「内容提要」我国合同法规定的格式条款的概念有待探讨，主要是：“反复使用”不是格式条款的本质特征，因有些格式条款仅使用一次：“未与对方协商”的限定不确切，应是“不能协商”。此外，对格式条款与示范合同的区别；采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款问题；格式条款的无效；格式条款的撤销和变更；格式条款的解释，等等，都值得立法研究和立法实践的关注。

　　「关 键 词」合同法，格式条款，示范合同，概念，效力

　　「 正 文 」

　　格式条款的产生和发展是20世纪合同法发展的重要标志之一，它的出现不仅改变了传统的订约方式，而且对合同自由原则形成了重大的挑战。据此，各国都纷纷通过修改或制定单行的法律对格式条款加以规范。我国《消费者权益保护法》曾对格式条款作过专门规定，此次颁布的新《合同法》对格式条款问题更是进行了详细而明确的规定。（注：参见《中华人民共和国消费者权益保护法》第24条，《合同法》第39 、40、41条。）下面拟对《合同法》关于格式条款的规定提出几点评析意见。

　　一、关于格式条款的概念及与示范合同的区别

　　（一）法律条文

　　《合同法》第39条第2 款规定：格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

　　（二）学理分析

　　关于格式条款的概念，不同国家、地区的法律规定不同，但大都将其称为合同，如英国采用标准合同（standard form contract）名称，而法国法、 美国法、 日本法称为附合合同、 附意合同（ contrat d‘adhesion，contract of adesion）， 葡萄牙法和澳门法使用加入合同的概念，我国台湾地区称其为定型化契约。当然，也有的使用条款名称，如德国法使用的是一般契约（交易）条款，《国际商事合同通则》使用的是标准条款（standard terms）的概念。

　　我国《合同法》采用格式条款而不是格式合同的概念，无论在理论上还是实践中都具有极为重要的意义。因为从实践看，尽管格式条款有可能构成一个完整的独立的合同，也可能形成一个固定化的完整的书面合同。格式条款订入合同有几种不同情况：一是将格式条款以公告的形式张贴于码头、仓库等公共场所；也可能通过“价目表”、“使用须知”、“通知”、“说明”等形式张贴于一定的营业场所，还可能通过简单的告示表现出来（如货物出门概不退换的告示）；（注：参见《定式合同基本问题研讨》，《法学研究》1989年6期。 ）二是格式条款由有关行政主管部门制定，有关企业直接采用而订入合同；三是格式条款由有关企业单独个别拟定而订入合同；四是将格式条款印刷于一定的文件之上（如车船票、飞机票、电报稿、保险单）之上。但绝大多数格式条款都是以一个书面合同中的某一条或者数个格式条款的形式表现出来的。在这些情况下，格式条款大多只是作为整个合同（如买卖合同、运输合同、保险合同等）的组成部分，或作为这些合同的部分条款存在的。假如在法律上将格式条款称为格式合同，则很难说明一个合同中存在部分格式条款的现象。合同法适用格式条款的概念，意味着在一个合同中可以将所有的条款分为两类，即格式条款与非格式条款。即使不存在书面合同，那么对于已经纳入到合同中的和将要纳入到合同中的格式条款，也可以适用我国《合同法》第39、40、41条的规定。可见合同法适用格式条款的概念扩张了合同法上述规定的适用范围，这对于保护消费者利益是极为有利的。因为区分格式条款与一般合同条款的主要意义在于加强对消费者权益的保护。在加强对格式条款的规范、充分保护消费者的利益方面，设立了三项重要规则：一是明确格式条款制订者采取合理方式，提请对方注意免除或者限制其责任的条款；二是禁止格式条款的制订者利用格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利；三是在解释格式条款时应当作出不利于提供格式条款一方的解释。这些规定不仅对于经济上处于弱者地位的消费者的权利提供了有力的保障，而且也可以有效地防止和限制公司与企业滥用经济优势损害消费者的利益。扩大合同法对格式条款的适用范围，显然对消费者的保护是十分必要的。

　　根据《合同法》第39条，所谓格式条款是指当事认为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。对此定义有如下问题值得研究：

　　1.关于格式条款“是由一方为了反复使用而预先制订”的问题。一方面，该定义强调格式条款是在订约以前就已经预先制订出来，而不是在双方当事人反复协商的基础上制订出来的，这是十分必要的。另一方面，笔者认为在理解该定义时，不能将“反复使用”作为格式条款的特征。因为反复使用并不是格式条款的本质特征，而仅仅是为了说明“预先制订”的目的。“反复使用”是不能作为单独的特征存在的，原因是有的格式条款仅使用一次，并没有重复使用。而有的经过双方当事人自由协商的普通合同条款，反而重复使用多次。当然格式条款大多是为了重复使用而不是为一次性的使用制定的，因此从经济上看，有助于降低交易费用，因为许多交易活动是不断重复进行的，许多公用事业服务具有既定的要求，所以通过格式条款的方式可以使订约基础明确、节省费用、节约时间，从而大大降低交易费用，适应现代市场经济高度发展的要求。但“反复使用”只是其经济功能，而不是其法律特征。

　　2.关于“订立合同时未与对方协商”的问题。格式条款的内容具有定型化的特点。所谓定型化，是指格式条款具有稳定性和不变性，它将普遍适用于一切要与起草人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别。一方面，格式条款文件普遍适用于一切要与条款的制定者订立合同的不特定的相对人，相对人对合同的内容只能表示完全的同意或拒绝，而不能修改、变更合同内容。因此格式条款也就是指在订立合同时不能协商的条款。另一方面，格式条款的定型化是指在格式条款的适用过程中，要约人和承诺人双方的地位也是固定的，而不像一般合同在订立过程中，要约方和承诺方的地位可以随时改变。

　　值得注意的是，根据我国合同法第39条的规定，格式条款是当事认为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。可见，格式条款的主要特点在于未与对方协商。笔者认为，对合同法第39条的规定应理解为格式条款是指在订立合同时不能与对方协商的条款。因为未与对方协商的条款并不意味着条款不能与对方协商，某些条款有可能是能够协商确定的，但条款的制定人并没有与对方协商，而相对人也没有要求就这些条款进行协商，但这并不意味着这些条款便属于格式条款。格式条款只是指不能协商的条款。假如当事人一方在能够协商的情况下而不与对方协商，或放弃协商的权利，则不能认为未协商的条款因此而成为了格式条款。当然，如果条款制作人明确提出其制作的条款不能协商，则这些条款可以成为格式条款。

　　3.关于是否应强调格式条款的附从性。格式条款又称为附从条款，其原因在于相对人在订约中居于附从地位。相对人并不参与协商过程，只能对一方制订的格式条款概括地予以接受或不接受，而不能就合同条款讨价还价，因而相对人在合同关系中处于附从地位。格式条款的这一特点使它与某些双方共同协商参与制订的格式条款不同，后一种合同虽然外观形式上属于格式条款，但其内容是由双方协商确定的，因此，仍然是一般合同而不是格式条款。（注：如1919年的《德国海上保险约款》就是由德国海上保险公司、海上贸易关系团体及保险契约者保护所协商制订的格式条款。）正是因为相对人不能与条款的制定人就格式条款的具体内容进行协商，因此格式条款的运用使契约自由受到了限制，而且也极易造成对消费者的损害，因为消费者通常都是弱者，条款的制定人通常都是大公司大企业，它们有可能垄断一些经营与服务事业，消费者在与其进行交易时常常别无选择，只能接受其提出的不合理的格式条款。因此，格式条款的制定对制定的一方来说是自由的，而对相对人来说则是不自由的。这就形成了格式条款的弊端，因此有必要对格式条款在法律上进行控制。当然，对于相对人来说，虽然它们不具有充分表达自己意志的自由，但从法律上看，它们仍然应当享有是否接受格式条款的权利，因此仍享有一定程度的合同自由。所以格式条款的适用，也没有完全否定合同自由原则。但由于合同法使用的是格式条款的概念，而没有使用附合（附从）合同的概念，故格式条款没有必要强调附从特征。

　　笔者认为，格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。在讨论格式条款的概念时，应当将格式条款与示范合同加以区别。在实践中，格式条款常与示范合同相混淆。所谓示范合同，是指根据法规和惯例而确定的将之以示范使用的文件。在我国，房屋的买卖、租赁、建筑等许多行业正在逐渐推行各类示范合同。示范合同的推广对于完善合同条款、明确当事人的权利义务、减少因当事人欠缺合同法律知识而产生的各类纠纷具有作用。但由于示范合同只是当事人双方签约时的参考文件，对当事人无强制约束力，双方可以修改其条款形式和格式，也可以增减条款，因此它不是格式条款。目前，关于格式条款与示范合同的区分标准主要有如下几种：（1）未与对方协商说。 根据这一观点，凡是由一方预先制订的且没有经过双方仔细协商的条款都是格式条款，而示范合同虽然是由一方预先制订的，但它是可以由双方协商确定的条款。示范合同只是给订约双方订立合同提供了参考，本身并不是格式条款。（2 ）反复使用说。此种观点认为，格式条款都是要反复使用的，而不是一次订约使用的，格式条款的最大优点就是它可以反复使用，从而可以简化谈判过程，降低交易费用。示范合同则不一定是为了反复使用而制订的，可能是为一次性的使用而制订的。（3 ）由主管机关制定且具有强制性说。许多格式条款都是企业的行政主管机关或者行业主管部门为企业订立合同而制订的，例如，房地产管理部门制订的房屋买卖合同、土地管理部门制订的土地使用权出让合同。而示范合同则只是由有关部门制订出来提供给缔约当事人参考的，它并不具有强制性。（4）为了反复使用而预先制订且未与对方协商说。《合同法》第39条采纳了这一观点，根据该条的规定，只要是由一方预先制订且未与对方协商的，则属于格式条款，而示范合同虽然是预先制订的，但是不是为了反复使用的，或者说是可以与对方协商的。如前所述，笔者认为所谓格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的、并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。条款的内容不能与对方协商是格式条款与示范合同的根本区别。因为格式条款与示范合同一样都可能是为反复使用而预先制定的，且都可能是由企业的主管机关制定的，但格式条款是固定的不能修改的，而示范合同只是订约的参考，因此是可以协商修改的。当然，在一个合同中可能存在两种条款，即格式条款和一般合同条款，关键看这些条款是否定型化、是否不能与对方协商。

　　二、关于格式条款的成立

　　（一）法律条文

　　《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

　　（二）学理分析

　　我国《合同法》对于格式条款订入合同没有作出明确规定，而只是规定免责条款（只是格式条款的一种）订入合同的条件。这就给人一种印象，是否只有免责条款才有提起当事人注意的义务，而一般格式条款一经拟定就可以直接纳入合同之中。也有许多学者认为，格式条款一旦由条款制作人起草出来，便自然应当纳入合同，成为合同的条款。笔者认为，这种理解是不妥当的。

　　首先，我们要区别格式条款和格式条款文本。《合同法》所称的格式条款实际上是指，已经订入的条款而不是起草者起草的文本，因为并不是说起草的文本都应作为格式条款纳入合同，该文本只具有示范和建议的性质。尽管相对人对格式条款没有自由协商的权利，但也必须有概括的接受或不接受的意思表示。只有这样才能使格式条款纳入合同。否则如果将格式条款制作人起草的任何格式条款文本均作为格式条款，而不需要考虑订入合同的程序，将会使人们误以为格式条款文本可以直接订入合同，而不需要考虑相对人是否愿意接受该条款。这是不妥当的，也是很危险的。正如有人指出的，“由此而带来的后果必然是，格式条款成为了一项具有强制约束力的法规，对方当事人只有无条件接受并执行的义务，而没有同意或者不同意的权利，这对消费者而言无疑是雪上加霜。”（注：苏号朋：《论格式条款订入合同的规则》，载第二届“罗马法、中国法与民法法典化”国际研讨会论文集，第272页。）

　　由于《合同法》将格式条款视为已经订入合同的条款，因此免除了格式条款订入合同的程序规定。这是否意味着格式条款除格式化的免责条款以外，不需要经过任何程序便可以纳入合同？笔者认为不是这样，格式条款订入合同必须经过一定的程序，并不能自动纳入合同。格式条款订入合同的程序实际上也就是《合同法》第39条所规定的条款制作人应采取合理的方式提请对方注意。这就是说，提供格式条款的一方在订约时，有义务以明示或者其他合理、适当的方式提醒相对人注意其欲以格式条款订立合同的事实。该提起相对人的注意应当达到合理程度。判断其是否达到合理的程度时，应当依据以下五个方面的因素：1.文件的外形。从其外在表现形式来看，应当使相对人产生它是规定当事人权利义务关系的合同条款的印象。2.提起注意的方法。根据特定交易的具体环境，提供格式条款的一方可以向相对人明示其条款或以其他显著方式如广播、张贴等公告形式提醒相对人注意。在这两种提醒方式中，应当尽可能个别提醒其注意，而以公告方式为例外。3.清晰明白的程度。即提醒相对人注意的文字或语言必须清楚明白。4.提起注意的时间。提起相对人注意的行为，必须是在合同订立之前或订立过程中。5.提起注意的程度。即必须能够引起一般相对人的注意。合理注意在不同的情况下其确定的标准是不同的。但总的来说，应通过合理注意而使相对人对条款的内容有足够的了解。换句话说，应向相对人提供合理机会了解条款内容。这一规定目的是为了使相对人能够有更多的时间认真的研究格式条款。总之，笔者认为，《合同法》第39条的本来含义应当是指任何格式条款都必需要有条款的制作人向相对人提请注意，只不过是对格式化的免责条款，条款的制作人应当尽到更高的提请注意的义务。例如原则上应当采用个别提醒的方式，提请注意的程度也应当更高。相对人同意使用格式化的免责条款订入合同，原则上应当以明示同意为原则，当然，如果根据交易的实际情况，或者根据交易惯例或双方当事人约定，也可以以默示方式作出。

　　最后需要指出的是，对于企业以公告、告示、通知、说明、须知等方式提出的文件，并不一定都是格式条款。这些文件是否能够成为格式条款，除了需要订入合同的程序以外，还必须要看这些文件的全部或者部分内容能否纳入到合同之中，或者已经纳入到合同之中，或者能够独立的成为合同条款。如果根本不能成为合同条款，也就不能成为格式条款。例如，原告张某在一周前便知道被告（某商场）曾在大门上张贴营业时间的告示，称其营业时间为每天早9时至晚9时，后来原告于一天早晨赶到商场时，发现商场已张贴一告示：“今日盘点，不营业”，原告认为被告关于营业时间的告示属于格式条款，被告违反该营业时间的规定属于违约。笔者认为，营业时间的告示根本不能够纳入到未来的买卖合同中，也不能单独作为合同条款存在，因此不是格式条款。

　　（三）案例分析

　　原告李某诉称，一天晚上，其家中的电话突然不能通话，十分着急，便立刻与被告（该市电信局）联系，经查询得知因其逾期交费而被停机。李某认为电信局停机不合理，电信局提出，根据上级主管部门的规定，用户不按时交纳电话费，电信局有权停机，在用户安装电话时，电信局曾给每个用户开出一个收据，收据的反面都印有“用户须知”，其中便有“用户不按时交纳电话费，电信局有权停机”。李某提出自己从没注意到收据的反面印有“用户须知”，即使知道这一规定，停机也是不合理的。因为在停机前未通知李某，也没有催促其交费。由于突然停机使其遭受巨大损失，要求电信局赔偿损失，电信局拒绝赔偿，李某便起诉到法院。

　　本案在审理中；对于电信局制订的“用户须知”是否属于格式条款且是否有效的问题，存在不同看法。一种观点认为，“用户须知”中的规定是电信局的上级主管部门制订的，属于行政规章，而不是格式条款，法院也无权审查该条款的效力。因此李某未按期交费，电信局有权停机。另一种观点认为，用户须知的规定，属于典型的格式条款，李某在安装电话时已经接受该条款，因此电信局停机是有合同上的依据的。还有一种观点认为，用户须知的规定虽然是格式条款，但这一规定是不公平不合理的，应当被宣告无效。

　　笔者认为该规定应为格式条款，根据是：第一，该条款是为了反复使用而由一方预先制订的；第二，该条款是不能与用户协商的，因此属于典型的格式条款而不是示范合同。问题在于，由有关政府部门制订的规定，能否作为格式条款对待，并可以由法院审查其效力呢？对此应当区分两种情况：一是有关政府部门依据有关法律、国务院行政法规的规定而为企业的经营活动制订出有关格式条款，这些条款与法律和行政法规的规定完全符合，实际上是援引法律、法规的规定，法院虽然可以在发生纠纷时进行审查，但不得变更、撤销这些条款，或宣告无效。二是有关政府部门单纯是为企业的经营活动制订的格式条款，且企业已经将其作为格式条款使用，对这些条款应当作为格式条款对待。法院不仅可以在发生纠纷时进行审查，而且可以变更、撤销这些条款，或宣告无效。因为这些条款本质上属于合同条款，而不是法律的直接规定。条款的内容涉及到第三人的权利和义务，企业已经将其作为合同条款适用，因此当然应当作为合同条款对待，不能因为是由行政机关制定或批准的，便改变了合同条款的性质，更何况一些政府部门从本部门利益考虑，对下属企业的经营活动规定了一些格式条款，其中有的不合理地限制消费者的权利或者免除经营者应尽的义务，假如认为这些规定都属于行政规章，消费者不能提起诉讼，这对于保障消费者的权利、健全法制，是十分不利的。所以本案中的用户须知的规定，应当作为格式条款对待。

　　本案中用户须知的规定是否纳入到合同中，是一个值得争议的问题。根据《合同法》第39条，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求对该条款予以说明。因此对免责的格式条款制定人应当提请对方注意，否则该条款不能纳入到合同之中。然而本案中用户须知的规定，只是指出“用户不按时交纳电话费，电信局有权停机”，该规定显然只是针对未交费的问题作出规定，而并不是要免除电信局的责任。电信局虽然没有对该条款提请李某注意，也不能依据《合同法》第39条宣告该条款没有纳入合同。
　　然而，格式条款文件虽由一方预先制订，但制订方必须在承诺方承诺以前明确呈示其条款，若明确呈示其书面文件有困难，则应将合同条款悬挂于订约所在的清晰可见之处。（注：参见德国《一般契约条款法》，第2条。）总之应当使相对人作出承诺时知道该格式条款的存在， 如果相对人此前根本不知道或者也不应当知道的，则不能认为该格式条款已经纳入合同。因此，关于经营者以通知、声明、店堂告示等方式作出的规定，不一定都属于格式条款。是否属于格式条款，应以这些条款是否已经构成单独的合同、已经纳入或将要纳入合同作为判断标准。从本案来看，在用户安装电话时，电信局开出的收据反面都印有“用户须知”，李某提出他从没注意到收据的反面印有“用户须知”，这一说法是合理的。因为一般人只是把收据当作是交款的凭证，而不会注意到收据的反面印制的用户须知。即使印在收据的正面，一般人也可能不一定会认真阅读。既然李某没有注意到用户须知的规定，表明在订立合同时他并不知道该规定，因此不能认为该规定已经纳入到双方的合同之中，并对双方产生了法律拘束力。

　　如果确认电信局关于“用户不按时交纳电话费，电信局有权停机”的规定根本没有纳入到合同之中，则没有必要讨论该条款是否有效，因为合同或者合同条款根本不成立，效力的评价便失去了基础。

　　三、关于格式条款的无效

　　（一）法律条文

　　《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　（二）学理分析

　　各国关于格式条款效力的规定采取了几种不同的方式：1.具体列举或规定。即明定某些格式条款绝对无效，如德国《一般契约条款法》第11条即规定16种不公正的约款绝对无效。2.概括式规定。即明定某一抽象原则作为法院规制格式条款的依据，违背该原则之定式约款即为无效，因之又称为抽象相对无效。如德国《一般契约条款法》第9 条规定：“一般交易条款之约款若违背诚实信用原则之规定而不合理地不利于使用人之相对人者，无效”。我国台湾地区消费者保护法亦作类似规定。3.弹性规定式。即列举某些格式条款须经法院判断始能决定其有效性，最终是否应被确认无效，由法院确定。如德国《一般契约条款法》第10条即规定了应受法院判断的8种不公正条款。

　　我国关于格式条款的效力问题，采用了具体列举的方式。凡是符合无效合同规定的，都适用于格式条款。例如，一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的；恶意串通，损害国家集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益，违反法律、行政法规强制性义务的，该格式条款皆属无效。但是，格式条款的无效规定并不限于此，《合同法》第40条专门规定了格式条款无效的几种情况，从而大大拓宽了范围，更有利于保护消费者权利。关于格式条款的无效问题笔者拟提出如下意见：

　　第一，关于《合同法》第40条与第39条的关系。从表面上看这两条之间似乎存在着矛盾，因为根据第39条采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当：采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。但根据第40条，凡是提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。笔者认为对《合同法》的规定应当准确理解，将格式的免责条款提请注意，是因格式条款完全是一方制定的，免责条款只是对未来可能发生的责任予以免责，而《合同法》第40条所提到的免除责任，是指条款的制定人在格式条款中已经不合理地不正当地免除其应当承担的责任。而且所免除的不是未来的责任，而是现在应当承担的责任。因此这两条所规定的免除责任的情况是不一样的，因此是不矛盾的。法律并不禁止当事人设定免责条款，任何不违反法律规定的免责条款都是有效的，但免责条款制定人应当提请对方注意。而条款的制定人在格式条款中不合理地不正当地免除其现在应当承担的责任，则该条款无效。例如我国《消费者权益保护法》规定了经营者依法应承担的义务主要包括：依照法律、法规的规定和与消费者约定履行的义务，接受消费者监督的义务，保证商品和服务安全的义务，提供商品和服务真实信息的义务，标明真实名称和标记的义务，出购货凭证或者服务单据的义务，保证商品或者服务质量的义务，履行“三包”或者其他责任的义务，（注：《消费者权益保护法》第16、17、18、19、20、22、23条。）等等。由于这义务都是法定的强制性义务，因此作为格式条款制定人的经营者，不得在其制订的格式条款中回避其应承担的义务，否则该条款因违反法律规定而无效（如某商店自定电视机保修期为3个月， 违反了国家对电视机实行“三包”的规定，因此该条款无效）。（注：李学寅：《疑难消费纠纷案例析》，第220 页，根据《部分国产家用电器“三包”规定》第6条：彩色电视机的包修期，整机不低于1年，主要部件不低于3年。）

　　第二，如何理解不得排除对方的主要权利。对《合同法》第40条规定的“排除对方主要权利”中的“主要权利”，目前有几种理解：一种认为“主要权利”是指法律规定的权利。例如格式条款的制订者不得以格式条款等方式排除或限制消费者的权利。《消费者权益保护法》第24条规定：“经营者不得以格式条款、通知、声明、店堂告示等方式作出对消费者不公平、不合理的规定或者减轻、免除其损害消费者权益应当承担的民事责任”，此外，也不得免除人格权法规定公民享有的姓名、名誉等人格权利。笔者认为这种理解是不妥当的，因为违反法律规定的权利，是违反强行法的规定，应适用《合同法》第52条的规定。例如，格式条款规定“发发生纠纷不得起诉”，属于违反强行法规定的条款。第二种观点认为，《合同法》对“主要权利”没有作出明确规定，法院应在审理案件中平衡当事人的利益，根据公平原则来决定。这种观点并没有对“主要权利”作出界定，并提出明确的标准，因此不可取。第三种观点认为“主要权利”是根据合同的性质本身确定的。笔者赞成此种观点。合同千差万别，性质不同，当事人享有的“主要权利”不可能完全一样。认定“主要权利”不能仅仅看双方当事人签定的合同的内容是什么，而应就合同本身的性质来考察。如果依据合同的性质能够确定合同的主要内容，则应以此确定当事人所享有的主要权利。

　　第三，关于格式化免责条款的无效问题。依据《合同法》第53条的规定，凡是免除对方人身伤害责任的，该免责条款无效。并不考虑该人身伤害是因故意、重大过失还是一般过失造成的，一律无效。这一规定值得商榷。从道理上讲，这一规定有利于保护消费者的人身安全和人身权利。但在实践中，一些特殊的行业的活动如医院做手术、汽车驾驶训练等，本身具有很高的危险性，如果不能通过免责条款免除一般过失造成的人身伤害，事实上将禁止在这些特殊行业使用免责条款，这将极大地限制这些行业正常业务的开展及其发展，最终也会损害消费者的权利。因此，建议对这些情况作些例外规定，也就是说，应当允许在特殊情况下，对一般过失造成的伤害，可以通过订立免责条款加以免除。

　　（三）案例分析

　　被告开设一家实弹射击娱乐场所，原告带领第三人前往被告处练习射击，原告正欲举枪射击时，不巧第三人操作有误，将子弹射向离原告不远处的水泥地面，弹壳反弹击伤原告的脸部，因第三人无力承担赔偿责任，原告请求被告赔偿其医疗费、住院费、精神损失费，共计15万元。被告提出，射击操作规程有“违反操作规则，责任自负”。该操作规程公开张贴于射击场内，因此被告不应承担责任。

　　首先应当指出，根据《合同法》第39的规定，该射击场在其操作规程中规定的注意事项，属于免除或者限制射击场责任的条款，并且已经以公开张贴这种合理方法提起相对人的注意，故应认为该注意事项即格式化免责条款已经订入了合同。但笔者认为该条款是无效的。理由是：第一，该条款违反了《合同法》第40条的规定，实弹射击娱乐场所本身是一个风险很大的行业，经营者应当预见练习者会因为操作失误而造成自身或他人的人身伤害，而保护练习者和他人的人身安全是这种服务合同应有的内容，也是被告应承担的主要责任。同时依据诚信原则，被告也应当负有保护他人人身安全的附随义务。但被告却利用张贴注意事项这种方式，免除了其对练习者因操作失误造成人身伤害所产生的一切责任，其实也就等于免除了其应承担的主要责任，故违反了《合同法》第40条的规定，应宣告无效。第二，《合同法》第53条第1 款明确规定，免除人身伤害的免责条款无效。而射击场并非医院等特殊行业，故其预先免除练习者造成他人人身伤害的责任的条款，应被宣告无效。必须指出，在本案中免责条款无效不应当影响到涉及练习服务合同的效力。而由于该合同是有效的，所以原告可以请求被告因没有尽到安全保护的义务而违反合同所应当承担的责任。

　　四、格式条款的撤销和变更问题

　　（一）法律条文

　　《合同法》第40条规定：格式条款具有本法第52条和第53条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

　　（二）学理分析

　　关于格式条款能否变更和撤销的问题。《合同法》第40条仅规定格式条款可以适用《合同法》第52、53条关于合同无效的规定，而并未规定格式条款在显失公平的情况下是否可以适用《合同法》第54条关于可变更和可撤销合同的规定。由于实践中绝大多数格式条款的争议都涉及到条款的显失公平的问题，而在许多情况下相对人（大多为消费者）可能并不愿意宣告合同无效只愿意变更合同条款，或者宣告合同无效不利于公正的解决纠纷（如格式条款只是轻微的加重了对方的责任，按无效处理不利于解决纠纷），在此情况下是否可以允许相对人适用《合同法》第54条的规定，要求变更和撤销格式条款，是值得研究的。笔者认为，《合同法》第40条的规定的目的在于充分保障相对人特别是消费者的利益，该条并没有绝对排斥相对人请求变更和撤销格式条款的权利，因为如果格式条款是不公平不合理的，消费者不愿意宣告该条款无效而愿意变更该条款的内容，从保护消费者利益出发，应当允许消费者提出这一请求。例如，格式条款规定，“三天之内必须退货，”“赔偿损失不超过货物价值的一倍”等，消费者对这些条款并不愿意宣告无效，而只是愿意变更该条款，如希望延长退货的时间或增加赔偿的数额等。则应当允许消费者依据《合同法》第54条关于显失公平应可以变更或撤销的规定，要求变更该格式合同的条款。

　　允许法院根据当事人的请求而变更或撤销格式条款也是符合我国司法实践的。由于我国的格式条款大多为行政主管部门所制订，而现实情况是，法院的权威性不够。法院直接宣告行政主管机关制定的格式条款无效，在实践中很难操作和执行。而格式条款一旦在个案中被宣布无效以后，该条款以后便永久失效，这也是行政机关所无法接受的。所以，采用变更或撤销的方式，更有利于案件的处理，同时也给予了法官以选择的机会，即在这种情况下，法官既可以根据《合同法》第40条的规定宣告无效，也可以根据案情以及当事人的请求，对合同的条款予以变更和撤销。

　　（三）案例分析

　　原告王某于1995年9月在被告（该市某洗染公司）处干洗价值 1750元的西装一套，洗后严重缩水起皱，原告要求按原价赔偿或按洗衣价的10倍赔偿（即赔偿1500元），而被告同意最多只赔偿300元。 因为该店规定：“本厂如因意外有遗失或损坏衣物等，按洗衣价最高赔偿2 倍”。这一规定是由主管部门制订的，且已经印在取衣单上，因此，原告只能获赔300元。

　　应当看到，多年来，洗染业中有一套延续使用的赔偿规定，即被洗衣物如发生损坏、丢失、被盗等，洗染店按洗衣费的一定的比例给予赔偿，这种赔偿规定虽然在历史上有过合理性，但是在人民群众生活水平不断提高，高档衣物日渐增多的新形势下显然是不公平的。原告的西装在洗后严重缩水起皱，已经事实上不能使用，而被告提出仅赔偿300元，远远不能弥补其给原告造成的经济损失，因此是显失公平的，原告要求按实际损失赔偿或按洗衣价的10倍赔偿，是合理的。如果按此比例赔偿，则要变更合同条款而不能宣告合同无效。

　　本案中，被告提出洗衣店赔偿规定是由主管部门制订的，原告应受该规定的拘束。这就提出了一个问题，即法院能否审查这些条款。在我国，究竟哪些文件属于格式条款，哪些文件属于法规和规章，往往没有明确规定。笔者认为由行政主管部门制定的、供企业订约时所参考的，都应是示范合同。对这些示范合同，国家各级工商管理部门有权予以监督，（注：工商管理部门不应当对所有合同的订立进行管理，但从保护消费者利益出发，笔者认为，应当对格式合同的订立进行必要的管理。表现在：第一，加强事先审查的范围。在实践中经常运用格式合同的企业可以分为两类：一类是公用企业，例如电力、电讯、公共交通、自来水等，由于这些企业与人民群众日常的生活息息相关，加之这些企业基本上都是国有企业，因此其制订的格式合同应报有关上级主管政府部门进行审查批准。另一类是商业企业，其格式合同应报工商部门备案。当然，经工商机关审查后的格式合同条款，法院应有权对其效力进行审查。第二，工商管理部门应当制订一些具体规则，将《合同法》禁止的有关格式合同制订者利用格式合同免除其责任等行为予以具体化，使企业能明确那些条款是违法的、无效的。第三，事后的监督。对企业利用格式合同条款严重侵害消费者利益的，工商机关应有权加以查处。）而法院按照“不告不理”的原则无权对其进行审查。但这些条款一旦被企业作为格式条款采用，且订入合同，那么就该合同条款发生争议时，法院当然有权进行审查。所以，本案中的赔偿条款虽由有关主管部门制订，但法院有权进行审查。

　　五、格式条款的解释

　　（一）法律条文

　　《合同法》第41条规定：对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

　　（二）学理分析

　　格式条款的解释，是指根据一定的事实，遵循有关的原则，对格式条款的含义作出说明。一般来说，如果格式条款的各项条款明确、具体、清楚，当事人对条款的理解完全一致，因此而发生争执，便涉及到合同中的解释问题。例如，在我国温州等地，一些典当铺制订的格式条款中曾有“天灾人祸，皆不负责”的条款，当事人对天灾人祸的含义理解并不一致，容易发生纠纷。因此，对格式条款作出准确的解释，对于正确确定当事人之间的权利义务，保护各方当事人合法权益，并使格式条款保持合法性和公平性，是十分必要的。

　　由于格式条款与普通合同存在着诸多差异，因此格式条款所应遵循的原则应具有特殊性。根据一些主张格式条款为法律规范的学者的观点，由于格式条款具有客观法的性质，已成为法律的渊源，因此在解释上应采用关于法规的解释方法，注意客观格式，而不能采用主观标准以探求当事人的真实意志。而根据一些主张格式条款仍为合同的学者的观点，格式条款的解释应依据法律行为或契约的解释原则，也就是说，解释格式条款须顾及各个交易当事人的具体意见，探求各个当事人的真意，考虑当事人对于约款的理解的个别情况等。笔者认为。从性质上看，格式条款仍然属于合同而不是法律，因此不能按照解释法律的方法来解释格式条款。正是因为格式条款在性质上仍属于合同，因此要采纳一般合同解释所应遵循的原则：如解释合同应考虑合同的目的；应按照合同的全部条款解释而不能仅拘泥于个别文字；应公平合理并兼顾双方利益；不得违反法律规定等。

　　需要指出的是，格式条款是合同条款，却又和一般合同条款有所区别，因为格式条款是一方为了反复使用而预先制定的，格式条款不是为特定的相对人制订，而是为不特定的相对人制定的，因此格式条款的解释所依据的原则又应当具有特殊性，根据我国《合同法》第41条，格式条款的解释应采取三项特殊的解释原则：

　　1.应当按照通常理解予以解释。这就是说，对于格式条款，应当以可能订约者平均合理的理解为格式进行解释。既然格式条款是为不特定的人所制订的，就应考虑到多数人而不是个别消费者的意志和利益。因此就格式条款发生争议时，应以可能订约者的平均的、合理的理解为格式进行解释。具体来说：第一，格式条款的解释不应仅以条款制作人的理解进行解释，而更应以一般人的理解进行解释。应超脱于具体环境及特殊的意思表示，也就是说，不应把各个具体的订约的环境或特别的意思表示作为解释合同的考虑因素，据此探求个别当事人的真实意志。第二，对某些特殊的术语应作出平常的、通常的、通俗的、日常的、一般意义的解释。如果某个条款所涉及的术语或知识不能为某个可能订约的相对人所理解，则应依据可能订约者的平均的、合理的理解为基础进行解释。同时，如果某个条款涉及的术语或知识不能为相对人的平均理解能力所理解，则条款制订人不能主张该条文具有特殊含义。当然，如果条款所适用的对象本身是具有专门知识的人（如海上保险条款），并为其所理解，则应就条款所使用的特殊术语作出解释。第三，若格式条款经过长期使用以后，消费者对其中某些用语的理解，与条款制作人制订条款的理解有所不同，此时应以交易时消费者理解为标准进行解释。在某些情况下，应根据其适用的不同地域、不同职业团体的可能订约者的一般理解来解释合同。各个地域和团体内的相对人对格式条款内容的理解是不同的，因此应以适用格式条款的不同地域和团体的消费者的平均的、合理的理解为标准进行解释。如果格式条款中的某些知识或术语不能为个别消费者所理解，也应根据可能订约者的平均的、合理的理解为标准进行解释。如果某些术语或文字具有特定的含义，不能被可能订约者的平均、合理的理解能力所理解，但确为某个具有专门知识的订约人所理解，在此情况下，是依有专门知识当事人的理解意思还是应适用统一解释原则进行解释，在理论上有不同看法。笔者认为，既然格式条款应实现条款制作人和不特定的相对人的利益，解释合同应考虑大多数可能订约者而不是个别订约者的意志，因此，即使个别当事人对条款的特殊含义能够理解，但仍应依据格式条款可能订约者的平均的、合理的理解标准进行解释。

　　2.对条款制作人作不利的解释。法谚上有所谓“用语有疑义时，就对使用者为不利益的解释”，罗马法上有“有疑义就为表意者不利益之解释。”英国普通法历来认为在条款不明确时，应对条款制作人作不利的解释。德国《一般契约条款法》第8 条规定：“一般契约条款之内容有疑义时，条款利用者承受不利益。”奥地利民法典第915 条规定：“单务契约内容有疑义时，推定负有义务的一方就负较轻的义务，双方契约内容有疑义时，使用不明确语句的一方就承受不利益的效果。”我国《合同法》第41条也采纳了这一规定。这一规定显然是合理的。因为，既然格式条款是由一方制订的而不是由双方商订的，那么各项条款可能是制作人基于自己的意志所作的有利于自己的条款，尤其是条款制作人可能会故意使用或插入意义不明确的文字以损害消费者的利益，或者从维持甚至强化其经济上的优势地位出发，将不合理的解释强加于消费者，所以，为维护消费者的利益，就在条款不清楚时，对条款制作人作不利的解释。

　　3.格式条款和非格式条款不一致的，应采用非格式条款。在一般的合同解释中，如果个别商议的条款与一般条款不一致的，那么个别商议条款应当优先于一般条款。但是在格式合同中，格式条款是由一方预先制定的，因此格式条款与非格式条款的含义不一致，应当是非格式条款优先于格式条款。这也充分地尊重了双方的意思，而且也有利于保护广大消费者。有一种观点认为，如果格式条款因客观上不明确，或者具有双重含义，或有相互矛盾之处，以至于无法确定其意义时，应视为当事人双方的意思表示不一致，因此合同不成立或应使其无效。笔者认为，此种观点不妥当，因为如果个别条款不明确或与其他条款相矛盾，不影响主要内容时，不能使合同无效或不成立，否则，既违背了当事人的真实意志，同时也对交易双方明显不利。

　　总的来说，《合同法》第41条的规定是必要的。但对格式条款的解释应当采取特殊的解释规则，这些解释规则所体现的基本精神是严格限制条款制作人的权限，从而更有利于保护广大消费者。但在采用这些特殊解释规则时，必须要看到《合同法》第41条与《合同法》第125 条的规定是不矛盾的，换句话说，《合同法》第125 条所确立的解释合同的一般原则对格式条款的解释仍然是适用的，在很多情况下，也应当成为解释格式条款的重要规则。此外，在格式条款的解释中，还应当遵循严格解释原则。严格解释又称为限制解释，包括两层含义：一方面，指在格式条款的解释中，应从维护公平正义的目的出发，对合同没有规定或规定不完备的事项，不得采用类推或扩张适用某些条文的适用范围的方法进行解释。因为，如果允许对格式条款未规定或规定不完备的事项，根据合同的条文简单加以类推、扩张和补充，必然会对相对人产生不利后果。另一方面，如果某个条文在适用范围上不明确时，应从“最狭义”的含义进行解释。例如免责条款未指明是免除合同责任还是侵权责任时，而侵权责任具有一定的强制性，常常涉及公共秩序，因此尽可能地不使当事人通过协议而免责。此外，在格式条款中，有时将具体事项一一加以列举，最后用“其他”或“等等”等字样加以概括规定，对于“其他”、“等等”所包含的内容，应解释为与先前所列举的具体事项属于同一种类。此种解释方法，也是严格解释原则的体现。

　　（二）案例分析

　　1997年3月18日，记者张某出差时住宿某市华丰宾馆， 登记时宾馆曾出示“注意事项”（内容为：旅客同志，为确保您的人身安全，按《旅店业治安管理办法》规定，请您务必将现金和贵重物品、行李包裹存入保管室。不愿存者，责任自负。请签名），张某选择了不存放，并在“注意事项”上签了字。第三天早上张某醒来发现随身携带的相机、移动电话、剃须刀及现金3100元等财物被盗，住房门却开着。张某要求宾馆赔偿，宾馆却以其在“注意事项”上签了字而拒绝赔偿。之后张某向某市第一中级人民法院起诉，要求宾馆赔偿全部经济及精神损失费共计51300元。

　　某市第一中级人民法院经审理认为，张某来该市期间带有照相机、移动电话等物品的事实可以确认。保障旅客人身、财物的安全，是宾馆的义务，按《旅店业治安管理办法》规定，宾馆建立贵重物品和大宗现金的交柜保险制度，正是保障旅客人身和财产安全的服务手段，同时旅客完全可以按照《消费者权益保护法》的有关规定根据自己的要求选择宾馆的服务方式。张某在《华丰宾馆旅客住宿登记卡》的“注意事项”栏签名，表示选择了自己保管财物，也是张某与宾馆就特殊服务方式选择的约定。被盗物品在张某自己的控制和监督下丢失，要求宾馆承担赔偿责任无法律依据。因此，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》第9条、第16条、第44条规定，判决驳回原告的诉讼请求。 原告不服一审判决，向市高级人民法院提起上诉，市高级人民法院经审理认为，张某的照相机和移动电话确系在宾馆丢失，对此损失，双方均有管理不善的过错，均应承担相应的民事责任。经法院主持调解，双方达成协议：张某在宾馆住宿时丢失的照相机和移动电话共计损失15860元， 由宾馆赔偿4758元，其余损失由张某自己承担，上述协议二审法院予以确认，并制发了调解书。

　　笔者认为宾馆印制的《旅客住宿登记卡》中的“注意事项”属于事先为了重复使用而预先拟定的，并且是不可能与对方具体协商的格式条款。换言之，宾馆在拟定该条款时不可能与旅客协商修改该“注意事项”的内容，旅客只能概括地表示接受或不接受该条款，不能对条款具体内容提出意见，因此该“注意事项”属于格式条款。

　　宾馆就该条款在订立合同时是否提请了旅客的注意？笔者认为，在登记的时候宾馆便向记者张某出示了“注意事项”，并要求签字，张某选择了“不存放”，并在“注意事项”上签了字。由于签字是一种最合理的提示的方法，因此宾馆已经尽到了提请注意的义务，该条款在双方正式建立了住宿合同关系以后，已经订入了合同，并成为合同的一部分。

　　问题在于，根据该“注意事项”，是否应当完全免除宾馆的责任呢？一审法院认为张某在《华丰宾馆住宿登记卡》的“注意事项”栏签名，表示选择了自己保管财物，也是张某与宾馆就特殊服务方式选择约定，该物品在张某自己的控制和监督下丢失，要求宾馆承担赔偿责任无法律依据。主要涉及对“注意事项”应如何解释的问题。

　　该注意事项的本来含义应为，当旅客住宾馆时，为了确保旅客的人身安全，因此按照有关部门制定的《旅店业治安管理办法》的规定，请旅客将其现金和贵重物品行李包裹存入保管室。否则，旅客因为随身携带现金和贵重物品有可能因遭受抢劫、盗窃而蒙受人身伤害，所谓“不愿存者，责任自负”是指如果不将现金和贵重物品存入保管室，则遭受人身伤害（如遭受抢劫而被犯罪分子刺伤）时宾馆不应承担责任。该条款并不是指如果因现金和物品被盗窃使旅客遭受财产损失宾馆也不承担任何赔偿责任。

　　如果将“不愿存者，责任自负”解释为宾馆将对张某的财产损失不负任何赔偿责任，也不符合宾馆所应对旅客负有的基本义务。根据《消费者权益保护法》第18条“经营者应当保证其提供的商品或者服务符合保障人身、财产安全的要求。”第11条规定：“消费者因购买、使用商品或者接受服务受到人身、财产损害的，享有依法获得赔偿的权利。”据此可见，宾馆作为经营者对作为消费者的旅客依法负有保障其人身、财产安全的义务。在这一点上，宾馆所负有的义务应当比饭店对顾客所负有的保护职责更为重大。因为饭店的旅客来来往往，顾客停留的时间短，饭店对顾客的财物很难看管，但宾馆情况不一样，宾馆本身应配备看门的保安和服务员，保障旅客的财产和人身安全，宾馆也完全能够对旅客的财物进行保管，假如该旅客在同意了不要求旅馆有特别保管的条款以后，宾馆便可以对旅客的财物完全不管，也是不合理的，这与宾馆所负有的主要义务是完全矛盾的。而且有悖于诚实信用原则，根据《合同法》第125条的规定，根据合同的目的、 交易习惯以及诚实信用原则进行解释，也不应当理解为宾馆对原告丢失的财产不负任何赔偿责任。

　　诚然，对现金和贵重物品进行保管是宾馆的一项特殊服务，旅客不愿接受此种服务，丢失了现金和贵重物品，旅客是有责任的，但这并不能完全免除宾馆的保护义务。假如旅客拒绝将贵重物品交宾馆保管以后，宾馆便可以对旅客在房间内的任何物品的失窃不负责任，则宾馆事实上免除了自己的主要合同义务，这与《合同法》第40条的规定是相违背的，所以如果将“不愿存者，责任自负”解释为宾馆将对原告的财产损失不负任何赔偿责任，则根据《合同法》第40条，将导致该条款被宣告无效。更何况即使不宣告该条款无效，那么如何解释贵重物品与非贵重物品也是一个值得探讨的问题。原告丢失的手机、皮包等物，尽管也是值钱的物品，但它是原告必须随身携带的（这也是原告不愿交宾馆保管的原因），而且也是日常生活物品，所以很难划入贵重物品之列，并由宾馆进行保管。根据《合同法》第41条，按照对条款的制作人作出不利解释的规则，应当将原告丢失的手机、皮包等随身必须携带的物品解释为不一定要由宾馆进行保管的物品。所以即使根据“不愿存者，责任自负”而免除宾馆对原告的财产的赔偿责任，那么也只能免除宾馆对贵重物品的丢失的赔偿责任，不能免除原告非贵重物品的失窃的损害赔偿责任。

作者：王利明