【出处】《人大法律评论》2009年第1期
【关键词】人格权法；独立成编；基本内容；立法建议
【写作年份】2009年


【正文】

　　一、引言

　　我国已先后通过《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》、《担保法》、《合同法》、《物权法》等单行法，目前正在进行侵权责任（行为）法的起草工作，民法典的主要规范内容几乎都已完备，只剩下人格权法的规定不够完整，立法机关终将面对人格权法如何立法的问题。

　　关于人格权法的立法方式，可以独立立法，也可规定于民法总则或侵权行为法中，独立立法则将来在民法典也可独立成编，如规定于民法总则或侵权行为法，则民法典就不会有独立成编的人格权法。此一立法方式的选择，决定于民法典的体系，而民法典的体系又决定于民法的理论体系，民法的理论体系则牵涉学者的法价值判断。民法的理论体系，是由概念决定体系？还是功能决定体系？是要拘泥于外国民法典既有的体系？还是“解放思想、实事求是、与时俱进”地创造一个“代表中国最广大人民的根本利益”的民法典，这都是决定人格权法独立成编与否前应先思考的问题。

　　民法是有关人民一般社会生活的规范，有其规范功能，既是人民的生活规范或准则，关于体系和概念的思考尤其应以人民为本，以达成规范功能，才有助于建立“和谐社会”，因而民法的理论体系应从民法的功能面思考，因而应由功能决定体系。而我国在21世纪制定的民法典当然要“解放思想、实事求是、与时俱进”地创造一个“代表中国最广大人民的根本利益”的民法典，基于此一信念，本文提出中国人格权法独立成编及其基本内容的立法建议，供立法参考，希望有助于“代表中国先进文化的前进方向”的民法典的诞生。

　　本文第二部分首先介绍民法典的体系和基本内容，说明不同的法价值判断将产生不同的理论体系，而符合“三个代表”的民法体系应是“保持中国先进性”的必要条件，而为立法机关所采取，本文主张民法的理论体系应从民法的功能面思考，由功能决定概念和体系，并正确认识法典化，以决定民法典的体系和基本内容；第三部分说明人格权法的规范目的与功能，作为以功能决定体系而应将人格权法独立成编的理论基础；第四部分叙述人格权法应否独立成编有关争论，并提出本文的评析意见，强调应以法律的功能决定体系而非法律概念决定体系，并以“解放思想、实事求是、与时俱进”的精神，建立符合“和谐社会”的体系；第五部分探讨人格权法的基本内容，从一般规定、类型化人格权的内容及其权能、与人格权的保护，分别探讨应加以规定的基本内容；第六部分总结全文，提出本文结论。

　　二、民法典的体系和基本内容

　　民法典的体系决定于民法的理论体系，民法的理论体系则牵涉学者的法价值判断。本文主张民法的理论体系应从民法的功能面思考，由功能决定概念和体系，并正确认识法典化，以决定民法典的体系和基本内容。

　　（一）民法的理论体系[1]

　　人民的人格、人和人之间的关系与人和人之间关于财产的关系都在民法规范的范围，而此三者规范目的与功能又不相同，则应以此为基准架构民法的理论体系，才能达到规范的功能。

　　1．人格权法、身份法和财产法三大体系

　　人身有关的权利是人民的人格法益，是人格权法规范的范围，人民与人民之间的关系，如果不牵涉身份关系则是契约法和侵权行为法的范围；如果是身份关系，则是身份法的范围。人民与物的关系，或称为人和人之间关于物的关系、或财货归属关系，原则上是物权法的规范范围。

　　当然以上只是概括的分法，也非一成不变，如有关人格权的保护，也可以视为侵权行为法的规定，而继承法的规定，纯粹是财产继承而仅以身份关系为连结，也可以将它归类在物权（财产）法的范围。因此，虽然从民法保护的法益将民法区分为人格权法、身份法和财产法三大体系，但也仅是为了理解方便而为区分，此种区分并非绝对的。

　　2．财产法的三大体系

　　财产法在现代社会相形重要，因而财产法的区分更加细致。财产法规范财货的归属和移转的秩序，规范财货归属秩序的法律是物权法（狭义财产法），规范财货移转秩序的法律是契约法和侵权行为法。物权是定分性（归属性）的权利，财货自愿移转的情形是契约法所规范的范围，非自愿移转的情形则主要由侵权行为法所规范。[2]

　　为了减少纠纷解决的成本，在规范功能完备的前提下，使法律规范简化、避免叠床架屋徒增解释适用法律成本，应符合法律规范的目的，就此而言，无因管理和不当得利与契约和侵权行为最好是不要重复。规范重复的结果，将造成同时存在许多请求权以解决同一纠纷事实，将耗费许多成本在解释适用法律和诉讼程序上，在法律规范上应尽量避免。因为自愿移转和非自愿移转两种情形加起来已包括全部移转的情形，已受契约法和侵权行为法所规范，因此，债的发生原因虽然有许多种，但是契约法、侵权行为法才是主要的两部分，不当得利、无因管理比较次要，契约法、侵权行为本身规范有所不足时，才须应用不当得利、无因管理。

　　无因管理是在调和不干涉他人事务和急公好义的精神，使管理人的行为阻却违法，又能请求偿还费用，以提供管理的诱因，[3]如果在无因管理的情形，为了使管理人可以请求偿还费用，也可以将本人和管理人之间视为有契约关系，而以准契约加以解决，则未必有必要另设无因管理的规范，美国法基本上是采取此种规范方式。[4]所以，无因管理的功能是可以取代的，而且是补充性的。不当得利是规范无法律上原因的损益变动，[5]如果损益变动有契约则依契约法解决，如果损益变动构成侵权行为则依侵权行为法加以解决，在契约法和侵权行为法可以妥当规范下，实在没有必要再应用不当得利制度，以免叠床架屋，浪费规范和诉讼的成本。所以，不当得利是补充的，民法的规范还有诚信原则作为最高指导原则，对于任何事项在现行民法无具体规范时，都可以援引诚信原则，就此而言，不当得利制度也是可以取代的，在美国法中并没有将不当得利作为一个独立的法体系，就是反映此一思维。

　　台湾地区“民法典”规范无因管理和不当得利只有寥寥数条，规范的精神基本上也是认为无因管理和不当得利应该是居于补充的功能。契约法是规范财货自愿移转，采契约自由，鼓励财货自由移转；侵权行为法是规范财货非自愿移转，才课予损害赔偿责任，以制裁侵权行为，二者规范精神并不相同，应分别独立加以规范，也并无有别于物权法外二者所共通的原则，因而财产法有共通原则，但契约法和侵权行为法二者则无共通原则。

　　契约法和侵权行为法加上物权法，规范了财货归属秩序和财货移转秩序，包含了财货生产、分配、交换和消费，构成完整的财产法范围，因此，是财产法的三大体系。

　　3．无因管理和不当得利的功能与法制的地位

　　不当得利如为补充功能，则在契约法可以解决的情形下，不当得利并无存在的必要，因此，给付[6]的不当得利似乎无存在的必要，因为契约法在契约不成立、无效、得撤销、契约解除、终止，都可以妥善地规范当事人的法律关系。先契约义务[7]和缔约过失事实上即解决了契约不成立和无效、得撤销的回复原状的问题，契约解除和终止的回复原状，契约法已有妥善规范，[8]在契约法可以妥善解决的情形下，再架构给付不当得利，显然叠床架屋，而将台湾地区“民法”第113条视为具文显然必须以承认给付不当得利存在的前提，台湾地区“民法”第113条如果不是具文，则给付的不当得利即无存在的必要。

　　非给付的不当得利的情形，是契约法和侵权行为法所无法妥善规范的类型，有存在的价值，用来补充契约法和侵权行为法的不足。无因管理如视为准契约则无独立规范的必要，即使不视为准契约，也仅具补充性质。无因管理和不当得利既然居于补充性质，规范上就是居于次要地位，因此，无因管理和不当得利的规范体系的架构应相当节制，不要与契约和侵权行为相重叠。[9]

　　无因管理和不当得利既在补充物权法、契约法及侵权行为法的不足，也是用来调整当事人间的权利义务关系，与诚实信用原则关系密切；因此，可以视为是基于诚信原则而衍生的下位法规范。

　　4．符合“三个代表”的体系

　　为使中国成为先进国家，对人民（或党员）要施行“保持先进性”教育，则规范人民并影响人民的民法制度，更应该“保持先进性”。民法制度是否先进，应依“三个代表”加以检验，是否“代表先进生产力的发展要求”，“代表先进文化的前进方向”，“代表最广大人民的利益”。

　　人民的利益概括包括人格、身份、财产三种性质的利益，[10]则代表人民利益的民法典，自然应将该三种类型的利益都将以保护，而各自独立成编，彰显其重要性，更能显示立法者的决心。

　　人格、身份、财产三种性质的利益，又可以分为财产和非财产两种性质的利益，财产的利益是要藉由有效率的生产力，以彰显先进性，非财产的利益是要藉由符合人类文化的前进方向，以彰显先进性。将财产法区分为规范财货归属秩序的物权法（狭义财产法）、规范财货自愿移转秩序的契约法和规范财货非自愿移转秩序的侵权行为法三大体系，正可定纷止争以提供生产诱因、鼓励资源自由流通以提高资源配置的效率、课予损害赔偿责任以吓阻不法加害行为而避免破坏有用资源，而代表先进生产力的发展要求。将人格权法独立成编加强保护人格权，体现以人为本的人道精神，正足以代表先进文化的前进方向。

　　因此，民法典将人格权独立成编，并将财产法分别规定物权法、契约法及侵权行为法，以取代物权法和债法的区分，正符合三个代表的体系。

　　（二）法典化的中心思[11]

　　在探讨民法法典化的选择前，有必要探讨法典化的中心思想，作为法典化的指导方针，不能为法典化而法典化，法典化是有目的的，决定是否法典化和如何法典化，都不能偏离法典化的中心思想，否则将未蒙其利先受其害。

　　1.法典只是法律的一种形式

　　无论是否法典化，都必须有一个基本概念，即法典只是法律的一种形式，在解释适用民事法律时不能被民法典所束缚，除了参考特别法外，也可以参酌法理而跳脱法典的文义作出解释，就是解放思想，不受法典文字所限，才不会造成法律僵化，法典化容易使法律僵化，是法典化的缺点，具备此一基本概念，即可避免法典化造成法典僵化的缺点。

　　例如，台湾地区“民法”第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”然而在1986年度台再字第97号判决，台湾地区“最高法院”认为：“第按物权之新种类或新内容，倘未违反物权之直接支配与保护绝对性，并能以公示方法确保交易安全者，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违。”依此号判决意旨，如能确保交易安全即可以创设物权的新种类或新内容，事实上即等于放弃物权法定原则，而采物权自由原则。此一解释显然与文义不合，但解释适用民事法律，本可以类推适用或目的性限缩，而不受文义拘束，可以针对个案依法理修正或补充法典的规定，而不必完全受到法典文义所束缚。

　　2．功能决定法典化的概念

　　法律是社会生活规范，法律是有规范人们行为、诱导人们行为的功能，诱导人们的行为可以利己利人利国家，就成为法律解释适用的主要任务，而法典所呈现的法律概念，也必须达到规范的功能，才符合实事求是的精神。

　　创设法律概念不能偏离规范目的，不能创设无规范功能的法律概念，[12]或任凭法学者的喜好，任意移植他国法律概念，而偏离本国人民的法律感情，[13]也不能为了法典看起来美观，而强为创造中看不中用的法典形式[14]与法律概念。法律文字配合逻辑推演，比探求法律整体规范功能或规范意旨容易，造成有些学者在起草法典文字或解释适用法律中，只是展现外语能力和玩弄文字游戏，而忽略法律概念所蕴涵的功能才是解释适用法律的指导方针。因此，如果要法典化，就必须以规范功能来决定法典化的法律概念。

　　3．建立明智（符合个案正义）而简约的法律

　　法典的文字依一定顺序编排法律原理原则，比冗长的判决文较为精简又适于查阅，较容易使人学习了解，而理解法律的全貌，学习了解后才知道如何遵循，而法官也以法典为依据，作为裁判的规范，也比归纳无数判决先例的见解较为省事，方便审判工作，减少习法用法的成本。所以，庞杂的民法变得较为简约有条理，习法用法的成本减少，这就是法典化最大的功能。

　　然而，必须强调的是，国家社会的公平正义建立在每个个案的公平正义之上，如果无法使个案符合公平正义，也没有公平正义的国家社会可言，而民事案件千变万化，为求每个个案的公平正义，法典文字又必须就各种不同类型的事实分别规范，这又将使法典文字变得十分冗长，而无法简约；而且，为了避免法典落伍僵化，能够与时俱进，就必须随着时空背景的不同而调整对法典的诠释（法律的解释适用），才能够符合个案的正义，为了使法典能够与时俱进，法典文字又应尽量保持弹性，避免使用绝对化的字眼，也需尽量开放其他事实适用的可能性，这又将使法典文字变得概括抽象不容易学习了解，习法用法也相对地困难。[15]。

　　法典使法律简约有条理，但太过简约的法律又必须面临解释适用的困难，因此，法典化就必须在简约和符合个案正义二者间取得平衡[16]

　　（三）民法典的基本内容

　　基于前述法典化的中心思想，有关民法典的基本内容，以下先概括说明，再探讨具体规定。

　　1．概括说明

　　（1)民法的基本原理原则

　　为了减少民法典条文总数，属于各类型权利或法益的共通事项，就有必要加以规定，作为各种规定解释适用的依据，而这些共通事项就是民法的基本原理原则，通常称为通则或总则。

　　(2)权利的概括承认与类型化

　　不管是“民国”或“人民共和国”，人民都是国家的根本，既然“执政为民”，权利的承认自应以人民本位加以思考，则人民的私权（民事权利）应是与生俱来，因而人民的人格、身份及财产权，都应概括承认，只有为了公益所必要，才能以法律加以限制。

　　民事权利虽应概括承认，但因不同权利的内容及效力不同，藉由类型化各种常见的民事权利，即有助于对各类型权利的内容及效力为不同的规定，以符合当事人间权利义务的衡平。因此，民法典应将各种民事权利类型化。

　　(3)各类型权利的内容及效力的基本规定

　　将各种民事权利类型化的目的，是为了将各类型权利的内容及效力为基本规定，使人民知所遵循并方便法院裁判。

　　2．具体规定

　　基于前述说明，本文认为民法典的基本内容应包括：总则、人格权、亲属（包括婚姻和收养）、继承、物权、契约和侵权行为七编，[17]以下先就体系说明，再就各编说明：

　　（1)体系说明

　　以总则规范民法的基本原理原则，并放在第一编，作为其他各编适用的准则。将人格权、身份权、财产权因性质不同，在不同编分别加以规定，将人格权放在第二编，以代表以人民为本位的思考，并宣示藉由保障人格权以保障人权的决心。

　　将亲属与继承放在第三编和第四编，规范人与人之间因婚姻和收养所发生的身份关系与因此身份关系而发生的财产继承关系，放在财产权的规定之前，则有意彰显亲子关系的价值仍然高于财产关系的价值。物权、契约和侵权行为放在第五编至第七编，则用来分别规范财产的归属、财产的自愿和非自愿移转。

　　不规定债编通则，因为债权和物权的区分并非普世的法理，而债权和物权的区分也是相对的而非绝对的，更因为契约法和侵权行为法的规范意旨是完全不同的，契约强调自由，寓有鼓励之意，侵权行为强调责任，寓禁于责任，所以，二者规范原理就完全不同，规范原理不同的制度，相异处大于相同处，通则就十分有限，如有通则，也是财产法通则[18]

　　无因管理和不当得利只在补充物权、契约和侵权行为规范不足之处，只需有概括性的条文，因而规定在总则编即可，因而总则编也放人一些无法规定于其他各编的规定，作为各编规定的补充，或属于数编而非整部民法的共通规定。

　　（2）各编说明

　　①总则

　　总则编除了规定民法的共通原理原则外，如不适合其他各编规定的事项，或在各编规定会有重复的事项，也适合规定在总则，如无因管理、不当得利、忠实义务[19]。

　　②人格权

　　人格权编应规定人格权的意义、效力、限制等一般规定、类型化人格权的内容及其权能，以及人格权的保护，本文第五部分会再详细探讨。

　　③亲属（包括婚姻和收养）

　　亲属编以规范基于婚姻和收养所产生的身份关系为主，也可以包括其他以共同生活为目的而形成的家庭成员的关系，所以也可以称为家庭编。

　　④继承

　　继承编规范基于亲属或家庭成员的身份关系所产生的财产继承，财产以外事项的继承，原则上不被现代继承法制所承认。

　　⑤物权

　　物权一词并非各国普遍适用的法律用语，在英文和法文中的相当用语，翻译成中文较贴切的用语是财产或财产权，[20]因此物权编是狭义的财产法，规范财货（财产）归属的法律，不强调直接支配关系，而强调财产的归属。[21]属于物权的权利，原则上具有优先性和排他性，除非因善意受让否则具有追及力。物权的权利，应强调是归属性的权利，即基于公平效率而应将某财产归属某人，因而不以法律明文规定为限，[22]也不以经登记或交付为必要，所谓债权物权相对化或不特别强调债权和物权的区分，即此一法律思维下的产物。

　　⑥契约

　　契约编是用来规范意思表示一致的行为，虽然人格事项、身份事项也有意思表示一致的行为，但因为是可以在各该编规定的事项，就不必规定在本编。另外，有关财产归属变动的事项，如不是强调变动的原因行为（意思表示一致的行为），则应属物权法规定的范围，因为财产归属变动的事项，仍是与财产归属有关的事项，由规范财产归属的法律（物权法）加以规范较为适宜。

　　⑦侵权行为

　　侵权行为编是用来规范侵害权利的不法行为，[23]在人格权独立成编下，侵害人格权的类型和法律效力，可以规定在人格权编，侵害身份关系法益的类型和法律效力也可以规定在亲属和继承编，则侵权行为编有关类型化的侵权行为，即不必规范侵害人格法益和身份法益，而只需规范侵害财产法益，并保留侵害权利负损害赔偿责任的一般规定即可。

　　另外，关于名称上，有侵权责任[24]和侵权行为两种用法，名称的确定自然也有讨论的空间。其实使用侵权责任或侵权行为都不会影响规范的内容，采用其中任何一个名称，都不会直接影响规范内容的质量，所以，对于名称讨论的实益有限，但是二者的妥当性仍是有区别的。

　　侵权责任一词是指侵权行为的责任，从该法规定侵权行为通常要负损害赔偿责任，则称为侵权责任法似乎也可一目了然，而且如果该法都是有关责任的规定，则称为侵权责任法，显然会比侵权行为法更为妥当。

　　然而，该法的内容是规范侵权行为的法律效果，有侵权行为或侵权的事实，必须通过该法的评价，才会有责任，仅有侵权的事实，不当然有责任。该法适用的事实既然包括不负责任的侵权事实，则以侵权行为法一词称呼该法，似乎比侵权责任法更符合该法的规范内容而更为贴切。




【作者简介】
谢哲胜，单位为台湾中正大学。


【注释】
[1]以下参见谢哲胜：《中国民法》，新学林出版股份有限公司2007年版，第12～15页。
[2]参见王泽鉴：《民法债编总论》（第1册），基本理论债之发生，第5～6页,2000年自版。
[3]参见王泽鉴：《民法债编总论》（第1册），基本理论债之发生，第238页以下，2000年自版。
[4]Restatement, Restitution Quasi Contracts and Constructive Trusts，§§112-117，1937ed. 1991 2nd Reprint．参见孙森焱：《新版民法债编总论》（上册），第109页,1999年自版。
[5]参见王泽鉴：《民法债编总论》（第2册），不当得利，第1～4页，2004年自版。
[6]法律行为发生债的关系，以契约为原则，给付是债务人的行为，除非是单独行为所发生的债，否则，给付的原因就是契约。
[7]参见王泽鉴：《民法债编总论》(第1册)，基本理论债之发生，第32～33页，2000年自版。
[8]参见王泽鉴：《民法债编总论》（第1册），基本理论债之发生，第169～176页，2000年自版。
[9]参见谢哲胜："民法基础理论体系与立法"，载《财产法专题研究》（五），台湾财产法暨经济法研究协会2006年版，第67～71页。
[10]参照黄立：《民法总则》，元照出版公司1999年版，第66页。
[11]以下参见谢哲胜：《中国民法》，新学林出版股份有限公司2007年版，第23～25页。
[12]例如，民法和经济法区分的观念，在民商合一的法制下，就难以截然划分，然而，就有学者强调二者不同，欲从民法中划出经济法，乌克兰在民法典立法中就有此种争辩。Alex-ander Biryukov, the Doctrine of Dualism of Private Law in the Context of Recent Codifications ofCivil Law : Ukrainian Perspectives, 8 Ann. Surv. Int' & Comp.L53, Spring 2002.
[13] 例如，两岸的人民都无物权行为的概念，但受德国民法影响的学者就一再强调物权行为的重要性，关于物权行为的批评，参见谢哲胜："物权行为独立性之检讨"，载《财产法专题研究》，三民书局1995年版，第80～109页；谢哲胜：《民法物权》，三民书局2007年版，第63～66页；王利明："物权行为研究"，载《民商法研究》（第3辑），法律出版社1999年版，第217 ～ 222页。
[14]台湾地区"民法典"第二编债编通则规定的许多事项其实并非通则，而各种之债其实是契约之债，就是重形式不重实质的结果。
[15]有关法条规定的模式，参见黄立：《民法总则》，元照出版公司1999年版，第17～18页。
[16]参见谢哲胜：《法律经济学》，五南图书出版公司2007年版，第55～56页。
[17]参见谢哲胜、常鹏翱、吴春岐：《中国民法典立法研究》，北京大学出版社2006年第2版，第31页。
[18]参见谢哲胜、常鹏翱、吴春歧：《中国民法典立法研究》，北京大学出版社2006年第2版，第147～148页。
[19]参见谢哲胜："忠实关系与忠实义务"，载《财产法专题研究》（三）,2002年自版，第121～154页。
[20]英美法中，property的概念是归属性权利，不使用物权（real right ,right of thing, orright in rem）一词，不强调是对物理上物的权利，也不强调支配性质，因此，基于身份而可期待取得的收入，也是一种property。物权客体不必特定，承认浮动担保权（floating lien)。
[21]对于不移转占有的物权，支配的概念只能想象是支配价值，既然如此，也可直接将物权视为归属性或定分性的权利，借此呼应物权法是规范财货归属秩序的法律。参见谢哲胜："大陆物权法制的立法建议"，载《财产法专题研究》（三）,2002年自版，第176页。
[22]苏永钦："物权法定主义松动下的民事财产权体系-再探大陆民法典的可能性"，载《月旦民商法》第8期，第116～129页。该文认为："……仅从权利的定分（绝对）性质，还不能导出法定的必要，很多论点只是似是而非。因此要维持物权法定的立法政策，还需提出更积极的公共利益的理由。"依此见解，其实已否定物权法定的必要，又因该文认为缺乏物权法定的公共利益，已倾向认为物权法定违宪。蔡明诚："习惯与物权法定原则"，载《私法学之传统与现代（下）-林诚二教授六秩华诞祝寿论文集》，学林公司2004年版，第344页；蔡明诚："物权编的发展与展望"，载《民法七十年之回顾与展望纪念论文集（三）物权、亲属编》，元照出版公司2000年版，第87页，也认为可删除台湾地区"民法"第757条。 [23]有关法律经济分析方面的阐述，参见黄健彰："侵权责任的经济分析"，载谢哲胜编：《法律经济学》，五南出版公司2007年版，第236～247页。
[24]王利明："我国侵权法起草中的主要疑难问题-在第二届中欧侵权法国际研讨会上的发言"，转引自中国民商法律网//www. civillaw. com. en/article/default. asp? id ＝34476，最后访问日期：2007年9月25日，倾向于使用"侵权责任法"的名称。