【出处】中国法学会
【摘要】碳排放权交易制度的核心是通过人为抬高环境污染的成本来减少污染环境的行为。碳排放权交易是排污权交易的一种。《联合国气候变化框架公约》和《京都协议书》奠定了碳排放权交易市场的基本框架。由于经济的增长，碳排放权越来越具备稀缺性，这又带来了国际碳金融市场的繁荣。我国虽已加入京都协议书，但是目前国内的碳排放权交易市场较为混乱，从制度到实践均存在诸多问题，规范空缺是首要问题，也是我国碳交易市场应当首先解决的问题。
【关键词】碳排放权；碳排放权交易；排污权交易
【写作年份】2012年


【正文】

　　一、碳排放权交易制度的前生今世

　　碳排放权实际指的是“温室气体”排放权（6种温室气体CO2、CH4、N2O、SF6、PFC5、HFC5），由于温室气体中含碳化合物含量最高，被简称为“碳排放权”。目前理论界一般认为，碳排放权是排污权的一种，是进行排污治理的经济手段之一。

　　西方国家对于排污治理经历了“庇古手段”到“排放权交易手段”的发展。公地悲剧的原因在于污染成本外部化，因此庇古认为，通过征税与补贴就可实现将外部化的成本内部化。科斯提出了不同于庇古的政府干涉方案的“非干预主义”方案，主张通过界定和完善环境资源的产权制度使环境资源成为稀缺资源，利用市场机制实现环境资源配置最优。这是是产权经济学的核心理论，排放权交易即从此中引申而来。戴尔斯(Dales)于1968年在其《污染财产与价格：一篇有关政策制定和经济学的论文》中提出了排放权交易理论，给出了采用产权手段在水污染控制方面应用的方案——他提出，环境是一种商品，政府是所有者。作为商品的所有者，政府可以根据某一区域的污染物排放量，向各个排污厂商分配排污权，并允许各个持有排污权的厂商进行交易。通过这种交易提高环境治理的效率。20世纪70年代初蒙哥马利(Montgnmery)利用数理经济学的方法证明了排放权交易体系具有污染控制的效率成本，即实现污染控制目标最低成本的特征。排污权交易最先被美国联邦环保局应用于大气污染及河流污染治理，随后德国、澳大利亚、英国等国家相继进行了排污权交易的实践。

　　（一）碳排放权交易制度的理论基础——排污权交易制度

　　一般认为碳排放权是排污权的一种。排污权本质上是环境容量使用权的一种表现方式，是一切生物维持生命正常所需而利用环境容量资源的“应然”权利。[1]事实上，这是一种自然权利。有人提出，在法律意义上的排污权指的是满足人类和其他生物正常使用以外“富余的”环境容量资源的使用、收益权。[2]此说有其合理之处，盖任何生物都必然要排污，但是，如果排污量超出正常使用方有治理之必要，也是法律、经济学上所探讨的问题。排污权在属性上尚无定论，有人认为是一种用益物权。[3]碳排放权的法律属性未定并不影响交易，事实上，当某种事物具有了交易价值后，它就可以被视为一项产权。

　　与传统的排污权如二氧化硫排污权、水体污染物排污权相比，碳排放权有着自己的特点：地球本身对二氧化碳具有自净作用，人们通常认为，富余的二氧化碳可以通过绿色植物加以吸收，这与传统污染物显著不同，而且二氧化碳排放所产生的危害并不具备即时性，因此，在很长时间内，二氧化碳并不被认为是一种污染物。更重要的是，二氧化硫或水体污染一般仅局限在特定区域内，在全球范围内影响较小，而二氧化碳的排放所导致的气候变化问题则在全球范围内产生危害，并不仅仅危害排放源所在地，这也是二氧化碳排放权能够进行国际交易的原因。从实质上看，碳排放权是人为地赋予了价格的一种权利。

　　排污权交易制度又被称为排污指标交易制度，实质是环境容量资源使用权交易，通过环境容量资源的优化配置，实现低成本污染治理的目的。指在污染物排放总量控制指标确定的条件下，利用市场机制，通过污染者之间交易排污权，实现低成本污染治理。其具体做法是，首先由管理部门确定出一定区域的环境质量目标，并据此评估区域的环境容量，然后推算出污染物的最大允许排放量(即排污总量)，并将最大允许排放量分割成若干规定的排放量，即排污权，这种权利的分配有多种形式，并能够能合法地买卖。在排污权市场上，排污者从其利益出发，自主决定污染治理程度，从而买入或买卖出“排污权”。[4]

　　（二）碳排放权交易机制的由来

　　碳交易起源于两个公约——1992年的《联合国气候变化框架公约》(UNFCCC，以下简称《框架公约》)和1997年的《京都协议书》(Kyoto Protocol)。《框架公约》设定2050年全球温室气体排放减少50%的目标，1997年12月《京都议定书》作为《框架公约》的补充条款，成为具体的实施纲领。《京都议定书》设定了发达国家的减排义务[5] 并提供了三种灵活的履行义务方式：一是国际排放权交易机制(IET)，具有减排义务的发达国家之间可以相互转让它们的“指定数量单位”(AAU)。二是联合实施机制(JI)，指发达国家从其在具有减排义务的其他发达国家投资的节能减排项目中获取减排信用，获得低价“减排单位”(ERU)，用于抵减其排减义务。其三是清洁发展机制(CDM) ，发达国家的投资者从其在发展中国家中实施的、并有利于发展中国家可持续发展的减排项目中获取“经核证的减排量”(CERs)，以抵减其排减义务。CDM是唯一涉及到发展中国家的机制，在表面上可以实现双赢。在此三种机制下，二氧化碳排放权被量化，企业可通过交易实现排放成本最小化。由此，碳排放额开始成为一种稀缺的资源，具有了交易的价值，并最终催生出一个以二氧化碳排放权为主的碳交易市场。目前国际碳排放权交易市场尚未统一，呈现出各区域竞争发展的特点。全球主要有四个专门从事碳金融的交易所，包括欧盟排放交易体系(EU ETS)、英国排放交易体系(UK ETS)、澳大利亚新南威尔士州(NSW)温室气体减排体系和美国芝加哥气候交易所(CCX)。

　　碳排放交易市场分为两类：一类是基于配额的交易，即买主在“限量与贸易”(Cap一and一Trade)体制下购买由管理者制定、分配(或拍卖)的减排配额，比如京都议定书下的分配数量单位或者欧盟交易机制下的欧盟配额；另一类是基于项目的交易，即买主向可证实减低温室气体排放的项目购买减排量。最典型的此类交易为京都议定书中清洁发展机制(CDM)以及联合履行机制（JI）下分别产生核证减排量和减排单位。[6]

　　目前在京都议定书的框架协议下，我国碳排放权交易的主要类型是依托清洁发展机制（CDM）产生的交易，就是发达国家通过提供资金和技术的方式，与我国合作，在我国实施具有温室气体减排效果的项目，项目所产生的温室气体减排量用于发达国家履行《京都 议定书》的承诺，简言之即以资金和技术换取我国的温室气体排放权。我国国内的碳排放权“买家”极少，并且基本都是自愿减排的企业。

　　二、我国碳排放权交易市场存在的几个重要法律问题

　　（一）碳排放权的法律定位不够明确

　　在2010年，发改委表示将尽快出台碳交易管理办法，但是至今规范碳交易的相关法律规定尚未公布。

　　根据科斯理论，如果交易费用为零，则无论产权初始如何分配，市场机制最终总能够实现帕累托优势；如果交易费用不为零，则产权的初始分配（制度安排）将影响市场效率。这是进行碳排放权交易的基础。碳交易制度核心便是使碳排放造成的外部性成本内部化，它通过制度设计把一种外部性的不需要支出任何成本的资源变成一种“稀缺资源”。要达到这种效果的途径有两条：一种是政府主动干预，通过实施有关的政策或者是行政强制性命令使得某种资源成为稀缺资源，如征税或是收费；二是明确环境资源的权属，以法定的形式确认某种有形或无形资源的所有权。碳排放权交易制度即建立在此基础之上。然而有效市场的前提是产权属性明确，这要求，须以法律界定、固定交易客体的法律权属地位，以此保障市场的正常运转。

　　在立法方面须考虑两个层面：

　　第一，碳排放权客体存在不可支配和控制性，因为碳排放权的客体不是含碳气体本身，而是排放这些气体所占据的大气空间容量。缺乏界定的工具，无法界定又会使权利边界不清，最终使权利的设定失去意义。

　　第二，碳排放权主体存在选择性。事实上一切生物都在排放含碳气体，都在使用这些大气空间，而碳交易市场不可能涵盖所有排放主体，针对的只能是特定主体。

　　（二）碳排放权的初始分配采取何种方法尚无定论

　　在交易成本不为零的情况下，有效制度是提高交易效率的关键。碳排放权无形但具有稀缺性，由于其来源于法律创设，权利的初始分配就关系到整个碳交易市场的运行效率，碳排放权的初始分配成为碳交易市场的前提。目前欧盟的碳排放交易市场最为成熟和完善，根据欧盟等地区的实践，初始配额分配大多采取拍卖和无偿分配两种方式。

　　1．无偿分配

　　此种办法是将碳排放的初始配额免费发放给企业。优点是易于管理且成本较小。缺点是易于产生寻租行为，并且影响市场交易的公平。盖无偿分配有赖于政府和企业的博弈，因此在无偿分配机制下垄断企业受益较多。

　　2．拍卖

　　此种方式是企业参与竞价获得碳排放的初始配额。优点是可以减少腐败的产生，稳定碳排放权的市场价格，有利于维护市场交易公平，然而缺点是管理不便，并且成本较高。

　　从企业的角度看，无偿分配体制下企业可以无偿获得碳排放权的配额，成本低廉，因此企业出于自身利益考量而支持无偿分配。然而无偿分配的风险是极易导致权力寻租，而权力寻租必将阻碍交易的正常进行；经济学家们赞成拍卖方式，因为从市场效率来看，拍卖是实现最低减排成本的最佳途径。在公平性上，拍卖的方式优于无偿分配。然而拍卖的方法的推行阻力较大，因此欧盟在实践中，拍卖的配额比例只有5%，无偿分配的则是95%。

　　在实践中中国尚未出现该领域内的问题，并非中国的制度运行机制优于欧盟，而是由于现在中国不必承诺减排，因此国内企业不必强制减排，而只有自愿减排，碳排放权对于国内企业是一项可有可无的资产，换言之，碳排放权对于国内企业尚无任何价值。

　　（三）国内碳排放权交易市场现状混乱

　　虽然中国尚无须实行强制减排，但是由于清洁发展机制涉及到我国，我国作为碳排放权的重要出售国也因此建立碳排放权交易市场。目前的情况主要有几个问题：

　　1．各地争相建设碳排放权交易所，盲目建设，有卖无买。

　　我国已成立了四个碳排放交易所，包括成立于2008年的北京环境交易所、上海环境能源交易所、天津排放权交易所，以及2010年10月成立的深圳排放权交易所。而环境权益类交易所更是已多达9家，专业性环境交易所达19家。[7]各地方出于利益考量，纷纷抢占先机，先行建立交易所，然而在火热的交易所上，交易却极为冷清。[8]现有的国内碳买家多为履行社会责任的企业或个人，因而市场规模非常小。

　　从国际碳交易实践来看，碳排放权的买家主要有以下五类：

　　“合规”产业部门买家，主要是一些大型能源、电力产业部门，如国内外的一些火力发电公司等；

　　政府参与的采购基金和托管基金，如荷兰政府设立的专项基金，世界银行托管的各类碳基金等；

　　商业化运作的基金，由各方资本汇集且以盈利为目的的专项从事减排额开发，采购、交易、经济业务的投资代理机构。此类买家目前在国内CDM市场更为活跃；

　　银行类买家，为其旗下的一些中小型产业部门提供一种创新金融服务产品，以扩大的银行服务能力和竞争力；

　　其他类买家，包括个人、基金会等以缓和全球气候变暖为目的非商业性组织[9]。这些买家的身份很复杂，购买排放配额的目的也不一定是供自己超额排放使用，随时都可以从买家转换为卖家，故其交易的目的也变得复杂。

　　目前，中国的碳排放交易主要是国外买家向国内购买，国内买家极少，也因此，相应的制度极度不完善。但随着时间的推移，国内的买家和卖家必然会出现多样化，而复杂的交易主体和目的，大大提高了交易的投机性和风险性，进而产生影响碳排放权交易正常秩序的可能。

　　2．中国有碳排放权的潜力，但没有话语权。

　　联合国开发计划署的统计显示，目前中国提供的碳减排交易量已经占到全球市场的1/3左右。据世界银行测算，发达国家在2012年要完成50亿吨 温室气体减排目标，预计其中至少有30亿吨购自中国。[10]然而，中国有着碳排放权出售权，却毫无定价权，[11]因此，中国目前在碳交易市场上，与其说是卖家，不如说是“蛋糕”。目前碳排放权配额主要是出卖给欧美国家，而碳排放权单位价格普遍低廉，[12]不仅如此，西方廉价购得碳排放权之后，再将其包装为金融产品，高价卖到中国来，以赚取剪刀差价。导致这些情况出现的原因主要是由于国际上碳排放交易机构均为欧美等国家所设，它们主导了国家交易价格的话语权和定价权。另外，中国相关专业人员和专业咨询等中介服务机构的欠缺，致使企业在碳排放权交易时信息严重不对称也是原因之一。

　　三、对我国碳排放权交易市场建设的几点建议

　　以上几个法律问题是我国碳排放交易市场呈现出来的几个较为重要的法律问题，也是我国碳排放交易市场首先需要解决的问题。针对这些情况，以下是建设我国碳排放权交易市场应当注意的：

　　（一）确认我国排污权的法律地位

　　碳交易市场须立法先行，不仅在《环境资源法》中确立排污权交易的合法地位，还要通过制定规章、办法等确立碳排放的地位。有人建议出台《碳排放交易法》，私以为此法可取，但是在立法层级上有一定的要求。建议将《环境资源法》和《环境资源保护法》进行修改，然后进行较低位阶的立法以涵盖碳排放交易。

　　（二）完善制度——交易、监管制度构建方面借鉴西方

　　本文中提到的几点是碳交易机制构建的几个重要方面，无法回避。在制度构建方面，由于西方国家对此研究起步较早，机制发展较为成熟，经验比较丰富，中国可以用作参考。

　　1．统一与区别之争

　　目前国内市场具有区域性，在国际也没有形成统一的碳交易市场平台，中国也没有统一额碳排放交易平台。原因在于各地对于环境污染的标准是不同的。而根本原因是没有统一的监测评估机构。没有统一的标准，也没有实施处罚的机构。因此有人提出，应当建立统一的交易平台，但是亦有人提出，应当构建基于分权化管理模式的区域性碳交易市场，授予各区域碳交易市场一定的自主决策权。笔者认为，各地区的经济发展水平不一，重点工业也不同，对此应当区分，不宜一刀切。

　　2．完善监管制度

　　碳交易市场的建立不仅需要明确的确权法规，更需要其他配套制度。检测制度、统一标准以及处罚制度都应作出相应的规定。在CDM机制下，中国是否会受益。在当前的交易环境中，中国不会因此而受益，不可能会实现实质性减排。目前的碳交易市场由西方国家掌握话语权，受西方国家所把持。目前在制度上尽量完善，可以以免外国交易方钻制度的空子。

　　四、小结

　　中国的碳排放量虽然人均较低，但是总的排放量世界排名第一，这决定了中国在不久的将来很有可能会承担强制减排义务。然而目前国内的碳排放交易市场有其名无其实，在制度上尽快完善，是有效市场的先驱。




【作者简介】
郭芮，北方工业大学经济法硕士研究生。


【注释】
基金项目：此论文为北京市属高等学校人才强教深化计划“学术创新团队建设计划”项目金融创新北京下金融投资人保护法律制度研究的子项目“碳金融投资人保护法律制度研究”的阶段性成果。
[1]胡春冬：《排污权交易的基本理论问题研究》学位论文。
[2]杨展里：《中国排污权交易的可行性研究》，载于《环境保护》2001第4期。
[3]邓海峰：《排污权—一种基于私法语境下的解读》对排污权的论述，北京大学出版社2008年版。
[4]宋国君：《排污权交易》，化学工业出版社2004年版，第58页。
[5]《框架公约》附录1 中所列国家在既定时期(2008-2012年)的温室气体减排目标，要求实现2012年底的温室气体排放量较1990年的水平降低5.2%，此外，《京 都议定书》还规定了各国所需达到的具体目标，即欧盟削减8%，美国削减7%，日本和加拿大削减6%。
[6]于天飞：《碳排放交易机制的制度构想》，载《林业经济》2007年第5期。
[7]《碳排放交易权争夺战打响 各地盲目建设存隐患》2011年02月21日，中国证券报
[8]《碳排放交易所被指三年无交易 表面风光实际亏损》，//news.eastday.com/s/20110803/u1a6032943.html。
[9]MHA Hendriks,B Voeten，L Kroep.Human resource allocation in a multi-project R&D environment[J].International Journal of Project Management,1999,(3):181-188.
[10]参见《碳金融主导权之争激烈 中国碳金融市场“浅薄”》，载《瞭望》新闻周刊2010年08月30日。
[11]参见《全国首家环境交易所挂牌 碳排放配额将公开出售》，载《北京晚报》2008年08月05日15:12。
[12]参见黄阳阳、黄淑慧：《盖茨在南京掷下千万欧元购买“碳减排量”》，载《南京晨报》2007年09月05日。