提供格式条款一方不能利用优势地位
损害合同的相对方的利益
编者 杨振夏 河南青剑律师事务所律师
按语：
湖北省某企业（被告，同案反诉人）聘请湖北某律师事务所律师（原告、同案被反诉人）某某作为与某公司债权债务纠纷一案的委托代理人，约定律师代理费10余万元，但是，某某在与被告签订委托代理合同之时，利用事先拟定的合同书让被告签订，案件结束后，原告提起诉讼，要求被告赔偿律师费。本律师接受被告的委托，作为委托代理人提起反诉。原告主动提出和解，以被告给付1万元终结诉讼。现杨振夏律师把代理词全文发表如下，仅供朋友们维权时，作为参考。
河南青剑律师事务所律师杨振夏的代理词是：
审判长、审判员：
河南青剑律师事务所接受反诉人（被告）XXX的委托，指派我作为委托代理人，经过阅卷及参加法庭调查，现就反诉人与被反诉人（原告湖北XX律师事务所）之间的委托代理合同纠纷，发表代理意见如下：
一、被反诉的代表人在与反诉人签订委托代理合同时具有欺诈诱导行为。被反诉的代表人在2009年4月21日与反诉人签订委托代理合同之前就是反诉人的常年法律顾问，在反诉人与 XX飞机工业装饰装修工程有限公司（包含名称相近的公司和相关个人）现代城、开放广场工程项目发生债权债务纠纷后，在双方债权债务还没有清算核对、准确确立诉讼标的的情况下，就极力纵容反诉人打官司，声称与法院某某法官关系深厚交情好，从而使反诉人信其是真，所以与其签订了委托代理合同。按照合同法第54条第3款“一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方当事人在违背真实意思的情况下订立合同，并因此给对方当事人造成损害的合同”属于可撤销可变更的合同。
二、被反诉人的代表人用事先拟定好的委托代理合同，拿出来与反诉人签订代理合同之时没有明确告知风险代理的含义、明显存在利用提供格式条款的优势地位与反诉人签订的委托代理合同，损害反诉人的合法利益。其一，2009年4月21日以前，被反诉人的代表人得知反诉人对外发生债务纠纷后，用事先打印好的委托代理合同欺骗反诉人签字，因被反诉人的代表人一直担任被告的常年法律顾问，加之当时业务比较忙，就匆匆忙忙与其签订了合同。按照合同法第39条第2款“格式是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，属于定型化合同、附和合同；其提供商品与服务的一方往往利用优势地位，制定有利于自己而不利于对方的条款。本案被反诉人的代表人就是利用作为法律专业人士的优势地位，把事先拟定好的合同拿出来，在没有充分征求原告的意见的情况下，诱导反诉人与其签订了所谓的委托代理合同。其二，按照合同法第39条第1款“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对条款予以说明。”该条规定了提供一方的一般义务，并规定了提供格式条款一方的“提请注意义务”和“说明义务”即：一是，提供格式条款的一方应该按照公平的原则来确定当事人的权利义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的格式条款欺负对方当事人；二是，采用格式条款的一方当事人应当采取合理的方式提请对方当事人注意限制其责任的条款，并按照对方提出的要求，对该类条款予以说明；三是，一般提示义务：应当以一般人的认识水平为判断标准如黑体字、大字号等等，限制或者加重的格式条款必须“引人注目”或“显而易见”；四是，特殊提示义务：对年老、体弱等群体而认识水平受到影响的当事人，需要特别方式提请注意。而本案中，反诉人是一个年近60岁，法律知识欠缺，而被反诉人的代表人作为法律专业人士应当对自己提供的格式条款予以充分说明或者进行特别提请被告注意，反而是，恰恰用一般的有名合同即委托代理合同作为标题，而在合同内容里边仅仅用“风险代理”四个普普通通字体来规避一般的委托代理合同，明显存在利用优势地位，加重反诉人的责任、欺负反诉人的情况存在，应当按照合同法第41条“对格式条款的理解发生争议，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。”而本案合同的名称是一般委托代理合同，因此，本案应当按照一般代理合同而不能按照所谓的风险代理合同处理。
三、假设被反诉人的代表人与反诉人签订的委托代理合同成立，也明显违反合同法规定的诚实信用的原则与律师法的相关规定。按照司法部2008年发布的《律师执业管理办法》第37条“律师承办业务，应当按照规定由律师事务所向委托人统一收取律师费和有关办案费用，不得私自收费，不得接受委托人的财物或者其他利益。”和司法部、国家发改委于2006年发布的《律师收费管理办法》第十三条“实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例.实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30％。”与第十八条“律师事务所向委托人收取律师服务费，应当向委托人出具合法票据。”，不难看出，在本案中，原告代表人与被告签订的是一般的委托代理合同，而不是风险代理合同，况且，所谓的风险代理合同：案件的诉讼立案费应当包括在诉讼最终的法院判决结果中，法院判决后原告或者被告有利益时律师才能够得到，而不是让委托人预先支付，委托人事先已经支付了诉讼费，那么，律师所谓的风险就不能够成立。而在本案中，原告代表人让被告事先给其4万元、还不在委托代理合同中明确约定，同时又约定实行所谓的风险代理，并且对违约金部分实行50%的提取比例，明显违反《民法通则》第4条规定的诚实信用的原则；也明显符合合同法第54条第2款和民通意见第73条关于显失公平的原则的规定。 四、被反诉人的代表人在合同签订后怠于履行职责，某种程度损害原告的利益。合同签订后，反诉人的代表人不是积极协调法院，反而在反诉人经常催问案件审理情况的时候，被反诉人的代表人要不是不接电话，就是拒绝与反诉人见面商讨案件进行情况。反诉人气愤之极，分别于2009年4月21日、2009年5月5日通过邮政局快件形式通知被反诉人的代表人解除终止原代理合同。
五、被反诉人起诉的标的是错误的及服务程序约定不明，明显显失公平。反诉人与被反诉人的代表人约定代理的范围包括现代城、开放广场两个项目的买卖合同纠纷；而被反诉人的代表人仅仅部分完成开放广场的一审诉讼，现代城并没有进行；况且，被反诉人的代表人在签订代理合同时承诺的是93余万元，一审法院实际判决62余万元，实际执行到位的是53万元，明显显示公平。按照湖北省发改委和司法厅联合发布的律师收费管理办法规定，被反诉人的代表人与反诉人签订的委托代理合同并没有约定被反诉人的代表人提供的服务是一审、二审、执行等程序，属于违反行政规则的行为，其合同本身就是部分无效行为。
六、被反诉人的代表人与反诉人签订的合同名称属于一般委托代理合同，而不是风险代理合同。因为风险代理合同按照律师法应当明确，而被反诉人的代表人以自己提供的格式条款中仅仅四个字概括“风险代理”四个字与合同法、律师法规定的要求，明显相违背。
综上所述，被反诉人的代表人利用优势地位与反诉人签订合同，明显存在乘人之危、及显示公平，贵法庭应当依法驳回被反诉人的诉讼请求，保护反诉人的合法权益。
此致
襄阳市XX区人民法院。
杨振夏 律师
河南青剑律师事务所
2012年5月16日