未查获毒品实物的数量认定
未查获毒品实物的数量认定
【主旨】贩卖的毒品已灭失，是按出售卖价折算贩卖毒品数量，还是按查获毒品每包重量折算贩卖毒品数量，要从数量结果接近客观事实、有利于被告人、贯彻宽严相济的刑事政策的角度，认定折算贩卖毒品数量，实现刑法的公平正义。
【案号】一审: （2008）宝渭法刑字第202号
二审：（2008）宝刑—终字第118号
【案情】
1、2008年6月12日至2008年6月16日，孟××通过电话联系，先后10次在本市渭滨区相家庄向吸毒人员李××贩卖10包（每包100元毒品6包、每包200元毒品3包、每包300元毒品1包），获赃款1500元。
2、2008年6月10日至2008年6月17日，孟××通过电话联系，先后8次在本市渭滨区相家庄小学旁向吸毒人员王××贩卖毒品8包（每包100元毒品7包、每包200元毒品1包），获赃款900元。
3、2008年6月11日至2008年6月16日，孟××通过电话联系，先后4次在本市渭滨区相家庄新、老市场旁向吸毒人员刘××贩卖毒品4包（每包100元毒品2包、每包150元毒品1包、每包200元毒品1包），获赃款550元。
4、2008年6月17日下午，孟××在本市渭滨区相家庄贩卖毒品时被当场抓获，从其身上查获毒品11包。随后，公安人员又从其在相家庄的租房内查获毒品9包。查获的毒品海洛因20包，净重总计2.4克。
【审判】
宝鸡市渭滨区人民法院经审理认为，被告人孟××共向三吸毒人员贩毒22次，获赃2950元，折合毒品海洛因9.83克，抓获时从其身上及租住房内查获毒品2.4克，共计12.23克。被告人孟××明知是毒品而多次向他人出售，其行为已构成贩卖毒品罪，公诉机关指控其所犯罪名成立。被告人孟××认罪态度好，能配合公安机关抓获吸毒人员，可酌情从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，作出判决：被告人孟××犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金七千元，贩毒通讯工具黄色直板手机一部予以没收。
一审宣判后，孟××不服判，上诉称原审判决认定部分事实错误、量刑过重。本辩护人认为原审判决认定孟××贩卖毒品的数量错误，应依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款规定从轻判处。
二审经审理认为，原审判决认定的上诉人孟××犯贩卖毒品罪的基本事实清楚，但对毒品海洛因的数量认定有误。上诉人孟××共向三名吸毒人员贩卖毒品海洛因22次，每100元的15包，每200元的6包，每300元的1包获赃款共2950元，从孟××身上及租住房内查获毒品海洛因20包，净重2.4克，每包100元的毒品海洛因数量应为0.12克。综上，孟××所贩卖及查获的毒品海洛因的数量，合计为6克。上诉人孟××违反国家毒品管理制度的规定，明知是毒品海洛因而向他人贩卖其行为已构成贩卖毒品罪，应依法惩处。上诉人孟××向多人并多次贩卖毒品海洛因，属情节严重，具有法定从重情节。上诉人孟××以贩养吸，被公安机关查获的2.4克毒品海洛因未流向社会，且认罪态度较好，具有酌定从轻情节。上诉人孟××辩护人认为原审判决认定贩卖毒品的数量有误及量刑过重的上诉理由及辩护意见成立，予以采信。原审判决认定的基本事实清楚，证据确实、充分，定性准确，程序合法，唯认定孟战超贩卖毒品海洛因数量欠妥，适用法律及判处不当，应予纠正。依据《中华人民共合国刑法》第三百四十七条第四款、第六十四条、最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条第一、四项之规定，判决如下：一、撤销宝鸡市渭滨区人民法院（２００８）宝渭法刑字第２０２号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）孟××犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金六千元。三、作案工具黄色直板手机一部依法收作案证。
【评析】
本案争议的焦点主要有两个，一是孟××贩卖毒品数量如何认定，二是量刑适用刑法第三百四十七条第三款还是第四款。因第2个焦点是第1个焦点使然，实质上讲焦点只有1个。
毒品数量是贩卖毒品罪量刑的重要标准
毒品犯罪规定在刑法妨害社会管理秩序罪的类罪中，是我国严厉打击的一种犯罪。无论从刑法的规定、还是司法解释的规定、还是全国法院的若干次会议纪要来看，贩卖毒品罪的量刑最重要的标准是毒品数量。我们在对贩卖毒品案的量刑时应当首要考虑毒品的数量，其次再考虑其他量刑因素，这不仅仅是刑法的本意，也是司法解释和会议纪要的一贯观点。
刑法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。刑法对贩卖毒品数量的不同，配置了不同的刑罚幅度。刑法第三百四十七条第一款“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。”的规定，更是从另一方面体现毒品数量在量刑中的重要性。当然，毒品数量不能成为唯一量刑标准，所以刑法第三百四十七条第二款规定五种情形也是量刑情节。
2000年出台的《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》，对常见毒品类型数量标准作出了规定，这种规定是硬性的，达到某种毒品一定的量就“应当”认定为“数量大”。这也是以毒品数量作为量刑的主导，其他情形作为量刑的辅助因素。2007年最高法、最高检、公安部《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见 》第三条规定了氯胺酮等毒品以数量为基准的量刑标准。最高人民法院刑一庭曾出台了对新型毒品案件定罪量刑的意见，规定了新类型毒品与海洛因之间的折算关系，也是进一步确定毒品数量，方便司法量刑操作。
在全国法院的若干次会议纪要中，都尽力对毒品数量认定的引导和规范。在2008年《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》中提到“毒品数量是毒品犯罪案件量刑的重要情节，但不是唯一情节。”，肯定了毒品数量在毒品犯罪中的极其重要的地位。这句话暗示着虽然毒品数量不是量刑的唯一情节，但是是最重要的情节。纪要还特意提到“量刑既不能只片面考虑毒品数量，不考虑犯罪的其他情节，也不能只片面考虑其他情节，而忽视毒品数量。”
孟××贩卖毒品折算数量
宝鸡市中级人民法院、宝鸡市人民检察院、宝鸡市公安局《关于办理毒品案件中几个具体执法问题的意见》（宝公发【2006】6号）规定：“……毒贩将毒品分成包的，由公安机关以克为单位换算计量。对侦办案件中未查获毒品实物的，按出售卖价折算。折算价格标准由市公安机局按全市上年度我市毒品市场实际情况，提出具体的折算意见，以文件形式告知检、法两院。”
本案上诉人及本辩护人认可查获毒品数量为2.4克，对一审认定贩卖毒品数量9.83克有异议。
一审法院按出售卖价折算贩卖毒品数量9.83克，即以孟××所获赃款2950元，除以上年度我市毒品市场“土褐色毒品海洛因零包市场售价300元/克”所得。
本辩护人认为应按查获毒品每包重量折算贩卖毒品数量3.6克。
因从孟××身上及租住房内查获毒品海洛因20包净重2.4克，我们不难得出“每包100元的毒品海洛因数量为0.12克”的结论。
孟××给吸毒人员李××贩卖毒品10包，获赃款1500元，可换算为每包100元的毒品海洛因15包，即每包100元毒品6包，应认定为每包100元的毒品海洛因6包；每包200元毒品3包，可换算为每包100元的毒品海洛因6包；每包300元毒品1包，可换算为每包100元的毒品海洛因3包。
孟××给吸毒人员王××贩卖毒品8包，获赃款900元，可换算为每包100元的毒品海洛因9包，即每包100元毒品7包，应认定为每包100元的毒品海洛因7包；每包200元毒品1包，可换算为每包100元的毒品海洛因2包。
孟××给吸毒人员刘××贩卖毒品4包，获赃款550元，可换算为每包100元的毒品海洛因6包，即每包100元毒品2包，应认定为每包100元的毒品海洛因2包；每包150元毒品1包，实质还是200元的包，只是未收赃款50元而已，可换算为每包100元的毒品海洛因2包；每包200元毒品1包，可换算为每包100元的毒品海洛因2包。
综上，孟××以每包100元、200元、300元的价格出卖，所获赃款2950元，可换算每包100元的毒品海洛因30包，而查获每包100元的毒品海洛因数量为0.12克，即孟××贩卖22次的毒品数量应为3.6克。
孟××贩卖22次的毒品已灭失，按出售卖价折算贩卖毒品数量9.83克，但查获的有毒品，按查获毒品每包重量折算贩卖毒品数量3.6克，更接近客观事实。
对此，二审认定孟××所贩卖及查获的海洛因的数量，合计为6克，适用了刑法第三百四十七条第四款，改判为有期徒刑五年六个月、并处罚金六千元，比一审有期徒刑减轻一年六个月、并处罚金减少一千元。
