【出处】《华东政法大学学报》2012年第2期，引用请参考发表版
【关键词】行政诉讼；行政行为
【写作年份】2012年


【正文】

时下，围绕着行政诉讼法修改的研讨如火如荼，不同版本的修订方案和专家建议稿随之浮出水面。尽管各方在《行政诉讼法》的修改时机是否恰切、究竟是大修还是小改等修改策略上的意见不尽相同，但是，就修改内容而言，各方关注焦点似乎较为一致。扩大受案范围、提高行政审判的独立性、放宽原告资格要求、改变经复议后的被告确定规则、增加行政公益诉讼等成为讨论的热点。但是，对行政诉讼制度的架构及安排问题则很少被提及。而此次《行政诉讼法》的修改为我们打破现有条文架构束缚、全面反思行政诉讼制度提供了难得的契机，本文拟聚焦于行政诉讼架构的初步分析，意在为《行政诉讼法》的修改提供一个新的观察视角。

一、行政诉讼架构的提出及其讨论价值

行政诉讼架构是本文为分析行政诉讼制度的安排而提出的概念，主要指行政诉讼的运转基点及由此确立的行政诉讼制度框架。引入这一概念并非标新立异，而旨在思考我国行政诉讼制度安排的基础性问题。对行政诉讼架构问题展开讨论至少具有以下三个方面的重要价值。

(一)关乎行政诉讼目的的确定及实现

行政诉讼架构是行政诉讼目的在行政诉讼制度的具体化，关乎行政诉讼目的的实现。

《行政诉讼法》制定之时，我国行政诉讼的目的究竟如何确定就存有争议。[1]然而，《行政诉讼法》依然作出了至今备受争议的第1条规定。依现在眼光看，该条将保护公民合法权益、监督行政机关与维持行政机关依法行使行政职权并列为行政诉讼的目的的确存在一定问题，特别是有关维持行政机关依法行使行政职权规定，被指与行政诉讼本质不合。这一安排固然与其时行政权强大和配套制度不健全等有关，[2]不过仔细分析可以看出其实质上与行政诉讼的架构有密切关联。

正是由于现行行政诉讼制度是以中性的审查和判定行政行为是否合法作为整体制度安排的基点，那么自然就会得出行政行为违法撤销等同于支持原告、行政行为合法维持视为维护行政权威的结论。换言之，现行行政诉讼制度纯粹的行政行为中心主义，强化了维持行政权力的色彩。

有充足理由预见，维护行政权力的目的不会再体现在未来的《行政诉讼法》中。不过，这并不意味着有关行政诉讼目的的论争在《行政诉讼法》修改中不会再有争议。事实上，监督行政机关与保护公民合法权益二者之间虽有相当大的关联性，但“两种目的模式所隐含的理念及其所进行的制度设计可能有重大的差异”。[3]现有完全以行政行为为中心而不是当事人的权利保护为基点的制度设计，无疑偏重于前者，而不是后者，正是这一点一直遭到学术界和实务部门的批评。

(二)直接影响行政诉讼具体制度安排及运转

行政诉讼既是法院和行政诉讼参加人共同活动的平台，也是复杂的程序活动。原告、被告围绕哪一基点展开争议和对峙，法院以哪一中心进行审理和裁判，行政诉讼程序各个环节的衔接和关注焦点，皆与行政诉讼的架构密切相关。是以双方之间的行政争议还是原告诉讼请求，抑或被诉行政行为，作为行政诉讼的基点并安排相应的制度，直接影响到行政诉讼的运转。

(三)涉及行政诉讼法与行政实体法关系处理

行政诉讼与行政法的关系，不同于民事诉讼、刑事诉讼与民法、刑法的关系。行政诉讼是行政法不可或缺的组成部分，但又有相对的独立性。可以说，“行政诉讼法既非单纯的‘行政法’，又非单纯的‘诉讼法’。在广义上，它是公法上的法律争议的法院程序法；同时，它也是通过各种具体裁判去实现宪法和行政法的方式。”[4]

因此，行政诉讼制度在必须与行政法安排建立起内在联系的前提下，未必需要对行政实体法亦步亦趋，而需要遵循诉讼本身的安排。例如，行政诉讼的被告资格不一定需要与行政主体一一对应；行政法追求行政法治秩序，“对行政诉讼而言，单是客观合法性审查还不具有决定意义。在单个法定主体层面上反映客观秩序的，主要还是主观权利…，亦即，个体…因立法性决定或者个案生效而获得的，从而他可以在行政诉讼过程中实施的权利。”[5]

二、现行的行政诉讼制度架构

毋庸置疑，我国现行的行政诉讼制度架构和安排采用的是纯粹的、彻底的(具体)行政行为中心主义。[6]行政行为是行政诉讼制度安排的基石和运转的基点，即行政诉讼制度围绕行政行为建立，以行政行为为中心运转；行政行为是贯穿行政诉讼制度的主线，即行政行为连接法院与行政诉讼参加人的关节点，贯穿于行政诉讼始终。下表是行政行为在行政诉讼各个环节或主要制度中的体现。

下表的统计表明，[7]行政行为不仅决定着现行行政诉讼制度的基本安排，而且主导着行政诉讼的展开，原告针对(具体)行政行为提出诉讼请求，被告为捍卫(具体)行政行为的合法性提供证据，法院围绕(具体)行政行为是否合法进行审理并作出裁判。事实上，《行政诉讼法》对行政行为的强调和倚重，甚至到了忽视原告诉讼请求的地步，并曾经给司法裁判带来了难题。[8]

我国行政诉讼确立之时，行政法制度刚刚起步，面对行政诉讼这一需要调节法院的司法权、行政机关的行政权和公民的救济权三重互相交织的基本关系的特别场域，立法者选择并确定用(具体)行政行为作为连接三方的介质，实属不易。(具体)行政行为是行政机关行使职权的一般产出，合法是行政法治的基本要求。以此为基点，既可以厘清司法权与行政权的界限，也可以确立司法保护公民权益的尺度。因而，《行政诉讼法》第5条所确立的具体行政行为合法性审查原则，以及第54条所确定的具体行政行为合法性判定标准，不仅反映了当时学术界对行政实体法上的合法与违法标准的认知，更是学术界对这一认知在立法上的固化。回望行政法的发展，行政诉讼制度以行政行为合法性为中心的安排，的确对我国行政法治建设起到了巨大的推动作用。[9]

不过，在我国行政诉讼已确立20多年后的今天，行政诉讼是否要沿袭或复制这一架构，依然实行完全的行政行为中心主义，值得我们反思。

三、行政行为中心主义安排存在的问题

经过20多年的发展和实践，现行的纯粹以行政行为为中心的行政诉讼安排已暴露出至少三个方面的问题。

(一)能否涵盖所有类型的行政争议值得怀疑

自《行政诉讼法》引入“行政行为”这一概念以来，何谓“行政行为”聚讼至今。由于“行政行为”一词已非单纯的学术概念，而系“法律用语”，如何理解和确定行政行为的内涵和范围具有重要的现实意义。最高人民法院1991年通过的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《贯彻意见》)[10]尝试通过对“具体行政行为”的界定。[11]然而，这一意图不仅没有达成预期效果，反而被指限缩了行政诉讼受案范围。2000年，最高人民法院在《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干问题解释》)中放弃了对“具体行政行为”的界定而代之以描述。[12]在有关起草者看来，《若干问题解释》摒弃的正是《贯彻意见》所代表的过往行政法学界采用的狭义行政行为界定，而采用的是广义的行政行为，从而拓宽了行政行为的范围。由此其“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益性行为，而且包括赋权性行为；不仅包括授益性行为，而且包括制裁性行为；不仅包括刚性行为，而且包括柔性行为。”[13]

《若干问题解释》及其起草者在现有行政诉讼框架下所作出的推进行政诉讼和行政法发展的努力令人钦佩，不过《若干问题解释》的规定同样无法消除学术界和法院对何谓“行政行为”的追问，“哪些行为是‘行政行为’或‘具体行政行为’的争议仍然存在。”[14]在广义行政行为下，当事人对行政合同、行政指导、程序性行政行为等诸多类别的行为能否提起行政诉讼，依然无明确的结论。于是，最高人民法院只有通过司法解释明确相关行为的可诉性及可诉性行为的范围。例如，最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》[15](以下简称《政府信息公开规定》)详尽列举可诉行为的范围，起草者费力解释行政机关的政府信息公开活动为行政事实行为，属于《行政诉讼法》上的“具体行政行为”。[16]为此，有学者开始了倡导推翻行政法学界一直采用的行政行为定义，用广义的行政行为统一行政行为界定的学术努力。[17]

针对目前“行政行为”带给我们的又爱又恨的局面，一些行政诉讼法修改专家建议稿干脆摒弃了“行政行为”一词，代之以行政机关或授权组织“行使行政职权的行为”，[18]有的甚至完全抛弃立法上的行为用语模式，替换为“行政争议”。[19]

(二)一些行政争议无法得到根本解决

如果说现行架构在行政诉讼受案范围方面引发的问题尚可以通过极度拓宽行政行为的范围，或直接代之以行政机关和授权组织行使行政职权的行为得以缓解，但以审查行政行为或行政职权行为中心的合法性来维系行政诉讼运转，仍存在无法根本解决行政争议的问题。

首先，行政行为或行政职权行为并非只有合法与违法两项结果，还存在难以或不好判断合法或违法的“中间地带”。[20]现行架构对此缺乏处理能力。

其次，现行架构弱化或忽视了原告的诉讼请求或权益保护。行政行为中心主义直接针对的是行政行为合法与否，而非原告的诉讼请求。不可否认，在请求撤销行政行为的案件中，法院可以通过审理行政行为的合法性并继而通过撤销等裁判形式回应原告的诉讼请求。但是，法院在一些案件中无法通过直接审查行政行为合法性满足当事人的请求。例如，在行政不作为，特别是行政机关对当事人的请求未作出任何回应而当事人要求作成特别决定的案件中，我们虽然可以从行为角度把行政不作为视为拟制的行政行为，但从诉讼角度看法院简单的合法与违法的判定无助于原告的权益保护。

可以说，在行政诉讼中，一些案件可以通过行政行为这一中介并继而以其合法与违法的判定回应原告的请求，但在相当多的案件中行政行为无法或难以承担回应原告诉讼请求的使命。在一些案件中，被诉具体行政行为被认定为违法而予以撤销，被告似乎败诉，但不一定意味着原告胜诉，原告可能只是得到了被诉具体行政行为被撤销的结果，实质权益无法得到有效保护，甚至行政机关还会作出相同或相似的行政行为。毫无疑问，行政诉讼具有不同于刑事诉讼和民事诉讼的特点，但既然作为一种诉讼安排，行政诉讼就需要符合基本的诉讼要求，能够回应原告诉讼请求，充分保护原告权益。

最后，现行架构难以或无法根本解决争议。现实中，行政许可、行政裁决、行政确认等多种行政行为，不仅关系到原告而且涉及第三人的权益，不只有公民、组织与行政机关的对峙，更有公民、组织之间的对抗，行政争议与民事纠纷相互交织。在此情况下，行政行为合法与否只是多方争议的表象，各方的权益才是争议的焦点。如果法院仅仅简单地对行政行为的合法与违法作出判定，而不对原告与第三人间的实体权益予以确定，往往是“隔靴搔痒”，难以或无法根本性解决争议。目前，行政诉讼无法发挥有效化解行政争议的功能，导致行政争议久拖不决、循环诉讼，[21]原因固然很多，但与行政诉讼完全以行政行为为中心的安排有很大的关系。

(三)一些案件的审理事实上突破了行政行为中心主义的安排

鉴于《行政诉讼法》以行政行为为中心的安排无法适应现实需要，最高人民法院事实上已通过《若干问题解释》及针对专门案件的司法解释作出了调整。《若干问题解释》作为对《行政诉讼法》规定的系统、全面解释，其对弱化行政行为中心主义做出的重要贡献主要表现为：提高了法院判决对原告的诉讼请求的回应性；新增驳回原告诉讼请求和确认判决；弱化了维持判决的作用。不过，在弱化行政行为中心主义方面，针对专门案件的司法解释贡献似乎更大，这以《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》和《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》为典型。

行政赔偿诉讼是特殊的行政诉讼，已得到学术界和实务部门的认可。它要解决的问题是“国家是否要承担行政侵权赔偿责任”，[22]因而无论是一并提起的行政赔偿诉讼还是单独提起的行政赔偿诉讼中，赔偿义务机关拒绝赔偿、根本未进行答复还是答复未使当事人满意时，行政行为或行使行政职权的行为都不成为法院审理和裁判的焦点。在单独提起行政赔偿诉讼中，这一点更为明显。法院事实上是在解决一个原初的法律争议，即原告的请求是否符合行政赔偿的条件、如何符合、应如何赔偿。由于行政行为或行使行政职权的行为隐退或消失，行政赔偿诉讼的运作机制遂发生根本性改变，当事人的举证责任分配、法院的审理和裁判方式等与一般的行政诉讼有了重大不同。

与行政赔偿诉讼的独特性较早获得认可不同，政府信息公开诉讼的特殊性晚近才得到国内学术界和司法解释的承认。政府信息公开制度作为新的制度，或者知情权作为新的权利，需要新的机制和安排来落实和保障。从政府信息公开诉讼方面看，其不同于一般行政诉讼之处在于这类案件同样无法或难以纳入行政行为中心框架来认识。虽然政府信息公开诉讼案件有多种形态，但其典型形式是行政机关未公开(或明示拒绝或未作答复)申请人要求的政府信息，或者公开内容、方式未满足当事人的要求，申请人诉诸法院要求公开相关政府信息。尽管我们也可以把行政机关的各类回应或反应视为广义的行政行为或行使行政职权的行为，但该行为是否合法并非案件关注的焦点。相反，申请人所要求公开的信息是否属于政府信息、该信息是否存在、是否属于不公开范围、是否属于被告公开等问题，[23]才是这类案件的争议中心和法院审查的重点。而在原告的主张成立时，法院对这类案件的裁判重心也并不落在被告拒绝公开答复或所作出的答复的撤销之上，而在于原则上要求被告按照一定的要求或形式公开相应信息。[24]当然，政府信息公开诉讼原告资格宽泛也是这类案件的重要特征，即凡申请公开政府信息的公民、法人或者其他组织遭到拒绝，即有权向法院提起起诉。[25]

四、适度调整行政诉讼架构

针对行政诉讼存在的问题，已有学者提出行政诉讼类型化的建议。[26]行政诉讼的类型化具有解决本文所提出的行政诉讼架构问题的制度能力。不过，考虑到将行政诉讼类型化可能带来的僵化与程序复杂化，并因此给当事人提起诉讼和获得救济带来不便甚至不利，不少学者对引入类型化的行政诉讼安排有相当大的顾忌。考虑到行政诉讼的发展情况和法官的能力，笔者也对其现阶段在国内推行持审慎态度。尽管如此，并不意味着无须对现有的行政诉讼架构作出调整。

调整行政诉讼架构的基本思路，就是要突出行政诉讼保护公民、法人或者其他组织权益这一目的。公民、法人或者其他组织的诉讼请求是否成立、其权益是否应当获得保护，应成为行政诉讼制度的中心，包括受案范围、审理和裁判等在内的行政诉讼运转均应围绕这一中心展开。原则上，只有在公民、法人或者其他组织的诉讼请求是否成立、其权益是否应获得保护，需要以对行政行为是否合法作出判断为前提时，行政行为才能成为审理和裁判的重点。除此之外，法院应将公民、法人或者其他组织与行政机关之间的争议作为原初争议加以解决。在此思路之下，可以重点对行政诉讼安排作如下三方面的调整。

(一)将行政行为合法性审查降格为撤销之诉的基本原则

行政行为合法性审查原则规定在《行政诉讼法》总则之中，被奉为彰显行政诉讼与刑事诉讼、民事诉讼之区别的行政诉讼基本原则。然而，如前文所分析，无论从行政诉讼的目的还是行政诉讼的实际运转来看，这一原则的作用被夸大了，它的作用空间应体现在原告诉请撤销行政行为的案件之中。为公民、法人或者其他组织提供充分救济，应取而代之成为行政诉讼的基本原则。

(二)针对特殊类型案件设置特别程序

不可否认，撤销之诉是行政诉讼的典型形式，在不实行类型化的情况下，此类诉讼仍应是行政诉讼安排的基本框架。不过，在此之外，应设置“特别程序”专章对特殊类型的程序作出不同于撤销行政行为诉讼的安排。特殊程序中应包括的诉讼类型有：行政赔偿补偿诉讼、行政裁决诉讼、行政合同诉讼、行政不作为诉讼、行政公益诉讼等。

(三)充实判决形式

现有的一审判决形式无法满足保护当事人权益的目的，除废除维持判决外，应当充实判决形式。一是增设禁令判决。即禁止行政机关作出一定的行为的判决，目的在于给予公民、法人或者其他组织预防性救济。不过，鉴于此种判决形式可能干预行政机关的自主决定权，目前宜进行相当严格的控制，只有在行政机关拟采取的措施会给当事人权利造成难以弥补损失且该损失是现实时，法院才作出禁令判决。[27]二是扩大变更判决的适用范围。为能彻底解决纠纷，可适当扩大变更判决的适用范围，行政裁决和行政征收等案件，可以适用变更判决。三是强化法院在履行判决中对行政机关职责的确定。在可能的情况下，法院应对行政机关应履行职责的内容作出更清晰的分析和确定。[28]




【作者简介】
杨伟东，国家行政学院法学部教授、博士生导师。


【注释】
[1]参见姜明安：《行政诉讼法》，法律出版社2007年版，第51、52页；张树义：《行政诉讼法(草案)若干争论问题再思考》，载《法学》1989年第3期。参见姜明安：《行政诉讼法》，法律出版社2007年版，第51、52页；张树义：《行政诉讼法(草案)若干争论问题再思考》，载《法学》1989年第3期。
[2]参见杨伟东：《行政诉讼目的探讨》，载《国家行政学院学报》2004年第3期。
[3]参见杨伟东：《行政诉讼目的探讨》，载《国家行政学院学报》2004年第3期。
[4]［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第4页。
[5]［德］弗里德赫尔穆·胡芬：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第17页。
[6]事实上是具体行政行为中心主义。抽象行政行为的引入会带来不同的变化。
[7]“行政行为”一词在《行政诉讼法》中出现频率极高。据初步统计，“行政行为”在《行政诉讼法》中出现达36次，仅次于“人民法院”(117次)和“行政机关”(52次)。仅此一点，也可以看出“行政行为”在行政诉讼中的重要性。
[8]维持判决的存在以及最高人民法院司法解释在行政诉讼中确立驳回诉讼请求判决形式即是明证。有关分析请参见应松年、杨伟东：《我国〈行政诉讼法〉修正初步设想》(上、下)，载《中国司法》2004年第4、5期；马怀德主编：《行政诉讼原理》，法律出版社2003年版，第417－429页。
[9]《行政诉讼法》实施后，我国相继建立了行政复议、公务员、国家赔偿、行政处罚制度、行政许可等制度。“固然，推动行政法律制度发展的因素有多种，但行政诉讼无疑是其中最重要的影响因素之一。”参见应松年、薛刚凌：《行政诉讼十年回顾———行政诉讼的成就、价值、问题与完善》，载《行政法学研究》1999年第4期。
[10]1991年5月29日最高人民法院审判委员会第499次会议讨论通过，2000年3月10日废止。
[11]内容为：“‘具体行政行为’是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”
[12]《若干问题解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”
[13]江必新：《司法解释对行政法学理论的发展》，载《中国法学》2001年第4期。
[14]江必新、李春燕：《统一行政行为概念的必要性及其路径选择》，载《法律适用》2006年第1、2期。
[15]2010年12月13日由最高人民法院审判委员会第1505次会议通过，自2011年8月13日起施行。
[16]参见江必新、李广宇：《政府信息公开行政诉讼若干问题探讨》，载《政治与法律》2009年第3期。
[17]参见江必新、李春燕：《统一行政行为概念的必要性及其路径选择》，载《法律适用》2006年第1、2期；江必新：《行政行为效力判断之基准与规则》，载《法学研究》2009年第5期。当然，对广义的行政行为的界定以及以其统一行政行为的思路，也不少学者提出反对，认为“不断拉张行政行为外延”，虽可暂时缓解一些矛盾，但也存在造成“严重后果”的可能。参见余凌云：《行政法讲义》，清华大学出版社2010年版，第212页。
[18]参见《〈行政诉讼法〉修改建议稿(北大版)》第2条，来源：http：//sub．cppss．cn/index．php?m=Index＆a=view＆id=2，2012年3月1日访问。
[19]参见马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善———〈行政诉讼法〉修改建义稿及理由说明书》，中国政法大学出版社2004年版，第88、89页。
[20]参见江必新：《行政行为效力判断之基准与规则》，载《法学研究》2009年第5期。
[21]典型案例，请参见王光辉整理：《一个案件八份判决———从一个案例看行政诉讼与民事诉讼的交叉与协调》，载《中外法学》1998年第2期。
[22]应松年主编：《行政诉讼法学》(修订第2版)，中国政法大学出版社2002年版，第270页。
[23]参见李广宇：《政府信息公开诉讼：理念、方法与案例》，法律出版社2009年版，第156－160页。
[24]参见最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9、10条。
[25]虽然对《政府信息公开条例》第13条中申请人提出政府信息公开申请要有“自身生产、生活、科研等特殊需要”的规定有不同的理解，特别是国务院办公厅《关于施行〈中华人民共和国政府信息公开条例〉若干问题的意见》规定“行政机关对申请人申请公开与本人生产、生活、科研等特殊需要无关的政府信息，可以不予提供”，把“特殊需要”作为认定申请人的公开申请是否符合条件的要素之一，但《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》并未将其列入政府信息公开诉讼原告资格的内容，如双方对此有争议，法院应作为实体问题审理。经审理，原告“不能合理说明申请获取政府信息系根据自身生产、生活、科研等特殊需要，且被告据此不予提供的”，“法院应当判决驳回原告的诉讼请求”，而不是驳回起诉。
[26]有关研究成果参见马怀德、吴华：《对我国行政诉讼类型的反思与重构》，载《政法论坛》2001年第5期；章志远：《行政诉讼类型化模式比较与选择》，载《比较法研究》2006年第5期。
[27]最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第11条第2款首次对禁令判决作出尝试性规定。
[28]针对履行判决内容的细化，一些司法解释开始触及。最高人民法院《关于审理行政许可案件若干问题的规定》第11条、最高人民法院《关于审理政府信息公开行政案件若干问题的规定》第9条第1款均倾向于在行政机关没有裁量余地而作出判断时，法院可以判决责令被告作出特别内容的决定。