【案情】
2011年9月份的一天，犯罪嫌疑人胡某经预谋后至被害人辜某宿舍内窃得辜某中国建设银行网上银行U盾，后又于2011年11月的一天以帮助辜某取钱的方式获取了辜某建设银行卡密码。同年12月15日下午犯罪嫌疑人胡某在网吧电脑上用其已知的被害人辜某的身份证号码及银行卡密码登陆辜某的网上银行，并通过盗窃的U盾将辜某银行卡内的4590元人民币盗走并挥霍。

【分歧】

犯罪嫌疑人胡某的行为构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪？

第一种意见认为：犯罪嫌疑人胡某的行为构成信用卡诈骗罪。犯罪嫌疑人胡某在本案中并未窃取被害人的信用卡并使用，而是窃取了与被害人信用卡相绑定的网银U盾，而网银U盾应当系被害人的“信用卡资料”而非信用卡本身，且犯罪嫌疑人胡某最后也是通过网上银行转账转走被害人的卡上的钱款，交易时银行交易系统是通过对信用卡信息资料的识别来确定持卡人身份的，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条中关于“冒用他人信用卡”的相关规定：“刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称‘冒用他人信用卡’，包括以下情形：（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端使用的。”其行为应当构成信用卡诈骗罪。同时，由于信用卡诈骗罪的起刑点为5000元，而本案的犯罪数额仅为4590元，故犯罪嫌疑人胡某的行为属情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪。

第二种意见认为：犯罪嫌疑人胡某的行为构成盗窃罪。犯罪嫌疑人胡某盗窃的网银U盾系一种物理介质，而非上述解释中的信用卡信息资料，其盗窃网银U盾就相当于获取了一把取得他人财物的钥匙，如果没有网银U盾，那么即使知悉银行卡密码和持卡所有人的身份证号码也是无法完成网上转账行为的。故主要应当评价其盗窃网银U盾的行为，故本案应当定性为盗窃。

【管析】

笔者同意第二种意见。

首先，网银U盾（USBkey）是用于网上银行电子签名和数字认证的工具，它内置微型智能卡处理器，采用1024位非对称密钥算法对网上数据进行加密、解密和数字签名，确保网上交易的保密性、真实性、完整性和不可否认性。它是银行提供的办理网上银行业务的高级别安全工具，外形酷似U盘，像一面盾牌，时刻保护着网上银行资金安全，其实质上是银行卡信息资料的载体，而非“信息资料”。

其次，从主观上来看，犯罪嫌疑人胡某在其供述中一直对其非法占有的主观故意供认不讳，其主观上并无骗取的故意，而是直截了当地欲将被害人的钱款据为己有。

再次，从客观上来说，要将被害人网上银行中的钱款转走，其必须要具备三个条件。其一是要有被害人网上银行的U盾及密码，第二是要有被害人的银行卡密码，还有就是要有被害人的身份证号码。三者之中只有被害人网上银行的U盾是其盗窃得来的，其余都是通过非违法途径由犯罪嫌疑人胡某强行记忆下来的。这其中，只有获取U盾的手段称得上是盗窃行为。由于被害人在申请网银U盾后并未设置密码，故犯罪嫌疑人胡某只需自行设置即可（原始密码是通用的）。在本案中，犯罪嫌疑人胡某为了将被害人网上银行的钱款据为己有，盗取了被害人的网银U盾，后又通过其掌握的被害人信用卡上的其他信息将其卡上的钱转走。其盗窃网银U盾的行为（盗窃）系其手段行为，而之后转走钱财的行为（信用卡诈骗）系其目的行为,属于手段行为与目的行为的牵连犯。虽然说我国刑法总则没有规定对牵连犯如何处理，但刑法理论通说认为，对牵连犯的处理不实行数罪并罚，而应“从一重处罚”，这才能真正体现罪行相适应的刑法基本原则。打个简单的比方，网上银行取钱就相当于从一个关好的保险柜中取钱，而保险柜又关在一个锁好的房间里面，而网银U盾在这里的作用就相当于是进入房间的钥匙，光知道保险柜的密码而没有房间的钥匙是无法顺利的将保险柜的钱财偷走的，故这里盗窃网银U盾的行为应当着重予以评价。

第四，从社会危害性角度来讲，随着网络的不断发展，网上银行凭借其方便、快捷的优势越来越多地应用于人们的生活，但与此同时，网络犯罪也逐渐滋生。诸如此类法律中并无相关明文规定的新型犯罪，今后也势必会不断增多，威胁着人们的网络财产安全。如何妥善、适度地处理此类案件，也成为了摆在司法机关面前的一道难题。例如此案，如果定信用卡诈骗罪，则其行为属于情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪；如果定盗窃罪，则根据苏州地区的法院判刑尺度，如无其他从轻、减轻情节，犯罪嫌疑人将被判处一至二年有期徒刑刑罚。定性的不同，涉及到罪与非罪。但是从更好地保护被害人的合法权益及维护网络财产安全角度而言，笔者更倾向于本案定性为盗窃，毕竟，有了刑罚的威慑，才能更有效的减少此类案件发生，从根本上保护社会大众的合法权益。

作者：南昌高新技术产业开发区人民法院 徐卫平 万琴