【出处】《中国法学》2012年第1期
【摘要】新中国成立以来，农村土地权利制度出现过数次变迁，最终形成了农村土地集体所有的制度。农村土地权利制度的不足主要表现在，因为集体所有权概念本身的模糊性，导致集体所有权的主体不明确、农民权利虚化。《物权法》试图通过引入成员权概念来明确集体所有权的主体。成员集体所有在性质上类似于总有，它是完善我国集体土地所有权制度的途径，也是保护农民权益的制度基础。成员权是私法上的权利，不同于村民自治的权利。关于成员资格的认定，原则上应当以户籍为标准，在此之外还应当考虑其他因素。成员权可以分为共益权和自益权两部分，应当完善其救济制度。
【关键词】集体土地所有权；成员集体所有；成员权
【写作年份】2012年


【正文】

　　土地问题既是中国革命的核心问题，又是中国建设和发展的关键问题。从制度的层面来看，“土地制度是农村的基础制度”[1]。事实上，农村土地权利制度不仅是农村问题的重要内容，而且涉及到整个国家的经济和社会发展。就我国农村土地权利制度的完善，学界提出了诸多看法，本文拟从建立和完善集体经济组织成员权制度的角度，对我国集体土地权利制度的完善提出自己的建议。

　　一、我国农村土地权利制度的变迁与不足

　　(一)我国农村土地权利制度的变迁与不足

　　新中国成立以来，我国农村土地权利制度发生过数次变迁，在历次制度演过程中，土地所有权和土地利用的始终是中心问题，成员权问题并没有引起关注。

　　概括而言，我国农村土地权利制度经历了三次重大的变迁:一是解放初期，经过土地改革运动，形成“农民所有、农民利用”的土地权利制度。二是土地改革完成后不久，国家又通过农业合作化运动和人民公社运动，形成了“集体所有、集体利用”的土地权利制度。三是自改革开放以来，确立了农村土地承包制，形成了“集体所有、农民利用”的农村土地权利制度。

　　新中国成立后，为了实现“耕者有其田”的新民主主义革命目标，通过土地改革运动，变封建地主的土地私有制为农民的土地私有制。[2]但后来，经过农业合作化运动和人民公社运动，土地转归集体所有，并从此确定下来，成为我国农村土地制度的基础。在这个历史变迁中，可以看出农村的集体土地制度本质上是一种社会组织方式，是镶嵌于中国社会结构中的一种制度安排。[3]集体所有作为公有制的一种形态，是中国特色社会主义制度的基础。有关这一制度的优越性，本文在此不做详细探讨。毋庸置疑的是，作为一种制度安排，对农村土地权利制度产生重要影响的是我国社会的城乡二元结构。城乡二元结构是自20世纪50年代后期起，在计划经济体制的背景下确立的。[4]它基于农民与市民两种不同的户籍身份，建立城市与农村、市民与农民两种不平等的权利制度体系，实行“城乡分治、一国两策”，使农民处于“二等公民”的不平等地位。[5]我国农村土地权利制度也是以城乡二元结构为背景的，它在一定程度上否认农民自由迁徙的权利，[6]并限制作为生产要素的农村土地的自由流动。

　　我国农村土地权利制度存在明显的不足，这不仅表现在土地的非流转性、对农民利益的保障不足，尤其表现在，因为集体所有权概念本身的模糊性，导致集体所有权的主体不明确、农民权利的虚化。在我国法上，“集体”究竟指什么，一直都不明确。从历史的角度来看，农村土地的集体所有始于农业合作化运动时期。1956年6月30日，全国人民代表大会通过了《高级农业生产合作社示范章程》，根据这一章程的规定，高级农业生产合作社的主要特点是，社员私有的土地无代价地转归合作社集体所有。[7]而到了人民公社运动时期，土地又转归人民公社所有。人民公社的特征是，“一大、二公、三拉平”。所谓“公”，就是把一切生产资料乃至生活资料收归公有，由公社统一经营、统一核算。通过人民公社化运动，原属于各农业合作社的土地和社员的自留地、坟地、宅基地等一切土地，连同耕畜、农具等生产资料以及一切公共财产都无偿收归公社所有。[8]1962年9月中共中央正式通过了《农村人民公社工作条例(修正草案)》，对人民公社体制进行了适度纠正和调整。该条例不仅规定土地仍然属于集体所有，而且明确了“三级所有、队为基础”的农村土地所有制，即农村土地归公社、大队和生产队所有。不过，土地原则上归生产队所有。《农村人民公社工作条例(修正草案)》第21条规定:“生产队范围内的土地，都归生产队所有。”“集体所有的山林、水面和草原，凡是归生产队所有比较有利的，都归生产队所有。”[9]自改革开放以来，农村土地的集体所有性质一直没有改变。[10]1988年施行的《民法通则》为了解决这一问题，在第74条中明确规定:“集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等农业集体经济组织或者村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可以属于乡(镇)农民集体所有。”同年颁布的《土地管理法》第10条规定:“已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织的农民集体所有的，可以属于各该农村集体经济组织的农民集体所有。”这两部法律虽均承认了“三级所有、队为基础”体制，但并没有明确“集体”的特定含义。这在很大程度上，还是考虑到农村土地所有权的历史形成过程，而没有提出明确的解决方案。从法律上看，简单地否定“三级所有、队为基础”的土地所有制及“集体所有、农民利用”的体制，是不妥当的，也脱离了制度产生的历史背景。应该承认，它是适应我国公有制体制的，也满足了特定阶段土地制度改革的需要。有学者认为，集体所有权的主体模糊是经过审慎考虑之后的“有意的制度模糊”，起到了搁置争议、减少矛盾的历史作用。[11]这一看法也不无道理。但是，时至今日，集体土地所有权主体不明确已经成为必须面对的问题。

　　农村土地所有权主体的抽象性，也带来了成员权利虚化的问题。这主要表现在:一方面，集体土地和农民利益的联系度不高，农民不能切实感受到其对土地的利益，造成“人人有份、人人无份”、“谁都应负责、谁都不负责”的状况。另一方面，集体所有权往往缺乏最终的归属，在集体土地及其权益遭受侵害之后，谁有权主张权利，并不明确。有学者进行的田野调查数据表明，行政权力严重干扰了集体土地所有权主体制度的正常运行，[12]对于农民权益的保障产生了不利影响。应当看到，自建立以来，农村土地集体所有制一直处于不断发展完善的过程中。农民对土地所享有的权益不断被强化。在改革开放以前，即使在公有制模式下，农民只能实际地利用土地，但不能在法律上享有真正的权利。自1983年确立家庭承包经营制以来，农村土地制度改革就在所有权和使用权“两权分离”的轨道上，沿着“赋予农民长期而有保障的使用权”的方向发展。[13]不过，在1985年以前，农户与集体经济组织之间主要是合同关系。[14]承包合同关系使得农民的权利处于不稳定状态，农民无法将土地作为自己的“恒产”来对待。1986年《民法通则》颁布以后，农村土地权利就逐渐向物权形态转化，而且，以多元化的物权形态表现出来。可以说，2007年通过的《物权法》最终完成了我国农村土地权利的完全的物权化。这对于稳定人地关系具有十分重要的意义。但是，仅仅确认土地承包经营权的物权地位，还是不够的，还应当明确集体土地的权利归属。

　　(二)《物权法》第59条确定的“成员集体所有”制度

　　从应然的角度考虑，农村土地究竟应当如何归属，理论上存在不同看法:一是私人所有说，即集体土地应当分给农民，转化为私人所有的土地，从而有利于产权明晰，实现产权激励。[15]二是国家所有说，即集体土地应当转为国有土地，从而有利于实现行政宏观调控和土地的规模经营。[16]这些看法试图要解决集体土地所有权主体不明确而导致的问题，但是，都未能全面地揭示集体所有权完善的路径。笔者认为，应当在维持现有的农村土地集体所有体制的基础上，完善集体所有制度，理由主要在于:一方面，现有的公有制二元结构是我国《宪法》所确立的体制，是中国特色社会主义制度的基础。宪法的规定是探讨问题的基础。维护集体土地的公有性质是中国政治体制的要求，所以，将集体所有的土地产权改变为国有或者私有，至少在现阶段是不符合中国国情的。[17]另一方面，社会制度的变迁是一个渐进的演进过程，在构建社会主义市场经济体制的过程中，农村土地制度的改革应当尽可能避免给社会带来大的动荡。从现实考虑，维持农村土地的集体所有并以此为基础进一步完善农地产权制度，有助于在维护社会稳定的基础上推进变革，也是成本最小且可行性最大的改革方案。

　　事实上，我国现行法律均曾尝试解决集体土地所有权的归属问题。《宪法》第10条第2款规定:“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山也属于集体所有。”该条规定确认了农村的土地属于集体所有，但没有明确规定农村土地的具体所有者。为了解决这一问题，《民法通则》第74条第1款规定，劳动群众集体组织的财产属于劳动群众集体所有。该条试图以“劳动群众集体所有”来界定集体所有权的主体，但是，这一表述未能解决集体所有权归属问题。1986年颁布的《土地管理法》第8条第2款规定:“农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《土地管理法》采用“农民集体所有”的表述，与《民法通则》中“劳动群众集体所有”的表述相似，仍然是比较抽象的。要明确农村土地的归属，必须解决集体所有权的主体问题，尤其是农民对土地所享有的权益问题。

　　关于集体土地所有权的主体问题，2007年颁布的《物权法》试图寻找一种新的解决路径。[18]依据该法第59条第1款的规定，“农民集体所有的不动产和动产，属于本集体成员集体所有。”该规定与其他法律的规定并不完全一致。这并不是简单的概念改变，而是立法者深思熟虑的结果，包含了非常丰富、深刻的内容。作为规范财产关系的基本法律，《物权法》试图通过引入“成员权”概念来明确集体所有权的主体。为了进一步落实成员权，该法第59条第2款规定了集体成员对于集体重要事项的决定权，第62条规定了集体成员对集体财产的知情权，第63条第2款还规定了集体成员的撤销权。所以，如何把握《物权法》的这些规定，从而推进我国土地集体所有权制度的完善，是学界应当重视的问题。

　　《物权法》第59条所规定的“成员集体所有”旨在解决如下三个方面的问题:

　　第一，维护并完善宪法框架下的土地公有制。我国《宪法》第10条第2款不仅确立了农村土地集体所有的制度，而且，将其作为公有制的重要组成部分。如果否认了集体所有，就背离了宪法确立的土地公有制。《物权法》第59条所规定的“本集体成员集体所有”并不意味着集体所有就是集体成员共有。成员集体所有是公有制的表现形式，它和共有在法律上存在极大差别。该规定突出“集体”二字，表明必须是在集体所有的前提下，明确集体所有权的主体。任何试图改变农村土地集体性质的做法，都不符合我国宪法确认的土地制度的性质。

　　第二，构建适应市场经济体制需要的物权制度。我国《物权法》第3条明确规定:“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等地位和发展权利。”在公有制基础上，建立市场经济体制，这是前所未有的创造，也是中国模式的重要内容。[19]市场经济的基础是产权制度，构建市场经济体制，要求产权是明晰的、具有可流转性的，而且，权利义务是清晰的。[20]过于抽象的主体与市场经济的要求不相吻合。由此提出了如何进一步明确集体所有权的主体问题。《物权法》的规定一方面继续维持集体的概念，同时，通过成员权制度来使得产权主体进一步明晰化，通过落实成员权使权利义务更为清晰，尤其是在法律上要宣告集体所有的财产(包括土地)为集体组织成员集体所有，集体事务集体管理、集体利益集体分享。[21]通过确认集体成员权使成员直接享有对土地的权益。所有这些都为保障农民权益和实现土地的流转奠定了基础。

　　第三，密切农民和集体土地之间的利益关系、切实保护农民利益。土地承包制度的发展，承认了农民对土地直接利用的权利，但是，因为承包仅仅是合同关系，这就使得其不能成为长期稳定的财产权利。而如果农民不能对土地形成长期、稳定的利益期待，就不能形成“恒产”，就不利于农民对土地的长期投资。而解决这一问题，必须首先解决集体土地所有权主体过于抽象、农民权利的虚化问题。《物权法》为了解决因为集体所有权主体的高度抽象和农民权利虚化问题，提出了“成员集体所有”的新路径。之所以要强调是“成员集体所有”，是为了强调集体成员对集体财产享有共同的支配权、平等的民主管理权和共同的收益权;集体的财产只有在法律上确认为成员集体所有后，才能密切集体成员和财产之间的关系，防止集体组织的负责人滥用集体的名义侵吞集体财产或者损害集体成员的利益。在明确成员集体所有的基础上，《物权法》通过两个途径来解决农民的权益保障问题:一是土地承包经营权的物权化，二是建立和完善成员权制度。这两项制度都有助于密切农民和土地的关系，使土地权利成为农民长期稳定的利益期待，并有助于保障农民对土地的权利和利益。但是，《物权法》颁布以来，理论界和实务界普遍关注土地承包经营权物权化及该制度建立的意义，忽略了《物权法》规定的成员权制度及其重要意义。事实上，土地承包经营权的物权化并没有解决农村土地的归属问题，因为土地承包经营权只是解决集体所有、农民利用的问题，没有从根本上解决农村土地的归属问题。例如，在抽象的集体所有之下，成员所享有的权利未能得到充分的保护，在集体土地被征收的过程中，农民不能作为被征收人参与谈判，也不能作为被征收人获得补偿，从而导致农民利益在征地中遭受侵害的现象时有发生。

　　应当看到，《物权法》虽然已经提出了成员权制度，但从制度层面来看，其仍然是不够完善的。对于成员集体所有的规定和成员权的规定仍有诸多具体问题有待完善:其一，“成员集体所有”的法律性质和内涵需要明确。法律虽然使用了“成员集体所有”的概念，但并没有对其内涵、性质等作出界定。其二，成员资格问题也缺乏规定。从《物权法》实施的情况来看，成员资格的认定成为实践的重要问题。成员资格究竟是村民资格，还是集体经济组织成员的资格，法律上并没有明确。而且，法律没有对成员资格认定的具体标准作出规定。其三，成员权与村民自治权利的关系也有待厘清。在《物权法》制定之时，对于成员权究竟是公法权利还是私法权利，其与村民自治的权利之间的关系如何，立法者也还存有疑惑。这在一定程度上阻碍了物权法对成员权的完整规范。其四，成员权的内容还需要具体化。《物权法》规定了集体成员的成员权，但是，该法并没有规定成员权的完整内容等，这些都不利于成员权的有效行使。其五，侵害成员权的救济制度还有待完善。《物权法》仅在第63条第2款规定了成员所享有的撤销权。但是，对于侵害成员权的其他救济途径，都没有规定，这不利于成员权的保护。

　　二、集体土地所有权主体的界定

　　《物权法》以“成员集体所有”的新思路，通过与成员权的结合，试图破解完善集体所有权制度的难题，这无疑开辟了一条完善集体所有权的新路径，具有十分重要的意义。但“成员集体所有”的性质和内涵，需要在解释论上予以明确。

　　(一)成员集体所有在性质上类似于总有

　　在我国学界，集体所有的性质如何，存在较大争议，主要有三种不同观点:一是共有说，即集体所有应为集体成员共有。[22]二是总有说，即集体所有是新型的总有。[23]三是法人所有说，即农民集体作为法人享有所有权。[24]

　　我国《物权法》第59条第1款采纳了“成员集体所有”的表述，笔者认为，这应当解释为，其采类似于总有的立场。成员集体所有不同于共有，共有说注重集体组织中成员所享有的权利。如果将集体所有权等同于一般的共有，无论是按份共有还是共同共有，都有可能导致集体财产完全私有化以及集体财产的不稳定性。首先，共有财产并不脱离单个的共有人而存在，如果共有人是单个的自然人，那么共有财产在性质上应属于私人所有，这显然与集体所有权的性质不符合。其次，在共有的情况下，共有人加入或退出共有组织，或他人加入共有组织，都有可能影响到共有组织的存在并会导致对共有财产的分割。因此，以共有来解释集体所有权制度，也不利于集体财产的稳定。

　　《物权法》上的“成员集体所有”也不能被理解为作为集体的法人组织所有。一方面，作为农村土地所有权主体的集体并非都具有法人资格。在我国，绝大多数集体土地属于村民小组所有，而村民小组的法律地位，在法律上没有明确的规定。迄今为止，法律并没有承认村民小组是法人，也没有为其设置法定代表人和组织机构。所以，农民集体仍然是成员的集合体，并非当然是法人。另一方面，集体成员也不应理解为法人的成员。因为法人的成员不能拥有对法人财产的所有权，只能由法人享有所有权。我国《物权法》没有采用法人所有的表述，这意味着，其突出的是成员的权利，而不是以法人作为集体土地的所有权主体。

　　在性质上，成员集体所有类似于总有。总有是欧洲日耳曼固有法上特有的制度，是物属于团体共同所有的形态。具体来说，总有是指将所有权的内容，依团体内部的规约，加以分割，其管理、处分等支配的权能属于团体，而使用、收益等利用的权能，则分属于其成员。[25]我国的成员集体所有与总有具有诸多类似之处，具体表现为:第一，农民作为成员和集体共同对集体财产享有所有权，这与总有相似。在总有之下，团体和成员都享有所有权，要实现对所有权的质的分割。第二，集体财产的管理和处分需要得到农民全体的同意，或者通过表决的方式来决定。在总有之下，标的物的管理和处分，也必须得到全体成员的同意，或者基于团体的规约，或者通过多数决来决定。第三，农民作为成员享有的权利是以其身份为基础的。在总有之下，团体成员的使用收益权也与其成员的身份密切联系在一起，因其身份的得丧而得丧。[26]第四，农民对集体财产所享有的权利是潜在份，不能请求分割。在总有之下，成员对总有财产的应有份不具体划分，是潜在份，不能要求分割、继承或转让。[27]

　　(二)成员集体所有是完善我国集体土地所有权制度的途径

　　我国集体土地所有权制度的完善，尤其是集体所有权主体的明晰化问题，一致是困扰立法者的难题。《物权法》提出“成员集体所有”这一表述，与《民法通则》中的“劳动群众集体所有”和《土地管理法》中的“农民集体所有”都有重大区别，可以成为完善我国集体土地所有权制度的途径。“成员集体所有”之所以可以成为完善我国集体土地所有权制度的途径，主要是因为它具有自身的独特性，具体来说:

　　第一，成员集体所有是个人性和团体性的结合。它既注重成员个人的权利，又注重其团体性，两者是相辅相成、不可分割的。在此种制度框架下，一方面，土地的所有权主体具有集体性，因为离开了集体性，就改变了土地的公有制性质。另一方面，土地的所有权主体又具有个体性。集体的存在并不使个人的主体地位丧失，集体成员仍然享有权利。

　　第二，成员集体所有意味着成员和集体都成为了集体土地的所有权主体。“成员集体所有”实际上明确了成员和集体都是农村土地的所有权主体，既不能因集体的存在而否认成员的主体地位;也不能认为成员是主体而否认集体的存在。

　　第三，成员集体所有突出了成员的主体性，注重农民权益的保障。土地权利制度就是分享土地资源和土地财富的制度。[28]党的十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》指出，“必须切实保障农民权益，始终把实现好、维护好、发展好广大农民根本利益作为农村一切工作的出发点和落脚点。”在农村土地权利制度方面，这一点表现得尤其突出。“成员集体所有”明确了成员本身也是所有权主体，这就密切了农民和土地的利益关系，从而有利于保障农民的权益。

　　第四，成员集体所有实现了土地权属和土地利用的结合。如前所言，成员集体所有类似于总有。另外，成员集体所有还注重土地的利用效率。从历史上来看，通过农业合作化运动和人民公社运动，形成“集体所有、集体利用”的土地权利制度。在此制度下，“平均主义”、吃“大锅饭”、“出工不出力”成为普遍现象，影响了生产效率。[29]改革开放以后，虽然没有明确农民对集体土地的所有权主体地位，但实行农村土地承包制，就解放了生产力。[30]《物权法》尝试以“成员集体所有”的表述突出农民的所有权主体地位，这就可以实现土地权属和土地利用的结合，从而为农村社会的长远发展奠定制度基础。

　　(三)成员集体所有是保护农民权益的制度基础

　　从制度设计的目的来看，《物权法》上“成员集体所有”的表述主要为保护农民利益提供制度基础，以回应我国社会实践中的突出问题。从当前的实践来看，集体土地在征收过程中，农民利益不能得到充分保护的现象时有发生，如补偿标准过低、补偿不到位、暴力拆迁、不文明拆迁等。许多群体性事件都与征收补偿中农民利益保护不足有关。从表面上看，这主要是因为集体土地与国有土地不具有平等地位，国家垄断土地一级市场，集体土地上不能设立建设用地使用权。[31]但从实际看，是因为农民不能参与征收过程，也不能充分分享土地被征收所产生的利益。如前所述，自农业合作化运动以来，我国就形成了集体所有的土地制度，但是，也出现了集体所有权主体抽象和农民权利弱化的现象。土地征收中，农民不能成为被征收人，其合法权益不能得到充分保护。而通过成员权制度的设计，就可以将农民作为被征收人来对待，有助于充分保障其权益。具体来说，这主要体现在如下方面:一是农民能够直接参与征收的过程，享有知情权等权利。在拟定集体土地的征收补偿方案时，政府要征求公众的意见，包括被征收人的意见。如果农民享有成员权，其也享有所有权，则有充分的表达意见的机会。二是农民能够参与征收补偿的谈判协商。因为农民享有成员权，因此，其可以作为被征收人直接参与征收补偿的谈判。三是农民享有获得充分补偿的权利。农民基于其成员权，享有请求分配补偿款的权利，有效避免补偿款被侵占、挪用等问题。四是获得救济的权利。在集体土地被征收的过程中，被征收人对于征收决定、补偿决定不服的，可以申请行政复议，也可以提起行政诉讼。而农民享有成员权，其就可以直接以被征收人的身份，申请行政复议或提起行政诉讼。

　　另外，在实践中，与集体土地相关的事项，往往由村委会或部分村干部擅自决定，从而侵害了农民的权益。长期以来，我国强调集体财产归集体组织所有，对集体组织的负责人又缺乏必要的管理，最终损害了集体组织和集体成员的利益。《物权法》第59条第2款强调涉及集体成员重大利益的事项，必须经过成员集体决定。这就通过成员权制度的设计，使农民享有集体重大事项的决定权，从而避免集体利益和农民利益遭受侵害。

　　三、集体所有背景下成员权制度的完善

　　(一)成员权的性质与特点

　　在传统民法上，成员权都是用来解释法人成员所享有的权利，尤其是股东所享有的权利问题。[32]例如，德国学者普遍认为，成员权既是私法上的权利，又体现了法人和成员的关系。[33]但是，在《物权法》生效之后，该法第59条第1条的规定对既有民法理论提出了重大挑战。这就是说，在民事权利体系中，有必要考虑并认可与法人不存在必然联系的成员权。物权法上的成员权作为一项权利引入民事权利体系之中，必将进一步充实和丰富我国民事权利体系。

　　就农民所享有的成员权而言，其应当与农民所享有的公法上的权利相分离，尤其是与《村民委员会组织法》所确认的村民自治的权利相区别。首先应当指出的是，集体经济组织的成员同时也可能是村民，但不能完全把二者等同。一般而言，村民是具有农业户口的本村农民，村民所享有的村民自治的权利是非常宽泛的，它是一种自治管理的权利，包括选举权、决策权、管理权、监督权等各种权利。而成员权所涉内容仅限于财产层面，在实践中，农民作为村民可以基于村民资格享有村民自治的权利。根据《村民委员会组织法》第2条的规定:“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。”该法规定了村民享有的自治权利，包括村民对集体经济组织的财产予以管理的权利。而当农民行使《物权法》上的权利时，其又以民事主体的身份出现。就《物权法》所确认的成员权而言，其本质上是一种私法权利，与财产利益密切结合在一起。如果成员权受到侵害，受害人可以通过民事诉讼获得救济。

　　作为一项民事权利，我国物权法上的成员权具有如下特征:第一，它是以身份为基础的权利。成员权的享有基础是成员的资格。第二，它与集体所有权是辩证统一的。集体所有权是集体成员集体享有的所有权，是成员的集体权利，是成员集体对本集体财产享有的区别于国家、其他集体、他人(包括集体成员个人)的外部性权利，是集体成员权的结果或保持状态。没有集体所有权就没有集体成员权，二者是辩证统一的。[34]第三，它是集体成员所享有的专属性权利。成员权只可以随成员资格的移转而移转，一般不能继承和转让。当然，成员权中具财产性质的权利，如利益分配请求权，如果已经实现，就转化为债权，可以单独地转让或继承。[35]

　　需要注意的是，成员权不同于农民基于成员权而取得的具体权利，如土地承包经营权、宅基地使用权等权利。成员权是取得土地承包经营权等具体权利的前提和基础，只有享有了成员权，才可能取得土地承包经营权、宅基地使用权等。但是，要现实地取得此种权利，还必须经过法定或约定的程序，例如，要取得土地承包经营权必须经过承包程序(如订立承包合同)。

　　(二)成员资格的认定

　　农民要行使其成员权，首先必须具有成员资格。从实践来看，《物权法》颁行之后，出现了很多如何认定成员资格的诉讼。在理论上，如何认定农民所享有的成员资格，存在户籍说、权利义务对等说等观点。[36]笔者认为，这些看法都不无道理，但是，考虑到实践中成员资格认定的复杂性，应当采综合认定的立场。这就是说，原则上，应当以户籍为标准认定成员资格，在此之外还应当考虑其他因素。

　　之所以原则上以户籍作为认定成员资格的标准，是因为在我国，户籍管理是确定公民身份的基本依据，户口的迁入和迁出是一种有章可循、有据可查的行政行为。[37]集体成员的身份是以农业户口为基础的，如果取得了城市户口，则不可能享有成员资格。而且，通常来说，集体的成员都是在该集体之中享有户籍的农民。采户籍说有利于明确成员资格的认定标准，提高认定成员资格标准的可操作性。我国《农村土地承包法》第26条就是以户籍为标准来认定成员资格的。从我国地方立法来看，也有明确采户籍说的做法，如《湖北省农村集体经济组织管理办法》就采此标准。[38]

　　除户籍之外，认定成员资格时还要考虑其他因素:一是对集体所尽的义务。根据权利义务对等原则，成员资格的享有应当以农民尽到对集体的义务为前提。通常来说，成员在享有权利的同时，应负有缴纳乡统筹、村提留及参与集体组织公益事业活动的义务。[39]《广东省农村集体经济组织管理规定》曾规定，对集体尽到义务是认定集体成员的标准。[40]二是以集体土地作为基本生活保障。在认定成员资格时，也应当考虑是否以集体土地作为基本生活保障。[41]例如，2007年3月27日，天津市高级人民法院颁行的《关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》就考虑这一因素来认定集体成员资格。[42]再如，农村中有所谓寄挂户、空挂户，因为其不以集体土地作为基本生活保障，可以根据其与集体组织的约定而否认其成员资格。三是出生与收养。通常来说，成员的子女都因出生而具有集体成员的资格。在我国，集体成员的子女通常都具有集体的户籍。但是，因为户籍管理的特殊问题，也可能因为政策原因而不能获得户籍，如违反计划生育政策的子女，无法进行户籍登记。但是，不能仅仅因为没有获得户籍而影响其成员资格的认定。另外，收养是产生拟制血亲关系的行为，其法律效果与出生相同。[43]如果集体成员收养他人为自己的养子女，该养子女也可以获得集体成员资格。四是结婚与离婚。通常来说，如果与集体成员结婚，并已经迁入户口的，都可以获得集体成员的资格;而与集体成员离婚，且户口已经迁出的，就丧失集体成员资格。但是，婚姻也并非认定集体成员资格的决定性因素。例如，与集体成员离婚，又没有迁出集体的，其成员资格不应因此而丧失。[44]

　　在认定集体成员的资格时，还应当尊重集体长期形成的习惯法。在我国司法实践中，对未迁出户口的出嫁女的集体成员资格，有些法院坚持以户籍在集体即具有集体成员资格的标准，而集体一般按照男婚女嫁的习惯认为其已经不具有本集体成员资格。[45]如果法院不尊重集体长期形成的习惯法，当事人常常不接受法院的判决。

　　(三)成员权的内容

　　成员权是一种复合性权利，总体上可分为共益权和自益权两部分。

　　共益权是指集体成员为集体利益而参与集体事务的权利。共益权主要是指集体事务的决定权和监督权、参与拟定集体章程的权利和选举代表人的权利、代位诉讼的权利等。《物权法》第59条第2款明确规定，集体成员对集体的若干重大事项应当享有决定权。根据该条规定，对于如下事项，集体成员享有决定权，(1)土地承包方案以及将土地发包给本集体以外的单位或者个人承包;(2)个别土地承包经营权人之间承包地的调整;(3)土地补偿费等费用的使用、分配办法;(4)集体出资的企业的所有权变动等事项;(5)法律规定的其他事项。如果对重大事项作出了决议或其他法律行为，而没有经过集体成员的决定，则应认为此种行为属于无效行为。例如，没有召开集体成员会议或者虽召开会议但未达法定人数。《物权法》没有对行使决定权的具体程序作出规定，而仅在第59条第2款中规定“应当依照法定程序经本集体成员决定”，如果法律规定了相应的程序则应当依照其程序。关于成员决定集体重大事项，如果法律没有规定，是采简单多数决还是特殊多数决，法律也没有明确规定。笔者认为，如果法律没有规定，应当采特殊多数决，即超过三分之二以上的成员同意才能决定，这主要是考虑到表决所涉及事项是集体重大事项。

　　集体成员的共益权还包括监督权。监督权的内容之一是知情权。《物权法》第62条规定了集体成员所享有的知情权:“集体经济组织或者村民委员会、村民小组应当依照法律、行政法规以及章程、村规民约向本集体成员公布集体财产的状况。”如果其知情权受到侵害，集体成员应当有权提起诉讼，要求集体公布财产状况。另外，为了行使监督权，集体成员还应当享有其他权利，如查阅账簿、咨询等权利。

　　从诉讼的角度来看，集体成员应当享有代位诉讼的权利，这也属于共益权的重要内容。这就是说，当集体的土地或其他财产受到侵害时，应该允许每一个成员以集体利益的保护为由向法院提起诉讼。[46]成员提起诉讼的名义应当是集体而不是自己，获得的收益(如赔偿)也应当归属于集体。

　　自益权是指集体成员为实现自己在集体所有权上的利益而行使的权利。主要包括两个方面:一是集体成员对集体财产的享用权(如从集体的公共水利设施取水的权利);二是在集体财产上取得个人权利或者财产的权利。[47]后者是自益权的主要方面，主要包括:承包集体土地的权利、分配征地补偿款的权利、分配宅基地的权利、股份分红的权利等。[48]在自益权受到侵害时，集体成员可以以自己的名义提起诉讼。

　　(四)成员权受侵害的救济

　　为了保护成员权，《物权法》第63条第2款确立了成员所享有的撤销权:“集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，受侵害的集体成员可以请求人民法院予以撤销。”撤销权的主体是集体成员，集体成员不能够以维护集体利益的名义提出撤销，而只能以维护自身的利益为由而请求撤销。撤销权的客体只是集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定。撤销权人主张撤销，并不需要证明集体经济组织、村民委员会或者负责人作出的决定是否违反了法定程序，而只是要证明这些决定造成了自身的损害即可。从理论上来说，撤销权属于形成权的一种，其行使方式有两种:一是意思表示的方式;二是诉讼的方式。考虑到《物权法》规定集体成员行使撤销权只能采取诉讼的方式，所以，其无法通过意思表示的方式行使。另外，既然撤销权属于形成权，其应当适用除斥期间的限制，[49]因为形成权的效力强大，权利人凭单方的意志就可以变动法律关系，必须通过除斥期间来限制。不过，我国民法只对具体的形成权类型，规定了相应的除斥期间，并没有对除斥期间作一般性规定，因此，集体成员所享有的撤销权的除斥期间问题就形成法律漏洞。笔者认为，可以类推适用《合同法》第75条关于可撤销合同中的撤销权的除斥期间，即1年。

　　问题在于，成员权是否属于《侵权责任法》的保护对象?如果集体成员的成员权受到侵害，其是否可以依据《侵权责任法》获得救济?例如，集体经济组织、村民委员会或者其负责人作出的决定侵害集体成员合法权益，并导致了集体成员的损害，其是否可以请求损害赔偿?从《侵权责任法》第2条第2款所列举的民事权益来看，其并没有明确列举成员权。不过，在解释上，应当认为，该条所规定的“民事权益”应当包括成员权，主要理由在于:一方面，该条使用了“等人身、财产权益”的表述，这一兜底性规定为成员权纳入侵权责任法的保护范围提供了可能。另一方面，该条列举了“股权”，考虑到成员权和股权都是以特定组织中的身份为基础而享有的权利，具有类似之处，如果成员权不属于该法的保护范围，就违背了类似问题类似处理的原则。[50]因此，成员权如果受到侵害，应当可以适用《侵权责任法》的规定。当然，从立法论的角度考虑，最好明确成员权的侵害可以适用过错责任的一般条款，而且明确其救济方式。

　　结语

　　农村土地权利制度的完善是完善我国公有制的重要内容，也是构建社会主义市场经济体制的必要条件。笔者认为，从根本上改变土地集体所有的性质是不符合我国社会现实的，应当深入理解《物权法》上集体土地“成员集体所有”的制度设计，探寻通过明晰集体土地所有权主体而完善这一制度的新路径。同时，通过具体的成员权制度设计以及相关的制度设计，贯彻《物权法》上的成员权制度构想，充分保障农民土地权益。我们相信法律上妥当的制度设计，可以为农村社会的稳定发展和整个社会的持续健康发展奠定坚实的制度基础。




【作者简介】
王利明，中国人民大学法学院教授，博士生导师。周友军，北京航空航天大学法学院，副教授。


【注释】
[1]2008年10月12日中共第十七届三中全会通过的《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》。
[2]参见柳经纬:《我国土地权利制度的变迁与现状》，载《海峡法学》2010年第1期。
[3]参见吴次芳、谭荣、靳相木:《中国土地产权制度的性质和改革路径分析》，载《浙江大学学报》(人文社会科学版)2010年第6期。
[4]参见厉以宁:《论城乡二元体制改革》，载《北京大学学报》(哲学社会科学版)2008年第3期。
[5]参见张英洪:《城乡一体化的根本:破除双重二元结构》，载《调研世界》2010年第12期。
[6]参见杜润生:《中国农村制度变迁》，四川人民出版社2003年版，第300页。
[7]参见彭俊平、王文滋:《新中国党的农村土地政策述论》，载《理论导刊》2002年第11期。
[8]参见董景山:《我国农村土地制度60年:回顾、启示与展望》，载《江西社会科学》2009年第8期。
[9]参见陈丹、唐茂华:《中国农村土地制度变迁60年回眸与前瞻》，载《城市》2009年第10期。
[10]例如，1979年9月，党的十一届四中全会通过的《关于加快农业发展若干问题的决定》中仍指出，“三级所有、队为基础的制度适合于我国目前农业生产力的发展水平，决不允许任意改变。”
[11]参见前引[9]，陈丹、唐茂华文。
[12]参见高飞:《集体土地所有权主体制度运行状况的实证分析》，载《中国农村观察》2008年第6期。
[13]参见前引[9]，陈丹、唐茂华文。
[14]参见前引[8]，董景山文。
[15]参见秦晖:《十字路口的中国土地制度改革》，载《南方都市报》2008年10月7日。
[16]参见温铁军:《我国为什么不能实行农村土地私有化》，载《红旗文稿》2009年第2期。
[17]参见前引[3]，吴次芳、谭荣、靳相木文。
[18]也有学者认为，《物权法》并没有解决集体所有权虚位的问题。参见陈小君:《农村土地制度的物权法规范解析》，载《法商研究》2009年第1期。
[19]参见张建平、王建功:《关于市场经济、公有制和社会主义的几个问题》，载《生产力研究》2000年第3期。
[20]参见吕中楼:《论社会主义市场经济的产权制度》，载《经济问题探索》1994年第8期。
[21]参见胡康生主编:《〈中华人民共和国物权法〉释义》，法律出版社2007年版，第141页。
[22]参见肖方杨:《集体土地所有权的缺陷及完善对策》，载《中外法学》1999年第4期。
[23]参见韩松:《中国农民集体所有权的实质》，载《法律科学》1992年第1期。
[24]参见王卫国:《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第114页。
[25]参见李宜琛:《日耳曼法概说》，中国政法大学出版社2002年版，第75－76页。
[26]参见前引[25]，李宜琛书，第76页。
[27]参见前引[23]，韩松文。
[28]参见前引[2]，柳经纬文。
[29]参见米华:《中国共产党与当代农民土地情感迁变》，载《北京行政学院学报》2007年第2期。
[30]据统计，在1978至1985年间，我国农业生产总值有了极大的发展。1984年，我国农业生产总值指数上升了156．35%，农民收入增加了265．94%。参见杨德才:《中国经济史新论》，经济科学出版社2009年，第349页。
[31]参见孙宪忠:《论我国土地权利制度的发展趋势》，载《中国土地科学》1997年第6期。
[32]参见谢怀栻:《民事权利体系》，载《法学研究》1996年第2期。
[33]但是，在《德国民法典》制定之时，立法者认为，成员权并不是私法上的权利，而是一种法律地位。Vgl.Flume，Allgemeiner Teil desBuergerlichen Rechts，1．Band，2．Teil，Berlin/Heidelberg/New York/Tokyo，1983，S．258．
[34]参见韩松:《农民集体所有权和集体成员权益的侵权责任法适用》，载《国家检察官学院学报》2011年第2期。
[35]参见吴兴国:《集体组织成员资格及成员权研究》，载《法学杂志》2006年第2期。
[36]关于户籍说的论述，参见王禹:《村民选举法律问题研究》，北京大学出版社2002年版，第2页;有关权利义务对等说的论述，参见魏文斌等:《村民资格问题研究》，载《西北民族大学学报》(哲学社会科学版)2006年第2期。
[37]参见孟勤国:《物权法如何保护集体财产》，载《法学》2006年第1期。
[38]《湖北省农村集体经济组织管理办法》第15条规定:“凡户籍在经济合作社或经济联合社范围内，年满16周岁的农民，均为其户籍所在地农村集体经济组织的社员。户口迁出者，除法律、法规和社章另有规定外，其社员资格随之取消;其社员的权利、义务在办理终止承包合同、清理债权债务等手续后，亦同时终止。”
[39]参见前引[36]，魏文斌等文。
[40]《广东省农村集体经济组织管理规定》第15条第1款规定:“原人民公社、生产大队、生产队的成员，户口保留在农村集体经济组织所在地，履行法律法规和组织章程规定义务的，属于农村集体经济组织的成员。”
[41]参见张铄圻:《村民主体资格认定的法律问题探析》，载《辽宁行政学院学报》2009年第9期。
[42]天津市高级人民法院颁行的《关于农村集体经济组织成员资格确认问题的意见》第1条规定:“农村集体经济组织成员一般是指依法取得本集体经济组织所在地常住农业户口，在本集体经济组织内生产、生活的人。不符合或不完全符合上述条件，但确以本集体经济组织的土地为基本生活保障的人，也应认定具有本集体经济组织成员资格。”
[43]参见高凤仙:《亲属法理论与实务》，五南图书出版公司1998年版，第279页。
[44]参见张钦、汪振江:《农村集体土地成员权制度解构与变革》，载《西部法学评论》2008年第3期。
[45]参见前引[34]，韩松文。
[46]参见前引[35]，吴兴国文。
[47]参见前引[34]，韩松文。
[48]参见前引[35]，吴兴国文。
[49]参见王伯琦:《民法总则》，(台北)国立编译馆1957年版，第235页。
[50]在法治社会，类似问题类似处理是重要的原则。Vgl.Franz Bydlinski，Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff，Wien/New York 1982，S．456．