【出处】《政治与法律》2012年第5期
【摘要】我国《土地管理法》的修订关乎芸芸众生之利益，承载了世人颇多期冀，万众瞩目。目前，该法修订已几易其稿，业已成型的《土地管理法（修订案送审稿）》（以下简称《土地管理法（修订案）》），对《土地管理法》做了大幅修订。为裨益于土地管理立法的完善和实务操作之简便，本文将在明确《土地管理法》属性的前提下就相关问题加以论述，对《土地管理法》的相关制度，特别是土地权利制度的设计进行评析，在审视、反思《土地管理法（修订案）》的基础上对《土地管理法》的修订提出建议。
【关键词】《土地管理法》；修订
【写作年份】2012年


【正文】

一、《土地管理法》与相关法律的协调

自法学角度审视，土地管理法律关系是指国家土地行政部门在管理土地配置活动中与土地所有权人、土地使用权人及土地违法行为人之间所形成的法律关系。土地管理法律关系的特点明显，即土地管理法律关系主体之间处于不平等的地位。首先，土地管理法律关系的一方是国家各级土地行政管理部门，属于管理者，而另一方则是土地所有权人和土地用益物权人或其他违法行为人，属于被管理者。其次，土地法律关系的发生仅取决于国家各级土地行政管理部门的意志，其行使国家赋予的土地行政管理权。因此，土地管理法律关系的形成取决于土地行政管理机关所代表的国家意志和社会公共意志，无需征得相对方的同意，可以说土地管理法律关系的形成并非双方当事人意思表示一致的结果。再次，土地管理法律关系的双方主体享有的权利及承担的义务并不对等。土地行政管理部门在行使管理职权时所享有的权力具有法定强制性，被管理者对此只有服从的义务而没有要求给付对价的权利。可见，土地管理法律关系符合公法之特征。土地管理法作为公法，涉及与相关私法的协调。

《民法通则》、《物权法》等与土地权利相关的法律，主要是为土地权利的取得、确认、行使、保护等提供法律规范的私法。[1]虽然《土地管理法》与《民法通则》、《物权法》等分属不同的法律部门，但这并不意味着它们之间泾渭分明，毫无关联。相反，《土地管理法》与相关私法之间存在着千丝万缕的联系，无法完全隔离。因为，“法的部门划分是相对的，具有一定的模糊性，这是由立法与法学的主观性决定的。这种相对性主要表现为法律部门之间的交叉性和包容性”。[2]土地行政管理所指涉的对象即土地正是民法意义上的重要之物。同时，与学理划分注重“纯粹性”不同的是，立法更加关注特定的社会活动领域和特定事项，规范内容具有“复合性”特征。也就是说，“规范相同社会关系的立法内容，应尽可能使其集中起来，力求涵括在一个规范性法律文件中”。[3]尤其是鉴于我国目前尚未制订《土地法》，《土地管理法》的修订应注意吸收民事法律规范，不能仅就土地行政管理法律关系予以规范，而排斥与其相关的土地民事关系，以弥补《土地法》缺位所带来的缺憾。从法律渊源的层面而言，作为行政法的《土地管理法》应该在一定程度上成为作为民法的《民法通则》、《物权法》等相关规定的根据。“这一点在法理上并无不妥，即使是西方国家的民法著作中，也主张公法关于物权内容的规定和关于物权如何行使的规定等，也是民法物权法法律根据之一”。[4]为此，《土地管理法》应为《民法通则》、《物权法》等相关规定留下合理的“制度接口”。还有，《物权法》、《民法通则》等相关私法基于民事法律层面所规范的土地权利的取得、确认、行使及保护等内容也正是《土地管理法》基于行政管理法律层面所须规范的内容，即《土地管理法》可以“以利益为诱因，来追求公益的实现”，[5]《民法通则》、《物权法》等相关私法也应以遵循《土地管理法》公法框架来构思设计私法规范，以利于私益的合法实现。

二、《土地管理法》制定及修订进程回顾

在《土地管理法》修订之际，有必要追溯《土地管理法》的历史变迁，把握其时代脉搏的律动，为其修订确定方向。

三十多年前，我国开启了改革开放的大幕。生产力的解放、经济的迅猛发展、城市的极度扩张、乡镇企业的逐渐兴起，导致了建设规模的迅速扩大，大量耕地转化为建设用地。据统计，“六五”期间（1980年至1985年），“全国耕地净减3680多万亩，年均减少多万亩，尤其是1985年，这一数据史无前例地超过了1500万亩”。[6]面对如此乱占滥用土地的狂潮，我国不仅缺乏一部专门、完整的土地管理法，而且行政管理也是城乡分立、政出多门、职责不清。为此，中共中央、国务院发布了《关于加强土地管理、制止乱占耕地的通知》，明确了迅速制定《中华人民共和国土地法》（后经全国人大改为《土地管理法》）的立法任务。1986年6月25日，第六届全国人大常委会第十六次会议审议通过了《土地管理法》。《土地管理法》从酝酿至颁布只有短短三个多月的时间，创下我国立法耗时最短之记录。由于立法仓促，加之时代的局限，1986年《土地管理法》还带有较浓厚的计划经济色彩。然而，1986年《土地管理法》毕竟结束了长期以来土地管理无法可依的局面，实现了我国土地管理由多头分散管理向集中统一管理的历史性转变，其具有的划时代价值毋庸置疑。

20世纪中后期，人们刚刚开始针砭计划经济的弊端，就被历史潮流裹进了社会主义的商品经济时代。此时，土地固有的商品属性也逐渐显露，带有浓厚计划经济特点的《土地管理法》很快显现出了它的历史局限。1988年4月，第六届全国人大第一次会议通过了《宪法修订案》，删除“禁止土地出租”的规定，同时增加“土地的使用权可以依照法律的规定转让”的条款。为了回应社会生活的诉求，并顺应《宪法》的修订，1988年12月日，第七届全国人大常委会第五次会议通过了《土地管理法修订案》，删除了“禁止出租土地”的规定，并增加了“国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让”、“国家依法实行国有土地有偿使用制度”等重要规定。可以说，1988年的修法活动，推动了我国土地使用权制度的变革，在法律层面开始恢复国有土地的商品属性。由此，我国土地资产管理开始逐渐步入了市场化的轨道。[7]

自1992年下半年开始，我国某些地方出现了“开发区”建设热，耕地面积锐减，耕地保护再次面临严峻的挑战。1988年《土地管理法》显然已不能满足迅速发育发展的市场经济下土地管理的需要。新一轮修订《土地管理法》的工作由此展开。1998年8月29日，第九届全国人大常委会第四次会议修订并通过了《土地管理法》。这次修订已非个别条文之变动，而是土地管理与利用方式的重大变革。与1988年《土地管理法》相比，1998年《土地管理法》主要呈现了以下方面的革新：一是实现了从分级限额审批制度向土地用途管理制度的转变；二是首次以立法形式明确了合理利用土地和切实保护耕地是我国的基本国策，设计了五项耕地保护制度；三是提高了土地征用的补偿标准；四是确立了土地监督检查制度。[8]

自2002年下半年开始，新一轮的“圈地热”再次出现，征地规模不断扩大，因征地引发的社会纠纷日渐增多，社会各界对改革和完善征地制度的呼声十分强烈。为了缓和社会矛盾，2004年8月28日，《宪法修正案》将《宪法》第10条第3款修订为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿”。2004年，第十届全国人大常委会有针对性地将《土地管理法》的部分条款予以修订，将该法第2条第4款修订为“国家为了公共利益的需要，可以依法对土地实行征收或者征用并给予补偿”。2004年《土地管理法》仅对个别条款作了应景性的“合宪性修订”。形式上，此次修法幅度不大，变革不显明，然而从征用到征地与征用法则的共同确立来看，其现实意义与历史意义皆不可小视。

2007年颁布的《物权法》确立了在市场经济条件下对国家、集体和个人财产实行一体保护的原则；财产确认、利用和救济制度，特别是关于不动产的相关制度得以明确；若干相关司法解释规则亦寻求法律的及时认可，加之社会经济发展现实中土地制度运作所衍生的人地矛盾凸显、土地违法事件频发等原因，《土地管理法》面临着第四次修订。

三、《土地管理法》修订的基本原则重述

（一）兼顾土地的资源与资产双重属性原则

追溯《土地管理法》的历史变迁，不难发现，其制定抑或修订，无不以满足保护耕地为其根本，有条件地兼顾城乡统筹发展的目标需要。综观现行《土地管理法》，除了第54条及第55条对有偿取得国有土地使用权，第56条对改变土地用途，第63条对农民集体所有土地使用权不得用于非农建设等问题作了原则性的规定外，很少涉及土地的资产管理。[9]即使在这些少量规范土地资产管理的条款中，也是以禁止性规定为原则，任意性规定为例外。因此，《土地管理法》只注重土地的资源属性，而忽视土地的资产属性。然而，在当代，对于国家和集体来说，国有和集体所有土地的资产属性越来越重要，对私主体个人来说，土地使用权的资产属性也日益凸显。在修订《土地管理法》时，考虑兼顾土地的资源与资产双重属性很有必要，在强化土地用途管理的同时，需要在甄别的基础上开禁土地权利的交易，以实现土地资产的最佳配置。

（二）物权平等或一体保护原则

《物权法》首次从立法上确立了物权平等保护的原则。所谓物权平等保护，就是指种类相同的物权应该受到相同的保护。[10]这就意味着“对于不同所有制性质的物权给予相同的法律地位，赋予同样的法律效力，适用同样的法律规则”。[11]该原则在《物权法》立法过程中几经波折，已凸显其微言大义。

集体土地所有权既非国家土地所有权的派生物，亦非隶属于国家土地所有权，而是一项独立的我国特有的民事权利。就法律层面观之，集体土地所有权与国家土地所有权具有平等的法律地位。[12]然而，根据2004年《土地管理法》第63条和第43条的规定，除符合土地利用规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转让外，集体所有的土地只有经国家征收转为国有土地后，才能出让、转让。国家垄断土地使用权交易的一级市场，政府对农民集体所有土地“先征后让”。依此，集体土地所有权的权能具有“不完全性”。“这种‘不完全性’与所有权的社会化以及由于土地所有权的特殊性所受到的公法上的限制和公权力的干涉不同，是与国有土地所有权相比较在效力、权能上的欠缺”。[13] 2004年《土地管理法》的规定，造成集体土地所有权在权能方面的残缺，实际上已与民事基本法《物权法》所确立的物权平等原则相冲突。因此，在修订《土地管理法》时应赋予集体土地所有权适当限制的处分权，允许集体建设用地使用权有条件地入市。诚如学者所言：“既然国家土地所有权上可以设立建设用地使用权且建设用地使用权可以依法流转，基于所有权平等原则，集体土地所有权之上亦可设定集体建设用地使用权且集体建设用地使用权亦可依法流转。”[14]

（三）民事权利对行政权力制约原则

民事权利是人们享有的最基本的权利，任何个人或组织不得侵害，非依法律程序不得加以限制和剥夺，民事权利主体享有排斥上述侵害的法定权利。虽然，出于对私权极端化的反思，现代民法已由“个人本位”向“社会本位”转变，“但在我们这个国度中，个人私权极度膨胀的现象始终没有真正出现过，相反，社会本位的过度膨胀使得个人财产所有权的空间被压抑至极为狭小的空间内”。[15]笔者以为，当下中国，倡导民事权利对行政权力加以制约仍然具有重要现实意义。何况，行政权力从来就是以实现公共利益，保护公民的人身权利和财产权利为己任而存在的，行政权力受民事权利的有效约束，以防止其恣意妄为致使民事权利受到侵害，本就是题中之义。缘是之故，在《土地管理法》修订时，对于民事权利与行政权力应该慎重审视，重新定位，以合理确立民事权利对行政权力的有效制约的机理与制度。

（四）行政管理手段与市场调节手段协调使用原则

我国传统的“行政全能主义”倾向影响到《土地管理法》的立法理念及具体制度的设计。综观现行《土地管理法》，“涉及农地转用、土地征用、国有土地使用权出让（转让、划拨）、临时用地、土地开发整理项目立项等大小审批事项20多项”，[16]而注重市场对土地资源配置作用的制度设计几乎没有。可以说，《土地管理法》重视行政管理手段的运用，忽视了市场手段的调节功能。或许正是由于过度依赖行政管理手段，其核心动力即市场要素不足，致使《土地管理法》实施效果不够理想。在修订《土地管理法》时，秉持行政管理手段与市场调节手段协调使用的原则至关重要。

（五）平衡多方主体利益原则

由于全盘承接“国家利益至上”的立法理念，《土地管理法》重视国家利益，有忽视甚至漠视其他利益主体的利益的倾向，致使土地法律关系主体之间的利益分配失衡。例如，根据2004年《土地管理法》第43条的规定，任何单位和个人进行建设，都必须依法申请国有土地。国家通过立法将集体建设用地使用权排除在市场交易之外，从而垄断了土地使用权交易的一级市场。一方面，国家通过支付低廉的征地补偿款，将集体所有的土地变为国家所有；另一方面，国家又通过“招拍挂”的方式高价出让土地使用权，从而获取了原本属于农民集体和农民个体的财产利益。多方主体的利益失衡，致使现实中“小产权房”、“以租代征”等违法行为屡禁不止，积重难返。因此，修订《土地管理法》时须坚持兼顾多方利益主体利益原则，这也是实现公平正义的法律价值目标的基本要求。

（六）相关法律彼此衔接的原则

受传统立法习惯的影响，涉及土地的法律、法规抑或地方性法规，形式上虽由全国人大或其常委会、国务院或地方人大通过，实际上均由相应的职能部门起草。各个职能部门在立法时往往出于各自工作便利及部门利益的需要，制定的法律规范和制度之间常常相互冲突，难以协调。[17]《土地管理法》自然也不例外。由国家土地行政管理部门制定或修订的《土地管理法》往往也只注重自身的完善与协调，而忽视与其他相关的法律、法规的协调与衔接，致使《土地管理法》的实施效果不尽如人意。因此，修订《土地管理法》，应尽可能地避免单一部门立法倾向，更重要的是强调土地立法与其他相关法律实行有效衔接和制度间的照应，防止法律起草部门“一言堂”而有失公允。

四、《土地管理法》修订中的土地权利制度主要内容评析

建立起一套完善的符合市场经济要求即与之完全对接的土地管理制度，在中国任重道远。就宏观层面观之，《土地管理法》的最薄弱的地方有三个：一是在该法初立时提出的建立最严格的土地（主要是农地）管理制度成效不显著，有的条文未切中要害，有的规则形同虚设；二是在城乡二元结构模式与机制的运行背景下，政府的“土地财政”偏好，导致农村集体土地财产权实现障碍重重，其改革没有建立应有的制度效应；三是土地管理的法律责任体系极不完备。遗憾的是，《土地管理法（修订案）》虽然在这些方面有所突破，但在问题认识及具体制度设计上仍有待进一步提高。

修法者如能认识到当下中国土地问题的核心是农村集体土地，将对清醒地认识、总结、提炼问题、掌握现实国情具有特别意义。沿此思路，《土地管理法》应着重在以下方面进一步完善。

（一）重视农村集体土地确权工作，通过制度建设推进确权工作

一项明晰财产权归属的制度无论对于国家还是集体都不可或缺。其中，处于逻辑起点的是土地财产权的确权。2004年《土地管理法》第11条对此作了明确规定。但遗憾的是，长期以来，实践中对农村集体土地的确权工作不甚重视，即便中央有关部委多次专门发文强调、大力组织实施，各地也仍未有实质进展。事实上，如果不着力从法律制度上对农民集体土地财产权提供全面、完整的保护，对土地这一基本生产要素进行配置时就会背离市场，价格就不能客观地反映其稀缺性，从而可能导致土地利用的粗放、浪费情况的加剧，[18]同时也就老法依法排斥来自公权力对农村土地权利的侵蚀和干扰。农村集体土地的确权作为农民土地承包经营权及其流转的前提，还承载着保护农民切身利益和实现农村社会稳定发展的要求。《土地管理法（修订案）》对农村集体土地确权制度有较多规定，但本质上并未突破现行法的框架，其第十章“国家土地督察与监督检查”和第十一章“法律责任”均未将确权过程中包括不作为的违法行为列入，这无疑将大大降低该法的权威和实施效果。从某种意义上讲，其他责任的追究也会因此丧失法理和制度基础。对此，应制定确权的操作程序并增设责任追究条款。

（二）规范农村集体土地征收行为

随着近年来全国各地建设规模的极度膨胀，大量耕地被征收，农村集体土地征收纠纷因之愈演愈烈，暴露于其中的法律和制度缺失也愈加引人注目。虽然《物权法》第条、第43条和第132条就农村集体土地征收相关问题作了概括性的规定，但这些概括性、非刚性的规定，根本未对之前的法律和制度缺失加以修补，当然也无法阻挡对农村集体土地征收的“燎原之势”。尤其是在城镇土地资源日趋枯竭状况下，随着国务院《国有土地上房屋征收与补偿条例》的出台，农村集体土地征收与补偿的现实矛盾已然凸显。美国法人类学家霍贝尔曾言：“法律只是社会需要的产物。”[19]《土地管理法》的修订必须回应现实，解决农村集体土地征收制度缺失与实施失衡的问题。

第一，要明确征收条件。《宪法》和《物权法》都将农村集体土地征收的条件规定为公共利益的需要。至于何为“公共利益”，现行法律并未明确界定，这为地方政府可根据自己的需要无限制地使用土地的征收权埋下了伏笔，且预留了较大的自主征收的操作空间；而评估、听证环节的规避，旧城改建、城乡统筹等理由下“土地财政”驱动，都可能会借机兴风作浪，对“商业目的”的用地假借“公共利益”的名义加以征收的现象也将难以遏制。

至于能否界定抑或如何界定“公共利益”的内涵，学界众说纷纭，但在《物权法》出台后，现实中的桩桩拆迁案例警醒世人、拷问学者，更有欧洲国家征收法律规则被学者介绍引入，[20]香港模式的征收条例尽列“公共利益”与详尽的征收程序令人耳目一新，[21]“公共利益”不易界定之声式微。笔者坚持认为，为克服列举式的固化及概括式的不确定性，“公共利益”内涵的界定，可采用概括加列举的例示模式。[22]不无遗憾的是，《土地管理法（修订案）》第70条却规定：“为了公共利益需要，进行下列建设，需要使用农民集体所有土地的，依法征收为国有：（1）在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，国家实施城市规划等进行建设；（2）在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外进行基础实施、公共管理和服务设施等公益性项目建设。公益性项目用地目录由国务院制定。未列入目录的项目建设，确需征地农民集体所有土地的，由项目所在地市、县人民政府组织论证并公示，经省、自治区、直辖市人民政府审核后，报国务院批准。”该条仍然未对“公共利益”内涵予以界定。也就是说，《土地管理法（修订案）》第70条的规定，与2004年《土地管理法》的规定完全一样，毫无建树。而规划外农民集体所有土地的征收条件为“公共利益”加“符合公益性项目目录”或“公共利益”加“论证加行政审批”。表面上看，《土地管理法（修订案）》对规划外农民集体所有土地的征收范围有所缩小。实际上，由于规划外土地的商业价值不高，其转化为商业性用地的可能性也就不大，故仅缩小规划外农村土地征收范围并没有太大的实际意义。因此，《土地管理法（修订案）》所确定的农地征收条件与年《土地管理法》的相关规定无本质区别。起草者拟“巧妙”运用立法技术，将十七届三中全会通过的《关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）所作出的“缩小征地范围”的决定内涵变成了一个较为虚幻的说辞，对未来农村集体土地征收预埋下“与民争利”和“还权于民”的新难题，实不可取。因此，应明确、落实《决定》之要求，把征收条件细化为确定的规则。

第二，要正确界定征收客体。农地征收的客体不应限于农地集体所有权，而且还应当包括土地承包经营权。[23]土地承包经营权作为一种用益物权，是一种民事财产权，也具有经济价值，应该受到法律的尊重。另外，将土地承包经营权纳入征收的客体范围既保持了法律对不同主体权利的同等对待，又有利于土地承包经营权人在农地征收补偿中作为独立的利益主体参与协商，保护自己的合法利益。[24]并且，《物权法》第132条也承认了土地承包经营权作为农地征收客体的地位。为了与《物权法》相衔接，《土地管理法》修订时理应将土地承包经营权纳入农地征收的客体。

第三，要提高征收补偿标准。《土地管理法》第47条限定了补偿的最高额，即“土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前3年平均年产值的30倍”。“据有关部门测算，当前法定最高补偿标准大约为2.4万元/亩，按最低生活标准每人300元/月计算，当前法定的征地补偿费仅够农民维持不到7年的生活需要”。[25]可见，农地征收补偿标准非常低，而其利益补偿是否合理，又恰是衡量政府公信力的最佳标准，亦是能否抑制社会矛盾的关键环节。

农地征收是出于公共利益之需要，国家动用行政权力征收农民集体所有的土地，致使原权利人的各项土地权利随之灭失。但原权利人对公共利益并无特定义务，仅因国家的土地征收行为而致使其蒙受损失，是无特定义务人为了公共利益的需要所作出的特殊牺牲，如果仅由原土地权利人承担这种本应由全体社会成员共同承担的社会成本，显然有违公平正义之法律理念。[26]因此，笔者认为，在《土地管理法》的修订时，应根据《决定》的“完全补偿”精神，废除其按“土地原用途”计算补助费用的规定，改为按市场价格向农民支付征地费。《土地管理法（修订案）》已于第71条提及了农地征收的补偿标准，即“征收土地补偿标准由省、自治区、直辖市人民政府根据当地土地资源条件、土地产值、土地区位、土地供求关系和社会发展水平等综合因素规定”。尽管此规定还是比较原则，但相较2004年《土地管理法》的规定，体现了一种进步，值得肯定。从更理想的情况看，征收补偿标准还应以维持被征地农民的生计为出发点，以更高、更有效的补偿标准和方式实行。

（三）强化最严格的耕地保护制度

我国人均耕地矛盾激化是一个不争之事实。一般而言，某种资源越稀缺，越需要由法律对其配置和保护。严格耕地保护将是《土地管理法》修订的主要目的之一。实际上，耕地保护制度涉及的内容比较繁杂，但基本内涵应围绕责任及其操作体系展开。

纵观2004年《土地管理法》第四章“耕地保护”及第七章“法律责任”，各种耕地保护制度都缺乏法律后果的规定，致使立法的预期目的难以实现，而且削弱了法律的威慑力，影响了法律的权威性。[27]《土地管理法》修订时理应增加耕地保护制度法律责任的规定。《土地管理法（修订案）》对此已有改观。该修订案于第50条、第51条分别增设了各级政府耕地保护目标责任制及耕地保护考核制，对强化耕地保护无疑具有促进作用。不过，如何落实耕地保护目标责任制及考核制，以及考核不合格需要承担何种法律后果，仍有待进一步细化。

为维持耕地总量，2004年《土地管理法》第31条规定了“占多少、垦多少”的耕地补偿制度，即占地单位应开垦与所占耕地数量和质量相当的耕地，就法律内涵而言，这是一种责任，关键在于其操作落实。由于我国耕地开垦的高峰期已过，加之退耕还林还牧政策的实施，我国可供开垦的土地资源不断减少，要完全保证耕地总量不减少，占后即垦，不仅不太可能，而且容易诱发弄虚作假，玩文字游戏的现象。遗憾的是，《土地管理法（修订案）》第55条和第59条仍然不切实际地沿袭了占用耕地补偿制度的规定。因此，在修订《土地管理法》时应取消不切实际的关于占用耕地补偿责任制度，可以把耕地的后备资源纳入国家整体储备，统筹安排，进行开发整理补充耕地。[28]

耕地不仅具有经济价值，而且具有生态及社会价值。耕地具有无法通过市场机制得以体现的正外部性的生态与社会价值，故耕地的市场收益远低于其实际总价值。耕地比较收益低下是诱发耕地转作他用的内在经济动因。可见，治愈过多耕地转作他用“顽症”的根本之道还在于采取适当的经济措施补偿耕地的总价值，建立长效的基本农田保护经济补偿制度。值得肯定的是，《土地管理法（修订案）》第55条规定了基本农田保护补偿制度，只是仍有待细化，为此可以在基本农田划定、经费筹措及使用等方面制订可操作性规则。

（四）完善土地利用规划制度

土地利用规划制度是解决土地资源供需矛盾、落实土地宏观调控、实行严格土地用途管理的一项基本的土地管理制度。2004年《土地管理法》规定的土地利用规划制度已难以满足当前社会发展需要，有必要从以下几个方面加以完善。

第一，完善土地用途管理制度。土地用途管理制度是土地利用规划制度中的核心制度。国家应通过土地利用总体规划“将土地分成若干土地用途区，规定各区的用途管制规则，即区内允许的土地用途、有条件允许或要限制的用途和禁止的用途，根据用途管制规则来管理区内的土地用途，而不是去规定每一块土地的用途”。[29]《土地管理法》对土地利用制度规定得比较抽象。为此，参考《土地管理法（修订案）》第36条的规定，可以列举各种因素，细化乡（镇）土地利用总体规划的编制内容。

第二，建立规划实施评价制度。土地利用总体规划实施评价应是土地利用规划管理的重要组成部分。通过对土地利用总体规划实施绩效进行全面的评估，提炼经验，发现问题，为新一轮土地利用规划的制定提供有价值的改进意见，从而在一定程度上降低新一轮土地利用总体规划的制定风险，成为土地集约有效利用的智库。因此，建立土地利用总体规划实施评价制度的意义深远。然而，《土地管理法（修订案）》对此只字未提，应引起重视，作出相应的规定。

第三，完善土地利用总体规划的编修制度。由于实施土地用途管制是一种限制手段，具有刚性特征，一经在土地利用规划中作出规定，就必须遵照执行。为弥补土地用途管制弹性不足的缺陷，确立规划编修制度实属必要。现行《土地管理法》第26条确立了土地利用总体规划编修制度。该条规定比较笼统、模糊，再加之实践中对规划的执行情况缺乏有效监督，因此土地利用总体规划“随领导变”、“随项目变”的情况时有发生，失去其应有的严肃性。因此，修订《土地管理法》时，可根据《土地管理法（修订案）》第44条细分编修权利的规定，对该制度加以细化，以增强其拘束力。

（五）规范宅基地使用权的取得、行使、处分行为

宅基地使用权制度是中国特有的一项用益物权制度。虽然《物权法》明确了宅基地使用权的财产性及物权性，然而限于社会诸多因素的制约，宅基地使用权仍然具有浓厚的社会保障性。正是由于宅基地使用权的双重属性，宅基地使用权的制度设计举步维艰，其实践运作遭遇尴尬。为了确保宅基地使用权制度得以良好实施，《土地管理法》修订时尤其应强调下列几点。

第一，明确宅基地使用权的无偿取得制度。综观我国法律，包括《土地管理法》在内的现行法律均未明确规定宅基地使用权取得是有偿还是无偿，学界也存在多种主张。[30]在实践中，我国于1990年至1993年期间，曾有过宅基地有偿取得的短暂试点，但很快被叫停。为减轻农民负担，中共中央办公厅、国务院办公厅《关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知》要求，取消对宅基地使用权的收费。[31]此后，实践中宅基地使用权均为无偿取得。从发展趋向来看，宅基地使用权应实行有偿取得制度。实行有偿使用制度，对于宅基地的集约使用、建立宅基地使用权的合理退出机制等，都有着积极的作用。但如何构建有偿取得制度，涉及的问题很复杂，立法亦不能简单化地一改了之。就目前农民经济状况和宅基地使用权在当下的社会福利性质而言，在一定时期内还不能全面实行有偿取得制度。宅基地使用权无偿取得制度有着特殊的社会保障功能，虽然医疗和养老保险为主的社会保障体系逐步覆盖至广大农村，但居住问题在短期内还只能靠农民自己解决。[32]如果实行有偿制度，像20世纪90年代初期那样，向农民收取一两千元的宅基地使用费，不仅体现不了宅基地使用权的真实价值，还会增加大多数农户的负担，甚至辐射产生其他不必要的担忧。[33]加之设定宅基地使用权的土地属于农民集体所有，允许村民无偿取得，也是当下农民集体的意愿。[34]《土地管理法》修订时，应当明确规定农民可以无偿取得宅基地使用权，以增加其法律确定性。

第二，宅基地取得条件要法定化。为此，一要重申并坚持落实“一户一宅”的基本配置原则，这是维护社会公共利益的必需；二要总结各地的实践经验，对取得条件和使用标准，如获得宅基地使用权主体的范围等，作出统一、明确的规定。现行《土地管理法》第条明确规定“农村村民一户只能拥有一处住宅”。但是，该项制度却面临着实践困境。有调查结果显示，“一户多宅”现象在个别地区比较严重、人均住宅面积严重超标、大量“空心村”出现。[35]造成这种状况的原因非常复杂，无偿取得是表层原因，根本动因还在于“一户一宅”标准缺乏责任制度保障。当生活实践对法律规定的突破成为常态时，就有必要审视法律规定之缺陷，并加以完善。

为根治此种弊端，实现严格宅基地管理、节约土地、保护耕地等政策目标，《土地管理法（修订案）》不仅于第96条再次明确了“一户一宅”标准，而且在第97条第4款规定“国家鼓励有其他居住条件的农民们自愿腾退宅基地并给予奖励”。但是，《土地管理法（修订案）》第97条第4款的规定的合理性有值得检讨之处。其一，农民腾退宅基地给集体经济组织，似乎是由国家买单，显得关系不清；奖励多少，标准如何确定，其合理性与操作性均阐明不足。其二，若该项制度的前提即“一户一宅”制度作用未得以真正落实，无疑将激励农民千方百计地不断获取并不断腾退宅基地，以获取奖励。笔者认为，为杜绝农村人均住宅面积超标情况的无序发生，不妨尝试作出如下规定：省、自治区、直辖市规定标准面积范围内的宅基地，农民无偿取得，确有条件的地区乡村，对于超标部分应实行宅基地有偿使用。

第三，严格限制宅基地使用权的用途。在实践中，农民经常将宅基地“转作他用”。虽然《土地管理法》并未明确禁止宅基地“转作他用”，但根据土地规划原则，应当认定宅基地不可“转作他用”，否则将会危及耕地保护政策的实施。[36]因此，《土地管理法》修订时，应明确禁止宅基地“转作他用”。

第四，允许宅基地使用权的有条件处分。宅基地使用权作为一项物权，农民应该享有一定的处分权。然而，现行《土地管理法》第63条的规定与此背道而驰，禁止宅基地使用权的处分。不过，《物权法》第155条的规定在宅基地使用权处分问题上已经有所松动。考虑到宅基地使用权的物权属性及其实施状况，在修订《土地管理法》时应当有条件地允许宅基地使用权处分。

值得注意的是，《土地管理法（修订案）》第97条第3款规定：“宅基地使用权人经本集体经济组织同意，在保障基本居住条件的前提下，可以将其房屋以及宅基地向符合宅基地申请条件的人员转让、赠与或者出租。农村村民转让、赠与或者出租宅基地后，再申请宅基地的，不予批准。”表面上看，《土地管理法（修订案）》已经允许宅基地使用权有条件处分。实际上，在目前宅基地使用权制度语境下，该条规定如同具文。因为，在宅基地使用权无偿取得的制度语境下，符合宅基地申请条件的农户怎么可能有偿受让或租赁宅基地呢？另外，须经集体经济组织同意的宅基地使用权赠与和申请取得宅基地使用权又有何本质区别呢？可见，由于宅基地使用权的无偿取得与使用，致使宅基地使用权处分问题变得异常复杂，立法者须经过深入的调查分析方可着手进行制度设计，切不可草率从事。否则，不仅日后会为人所诟病，还会影响土地资源利用秩序的建构。

此外，如何构建科学、务实的宅基地使用权物权变动规则也是一个值得重视的难题，需要展开进一步的研究。

（六）合理构建集体建设用地使用权流转制度

随着我国城市化、工业化进程的推进，集体建设用地使用权的“地下交易”日趋活跃。为促进地方经济的发展，地方政府也纷纷出台地方政策开禁集体建设用地使用权流转。然而，集体建设用地使用权流转游离于法律的框架外，不仅使法律的权威受到了严峻挑战，且引发了一系列社会问题。因此，《土地管理法》再修订决不可视而不见或率而立法。笔者以为，下述几点值得关注。

第一，开禁集体建设用地使用权流转。现行《土地管理法》第43条、第63条之规定原则上禁止集体建设用地使用权流转。现行《土地管理法》之所以禁止集体建设用地使用权流转，主要是出于对耕地转用失控之担忧。应该说，这种担忧不无道理。但仔细思量，耕地转用失控并不是允许集体建设用地使用权流转必然的逻辑结果。问题在于，能否管控住耕地的大量转用之关键在于地方政府在土地管理中能否准确地进行角色定位。如果地方政府能够退出土地交易利益的角逐场，不参与土地交易利益的博弈，保持土地管理者所应秉持的中立立场，由此理直气壮地强化对土地用途管控程序，严格土地审批制度，即使允许集体建设用地使用权流转，也不会导致耕地转用失控之态势发生。否则，即使规范了严格禁止集体建设用地使用权流转制度，出于“土地财政”的考虑，政府也不可能从根本上杜绝耕地大量转用的情况发生。[37]一轮又一轮“开发区热”、“房地产热”以及遭众人责难的“强制拆迁”就已证明了这一点。因此，《土地管理法》修订时，从主体权利平等与市场经济合理竞争等基本原理出发，开禁集体建设用地使用权流转是方向，但对政府在其中权力行使的合理限制性规定则应有更重要的把握。另外，开禁集体建设用地使用权流转势必要建立城乡统一的土地利用规划、土地监管、地籍管理等制度。[38]

值得注意的是，《土地管理法（修订案）》第106条允许土地利用总体规划以外的集体建设用地基于非公益性项目的流转，而对于土地利用总体规划以内的集体建设用地的流转基本上持禁止态度。表面上看，《土地管理法（修订案）》在集体建设用地使用权流转问题上已有了较大拓展。但如前所述，由于实践中土地利用总体规划以外的集体建设用地并无多大商业价值，故其基于非公益性目的的流转可能性不大。可见，一旦该项建议被采纳，集体建设用地使用权的流转即进入市场流动的状况将不会发生根本性的改观，因此这些修订建议不应被采纳。

第二，严格集体建设用地使用权流转的国家审批制度。若开禁集体建设用地使用权流转时，不严格国家审批制度，将导致耕地锐减、经济过热，从而不利于国民经济的可持续发展。在开禁集体建设用地使用权流转时，不仅应规定集体建设用地使用权严格入市的条件，而且须要求相关职能部门在严格审查流转价格、流转数量及用地目的的基础上作出批准与否的决定，达到既放开放活又管好管住的目标。

第三，完善集体建设用地使用权流转收益分配制度。集体建设用地使用权流转收益的分配是其中一个极其重要和关键性问题。只有建立合理有效的收益分配机制，才能达到保护农民合法土地权益、规范集体建设用地使用权流转的目的和农村社会长治久安的效果。集体建设用地使用权流转固然涉及国家、集体和农民三方利益，但集体毕竟是该财产的权利主体，国家不应与民争利，任何个人更不得插手其中。修订《土地管理法》，须明确国家、集体及农民个人三者之间的分配关系及其具体的规则，否则，很容易产生公权力强势和乡村基层干部中饱私囊的情况。在集体建设用地流转收益分配中，国家(政府)作为管理者、服务者及基础设施投资者，可以税收方式对流转收益进行调整，并取得一定服务费用与建设用地增值收益分配额；农民集体作为土地所有者，其收益就是建设用地地租加上建设用地发展权所致价值增值收益；农民个人从集体收益中分配，但集体收益分配应由村民大会表决。总之，恳望《土地管理法》的修法者切实关注并慎重决定之。




【作者简介】
陈小君，中南财经政法大学法学院教授、博士研究生导师。


【注释】
[1] 参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第7页。
[2] 史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第137页。
[3] 李文政：《关于完善立法技术问题的探讨》，《荷泽师专学报》1999年第3期。
[4] 孙宪忠：《我国土地管理法与物权法的相互作用》，《中国土地科学》1999年第1期。苏永钦：《私法自治中的国家强制》，中国法制出版社2005年版，第17页。
[6]、[7] 张传玖：《守望大地20年———〈土地管理法〉成长备忘录》，《中国土地》2006年第6期。
[8]、[27] 参见张小凤、何忠：《对我国〈土地管理法〉中若干法律制度的思考》，《兰州大学学报（哲学社会科学版）》2000年第3期。
[9] 参见李兴元、杨广军：《修改现行〈土地管理法〉的几点思考》，《国土经济》2004年第4期；何长虹：《有关〈土地管理法〉修改的几点思索》，《中国土地》2003年第11期。
[10] 参见韩松：《论物权平等保护原则与所有权类型化之关系》，《法商研究》2006年第6期。
[11]、[13]、[26] 高圣平、刘守英：《〈物权法〉视野下的〈土地管理法〉修改》，《中国土地科学》2008年第7期。
[12] 参见王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第92-94页。
[14] 高圣平、刘守英：《集体建设用地进入市场：现实与法律困境》，《管理世界》2007年第3期。
[15] 费安玲：《私法理念与城市私房拆迁的立法》，//www.privatelaw.com.cn/Web_P/N_Show/?PID=4528，2011年3月29日访问。
[16]、[28] 李兴元、杨广军：《修改现行〈土地管理法〉的几点思考》，《国土经济》2004年第4期。
[17] 参见严金明：《土地立法与〈土地管理法〉修订探讨》，《中国土地科学》2004年第1期。
[18] 参见李元、蒋省三、陆学艺等：《坚守耕地红线节约集约用地构建保障和促进科学发展的新机制———中国土地学会中国国土资源报社“土地管理与科学发展”座谈会发言摘登》，《中国国土资源报》2008年6月23日。
[19] [美]E.霍贝尔：《原始人的法》，严存生译，贵州人民出版社1992年版，第261页。
[20] 参见《法制日报》（2010年2月9日第9-12版）刊载的14篇述评欧洲等国家与地区征收规则的系列文章。
[21] 参见温泽彬、高应可：《港式征收：私权公益平衡司法具公信力》，《法制日报》2010年2月9日，第12版。
[22]、[23]、[31] 参见陈小君：《农村土地制度的物权法规范解析———学习〈关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉后的思考》，《法商研究》2009年第1期。
[24] 参见陈小君：《农地法律制度在后农业税时代的挑战与回应》，《月旦民商法杂志》2009年第3期。
[25] 钱忠好、曲福田：《中国土地征收制度：反思与改革》,《中国土地科学》2004年第10期。
[29] 严金明：《土地规划立法的导向选择与法律框架构建》，《中国土地科学》2008年第11期。
[30] 参见胡康生主编：《〈中华人民共和国物权法〉释义》，法律出版社2007年版，第338页；全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会民法室编著：《物权法立法背景与观点全集》，法律出版社2007年版，第559页。
[32] 参见陈小君、蒋省三：《宅基地使用权制度：规范解析、实践挑战及其立法回应》，《管理世界》2010年第10期。
[33] 事实上，有偿使用制度也不能从根本上解决问题，反而会为有钱人多占用和转让宅基地提供制度通道。正因为如此，1993年中共中央办公厅、国务院办公厅《关于涉及农民负担项目审核处理意见的通知》明令取消了农村宅基地有偿使用收费、农村宅基地超占费、土地登记费等费用。而2003年国务院法制办公室在《关于请答复农村村民建住宅占用耕地收取耕地开垦费有关问题的函》中甚至表示无需占用耕地的宅基地使用权人缴纳开垦费，这还被《中华人民共和国土地管理法实施条例》第16条所肯认。
[34] 教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“农村土地问题立法研究”课题组的实地调研结果表明，农民并不赞成有偿取得宅基地使用权。其中，认为“不应缴纳任何费用”的农民在全国范围内占受访农民的36.69%，认为“只应缴少量的手续费”的所占比例为48.36%。参见“农村土地问题立法研究”课题组：《农村土地法律制度运行的现实考察———对我国10个省调查的总报告》，《法商研究》2010年第1期。
[35] 参见“农村土地问题立法研究”课题组：《农村土地法律制度运行的现实考察———对我国10个省调查的总报告》，《法商研究》2010年第1期。
[36] 参见陈小君：《农村土地制度的物权法规范解析———学习〈关于推进农村改革发展若干重大问题的决定〉后的思考》，《法商研究》2009年第1期；王利明：《物权法研究》，中国人民大学出版社2002年版，第474页。
[37] 参见王菊英：《禁止集体建设用地使用权进入房地产市场的正当性质疑》，《西南政法大学学报》2009年第3期。
[38] 参见高富平：《农村建设用地制度改革研究》，《上海财经大学学报（哲学社会科学版）》2010年第2期。