而且A公司未提供任何反驳证据。本院据此认定经公证购买的上述婴儿车是A公司所生产。由于上述婴儿车的单手收合结构经本院拆封比对，结构与A公司生产、销售的型号为GL-761的婴儿车的单手收合结构相同，因此本院认定A公司的型号为GL-766的婴儿车亦侵犯了本案专利。至于A公司认为E公司庭后提供的公证证已过举证期而不予质证的问题，由于该公证证据系庭后才产生并取得，属于民事诉讼法规定的“新的证据”的范畴，故本院予以认定。
三、A公司应承担的具体民事责任。A公司生产、销售型号为GL-761、GL-766的婴儿车的单手收合结构，侵犯了E公司的本案专利，其应承担停止生产。销售侵权产品，销毁侵权产品生产侵权产品的模具及侵权册，赔偿E公司的经济损失。由于现有证据无法确定A公司因侵权获得的利益及E公司因侵权行为遭受的的损失，本案专利亦无许可使用费可供参照，本院根据被侵权专利的类型为实用新型专利，作为制造商的A公司生产规模大，生产、销售侵权产品数量较大，侵权产品的销售价格较高，E公司请求赔偿经济损失20万元相对合理等因素，支持E公司提出的赔偿请求，即A公司向E公司赔偿经济损失20万元。
由于不能确定A公司许诺销售的型号GL-729、GL-729A和GL-729B婴儿车及型号为GL-763的婴儿车构成侵权,E公司要求判决A公司清除其企业网站上该部分型号产品的图片及销毁产品宣传册，理据不足，应予驳回。
原审法院依照《中华人民共和民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项、第二款、《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款，第五十七条第二款的规定，参照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项、《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条的规定，判决如下：1、A公司于本判决发生法律效力之日立即停止制造、销售侵犯E公司专利号为ZL00228933.4的专利权的产品的行为，销毁型号为GL-761、GL-766的婴儿车及生产模具。2、A公司于本判决发生法律效力之日立即销毁型号为GL-761、GL-766婴儿车的宣传册。3、A公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性向E公司赔偿经济损失20万元。4、驳回E公司的其他诉讼请求。如果A公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条之规定，加支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6510元，由A公司负担6510元。
上诉人A公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、证据认定及法律适用方面，原审法院存在错误。在本案中，存议的证据是判决书上所称的证据3和证据4。关于证据3，宝宝司并未予以承认。该证据3中的网页不足以证明A公司的生产销售行为。证据3中的宣传册，A公司认为其没有经过公证并没有合法来源。原审法院将证据3作为支持E公司的证据，1实欠妥当。关于证据4，并不属于“新证据”的范围，在E公司立案时所递交的起诉状（2007年3月9日）诉讼请求第2项中，只是统的要求“判令被告立即清除其网站上侵权产品图片、销毁侵权产品、销毁涉及侵权产品的宣传册及生产侵权产品的模具”。而在E公司递交的证据3‘网页当中也未提及到型号GL-766，也就是说被控侵权产品没有提到型号GL-766产品。但是在举证期限届满且开庭审理完毕之后，E公司又递交了证据4。证据4中所涉及的GL-761产品本应该由E公司另行起诉(提起新的诉求)进行另案处理的但是原审法院却在未经过质证的情况下，擅自将证据4及品作为本案的证据，这是不当的。2、技术对比方面，A公司的产品并没有落入E公司专利保护范围。A公司的产品与E公司的专利存在着不同之处。A公司的产品的可单手收合控制是装置于不相连的两握把之间，并不是像E公司的专利那样装置于骨架支处；A公司的产品的驱动杆并非枢接在把手上，而是枢接在钢丝上。这是不同的，是新的技术创新。而且，E公司的权利要求中，“一壳体，该壳体具有一容置空间”及“一按键”“一对钢索”“一对驱动杆”都是属于公知技术。其创造性在于结构的安排不同。既然E公司的创造性在于壳体、按键、钢索、驱动杆的具体结构安置不同，那么A公司与其不同之处也构成新的技术点，具有创造性。所以，A公司的产品并不落入其专利保护范围。3、涉嫌侵权产品的评价，原审法院存在重复评价，所定赔偿金额过高。本案以及另一案件[案号为（2007）中中法民知初字号第36号]当事人是一样的。两个案件都涉及了型号为GL-761及GL-766婴儿车，E公司在所提供的证据当中也都是将型号为GL-761及GL-766婴儿车作为物证。E公司根据不同的专利权，对同一型号的产品（GL-761及GL-766婴儿车）进行了两次诉讼，原审法院也将其作为两个案件审理。但是，原审法院在审理完两案件之后，本应针对该产品的两个诉讼一起进行判决，但是法院只做出了（2007）中中法民初字第34号判决，而迟迟没有案号为。（2007）中中法民初字第36号的判决也就是说，法院就对同一产品的涉嫌侵权进行着重复评价。这对于A公司来讲是非常不公平的，而且赔偿数额过高，如果原审法院作出（2007）中中法民知初字第36号的判决，且好宝宝公司败诉的话，那么这对A公司来讲是极为不利的。这种重复也是违反法律的基本精神的。请求二审法院改判：1、A公司不构成侵权，不承担停止制造、销售型号为GL-761及GL-766的行为，也不承担销毁型号为婴儿车具及销毁型号为GL-761及GL-766婴儿车宣传册的责任；2、好公司不承担赔偿E公司20万元经济损失的责任；3、诉讼费由E公司承担。
E公司答辩称：1、原审判决对E公司证据3和证据4的认定客观、正确。证据3（《产品宣传册》）来自于2006年10月的广州市秋交会，该证据原件的封面对其来源有文字记载说明。同时，产品宣传册上型号为766、763、761的三款产品均与法院证据保全的产品实物及E公司购买的侵权产品实物相对应。证据3完全证实A公司生产销售涉案专利产品的事实。所以，A针对证据3的上诉理由不能成立。证据4（购买侵权产品的（2007）穗证内经字74707公证书及侵权产品实物)形成于2007年6月，是本案证据交换之后形成的新证据，用于证明A公司在本案诉讼过程中一直没有停止侵权行为，A公司具有明显的侵权恶意。原审庭审中，对该证据有当庭进行质证，并进行侵权对比。只因A公司主张此证据非新证据并拒绝质证，并非原审对该证据未经庭审质证。所以，A公司关于证据4的主张与事实不符。GL-766型号产品为A公司生产销售的事实清楚。证据4之购买该侵权产品的送货单、产品包装箱上均写明产品的型号为GL-766。该型号产品座标有“A"组合商标标识。无论是产品型号，还是A公司商标标识均与证据3产品宣传册上第4页766型号产品一。所以A公司张GL-766型号产品非其生产、销售的观点原审中，E公司提出对A公司生产销售侵权产品数量的证据进行保全并委托中介机构进行审计。对A公司大量单据进行审计耗时较多，增加诉讼请求是在审计结果出来之后提出的。好公司据此认为原审程序不当的理由不能成立。3、原审审查判赔事项时，不仅不存在重复评价问题，反而在判赔时选择了对A公司有利的判赔方法,即法定赔偿。A公司被控GL-766两种型号婴儿车均同时侵犯E公司两款实用新型专利是客观事实。E公司两个权利的产生、维护及制止侵权的成本开支均是独立的；A公司在一款产品中同时侵犯E公司两款专利，其侵权获利必然高于单独侵犯一个专利权。审计结果显示在2006年5月至2007年3月不到一年的时间里，A公司就生产销售侵权权产品46000多台，货值近1000万元。并且，A公司的财务账册不健全，无法全面客观反映其真实生产销售情况。在A公司未能举证的情况下，完全能够推定其2005年度生产销售的侵权产品2006年年度同样多，即两年内A公司起码生产销售侵2000万元。按照15%的正常利润率，A公司非法获利300万元。特别是在本案纠纷处理期间，证据4能证明A公司一直没有有停止生产销售侵权产品，属于恶意侵权。在此情况下，法院综合考虑本案相关情况，选择适用法定赔偿的方法对本案进行判赔，实质上是有利于A公司的一种选择。综上，原审审查认定事实清楚，特别是在判决赔偿时作出了对A公司有利的判决。E公司本着及时息讼的观念没有上诉。请二审法院查明事实，依法、及时驳回A公司的上诉请求。
本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。
另查明：2007年5月16日下午，原审法院召集E公司和A公司对E公司提交的证据3（A公司网页及宣传册）进行上网核对，A公司表示确认E公司证据3的真实性。
又查明：2007年5月22日，A公司在原审庭审中对E公司提交的证据4，即E公司公证购买的GL-766号童车实物发表如下意见：A公司没有生产766产品，E公司提交的766号实物不能证明其合法来源，A公司不予质证。
再查明：E公司于2007年3月9日，向原审法院提起诉讼请求判令：1、判令A公司立即停止制造、销售侵犯E公司专利号为2100228933.4的专利权的产品，销毁侵权产品及生产侵权产品的模具；2、判令A公司立即清除其网站上侵权产品图片，销毁涉及侵权产品的宣传册；3、判令A公司承担本案全部诉讼费。起诉后，E公司于2007年5月11日增加诉讼请求4，请求判令A公司赔偿经济损失20万元。在2007年5月16日的《变更诉讼请求及补充事实理由申请书》中，E公司明确其诉讼请求第2项为：判令A公司立即清除其网站上型号为GL-729、GL-729A、GL-729B的侵权产品图片’销毁宣传GL-761、GL-763及GL-766等型号的侵权产品宣传册。
本院认为：本案属于侵犯实用新型专利权纠纷。二审期间双方当事人的争议焦点为原审认定证据是否存在错误、被控侵权产品是 上诉人E公司专利的保护范围以及赔偿数额的确定。
关于原审法院认定证据是否存在错误的问题，针对证据3，A公司在原审法院召集双方当事人对证据3进行上网核对后表示确认证据3的真实性，但鉴于证据3的网页不足以证明A公司许诺销售型号为GL-729、GL-729A、GL-729B婴儿车，也不能证明型号为GL-763的婴儿车构成侵权。原审判决驳回E公司要求，判决宝宝公司清除其企业网站上该部分型号产品的图片及销毁产品宣传册的诉讼请求。故A公司称其原审中队证据3未予承认、原审判决将证据3作为支持E公司证据的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采信。针对证据4，《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第四十一条第（一）项规定，一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。新发现的证据，包括在举证期限届满后新出现或新形成的证据。本案E公司在原审中提交的证据4，是在一审举证期限届满后新形成的证据，属于民事诉讼新的证据的范畴，原审法院组织双方当事人对该证据进行了质证，宝宝公司发表了其“没有生产766产品、E公司提交的766实物不能证明其合法来源对该证据不予质证”的质证意见，况且，在2007年5月16日的《变更诉讼请求及补充事实理由申请书》中，E公司将GL-766系列产品列入被控侵权产品中，故原审判决将证据4作为认定本案事实的证据并无不当，A公司的该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予釆信。
关于被控侵权产品是否落入E公司专利的保护范围的问题经比对，被控侵权产品中型号为GL-766的婴儿车和GL-766的婴儿车的单手收合结构相同，经对被控侵权产品的单手收合结构中在争议部分的特征与本案ZL00228933.4号专利的权利要求的相应征进行分析，被控侵权产品的骨架在位于握把处的中段断开，可单手收合控制器通过壳体连接骨架断开的两端，装置于骨架握把处；驱动杆枢接于把手上，其第一端分别连接钢索上，其中，单手收合控制器还是装置于骨架握把处，与本案专利的杈利要求的相应特征一致；将被控侵权产品的关于驱动杆枢部分的技术特征与本案专利权利要求的相应特征相比，不同之处是被控侵权产品的驱动杆枢于壳体上，而本案专利的驱动杆枢接于把手上。驱动杆枢接于壳体上或枢接于把手上，所起的作用都为枢接并固定驱动杆。被控侵权产品的关于驱动杆枢的技术特征与本案专利权利要求的驱动杆枢的技术特征，是以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域的普通技术人员无需创造性劳动就能够 想到该部分特征，因此，被控侵权产品的关于驱动杆枢部分的技术特征与本案专利的相应技术特征构成等同。况且，A公司未提出本案专利的保护范围与被控侵权产品的其余差异之处，原审据此认定型号为GL-761和GL-766的婴儿车单手收合结构落入了本案专利的保护范围、侵犯了本案专利并无不当，A公司的该上诉理由不能成立，本院不予采信。
关于赔偿数额的确定问题，本案与广东省中山市中级人民法院（2007）中中法民三初字第36号案件的当事人虽相同，但所涉的专利权不同，本专利为ZL00228933.4号婴儿车可单手收合结构实用新型专利，而另案所涉专利为ZL97242449号改良型婴儿车收车装置的实用新型专利，上述两个专利都应受到我国专利法律的保护，不断在重复评价的问题。原审法院根据A公司的生产规模、生产侵权产品的数量、侵权产品的销售价格判决支持E公司万元的诉讼请求并无不当，A公司称原审判决在重复评价、赔偿数额过高的上诉理由缺乏事实和法律依据，本案不予以采信。
综上，事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人A公司上诉理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，持原判。
本案二审案件受理费人民币5300元，由上诉人中山A日用品公司负担。
本判决为终审判决。
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| 审判长 |
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于小山 |
| 代理审判员 |
： |
邱永清 |
| 代理审判员 |
： |
李嵘 |
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| 二00八年十一月廿七日 |
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| 书记员 |
： |
孙燕敏 |
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